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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0576

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Município de São José do Rio Preto

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO ANEXO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

Autos do processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE Nome, pessoa jurídica de direito público interno inscrita no CNPJ sob número 00.000.000/0000-00, sediada na EndereçoCEP 00000-000, pelo procurador signatário, vem à presença de Vossa Excelência, nos autos destacados da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PAGAR movida por Nome, oferecer

C O N T E S T A Ç Ã O ,

nos termos do art. 335 e seguintes do CPC, de acordo com as razões de fato e de direito a seguir:

DOS FATOS

A parte autora propôs a presente ação em face do Município de Nomee do Regime Próprio de Previdência Social de Nome, na qual sustenta que, servidora públicos (a) do Município de Nome, ocupou do cargo de Professor - PEB I, aposentada, faz jus ao benefício estatutário Sexta Parte, porém, o Adicional de Magistério"não mais integra a base de cálculo.

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É que, até dezembro de 2001, recebia Adicional de Magistério, previsto na Lei Complementar municipal nº 5, de 28 de dezembro de 1990 e, em 2001, por meio da Lei Complementar número 138, foi instituído o Plano de Carreira do Magistério Municipal, e, por especial, institui regramento remuneratório, no entanto a verba nominada"adicional de magistério"não mais compôs a base de incidência da Sexta Parte.

Assim, solicita seja declarada" a natureza jurídica de vencimento do

"Adicional de Magistério", determinand o-se que as rés promovam o recálculo dos proventos da autora, passando a incluir os valores pagos a tal título na base de cálculo da sexta-parte, tendo em vista a sua natureza jurídica de vencimento, cumprindo esta determinação a partir do trânsito em julgado; Em relação às parcelas mensais vencidas e as vincendas até a implementação do cálculo correto, respeitando- se a prescrição qüinqüenal, requer sejam as requeridas condenadas a pagar as diferenças existentes no total de rendimentos da autora, em razão da não inclusão do valor pago a título de adicional de magistério na base de cálculo da sexta-parte, conforme exposto e requerido acima, considerando todas as verbas salariais recebidas, inclusive os décimos terceiros salários, férias e licenças prêmios, com correção monetária desde o momento devido de cada parcelae juros de mora,sendo o valor devidamente apurado na fase do cumprimento de sentença; "

Seja ainda determinado que as requeridas procedam ao recálculo dos proventos da autora, apostilando ao título/prontuário da mesma e passar a pagar corretamente os seus proventos;" , bem ainda a condenação das rés ao pagamento de custas e honorários

advocatícios; a produção de provas etc.

Sem razão qualquer, entrementes!

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Com efeito, a fim de evitar-se perda de tempo e gasto inútil de recursos, especialmente quando a Endereçoa dispensa da audiência de conciliação, eventualmente designada e isso com amparo no art. 334, § 4º, do CPC.

DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

O valor atribuído à causa, na ação presente, conforme consta de fls. 16, foi de R$ 00.000,00, porém, não há qualquer argumento plausível, mormente, fundamento

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legal que abone o valor atribuído à demanda, o que leva à conclusão inarredável de que o valor foi fixado aleatoriamente.

Observe-se que, na ação vertente, o valor a ser atribuído é o equivalente ao benefício patrimonial pretendido pela parte autora, e, conforme dispõe o artigo 292, do CPC, o valor da causa, seria "... a soma monetariamente corrigida do principal, dos juros de mora

vencidos e de outras penalidades, se houver, até a data de propositura da ação ;" e, "§ 1 o Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, considerar-se-á o valor de umas e outras. § 2 o O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

Com efeito, o valor da causa indicado pela parte autora não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido Assim, conforme demonstrado, consideradas as peculiaridades da demanda, solicita seja julgada procedente a presente Impugnação ao Valor da Causa, alterado/minorado pelo Autor ou, sucessivamente, corrigido, a teor do que dispõe o terceiro parágrafo do sobredito art. 292, do CPC.

DAS PRELIMINARES

DA CARÊNCIA DE AÇÃO

Indene de controvérsias que o procedimento da Administração é legítimo, pois consoante as normas regentes.

Não há excepcionar-se a hipótese dos autos, pena de desbordar-se da legalidade. Vê-se, assim, que neste caso, caracterizada a ausência de condição da ação, id est , de interesse processual, com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito.

Investigada a questão sob a ótica doutrinária, consabidamente, as condições da ação que franqueiam sua regular admissibilidade, quais sejam, a legitimidade das partes (pertinência subjetiva); o interesse processual (necessidade da tutela jurisdicional do Estado, provocada através do meio adequado e prevista no ordenamento jurídico), mas a Autora empolga pretensão não admitida no direito objetivo ).

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO MUNICÍPIO DE Nome

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PRETO

Acrescente-se que se trata de pretensão de revisão de proventos de aposentadoria, formulada por ex-servidora do Município de Nome, motivo pelo qual se descortina a ilegitimidade passiva do Município réu, já que recebem os proventos de aposentadoria do Regime Próprio de Previdência Social do Município de Nome, autarquia municipal, pelo que solicita seja extrometido o Município réu do feito, consoante, recentemente (j. em 11 de novembro de 2020), decidira a , nos autos da Apelação 1020046-84.2018.8.26.0576 , em caso análogo, conforme trecho abaixo reproduzido:

(...)

" Analisando-se a petição inicial verifica-se que todas as autoras são aposentadas, assim, procede a alegação de ilegitimidade passiva do Município já que se discute aqui relação jurídica posterior à aposentadoria e posterior à instituição do regime próprio de previdência social de São José do Rio Preto (LC nº 139, de 28 de dezembro de 2001), o qual detém autonomia jurídica e financeira, sendo responsável pelo pagamento dos proventos das autoras e da restituição dos descontos que ora se persegue, consoante jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça com relação à instituição previdenciária ré, em causas análogas: Apel. (00)00000-0000.2014.8.26.0576, Rel, Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza, j. 16/03/2015; Apel. 9067933- 95.2004.8.26.0000, Rel. Des. Laerte Sampaio, j. 05/06/2007.

Nesse sentido, ademais, vale colacionar entendimento deste E. TJSP:

"Apelação Servidora Pública Municipal aposentada Conversão da URV em Real Lei n.º 8.880/94 Ação ajuizada em face da Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto Ilegitimidade passiva mantida Sendo a autarquia RIOPRETOPREV a responsável pela concessão, pagamento, manutenção e a gestão dos fundos de Previdência Social da Municipalidade, a presente demanda não poderia ser ajuizada contra a Prefeitura Municipal Sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito mantida Recurso desprovido. (TJSP; Apelação

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Cível 1018607-77.2014.8.26.0576; Relator (a): Renato Delbianco;

Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Nome

Rio Preto - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2016; Data de Registro: 17/06/2016)"

Sendo assim, patente a ilegitimidade do Município de São José do Rio Preto, razão pela qual a ação merece ser extinta em seu favor, sem julgamento do mérito.

(...) (destacamos)

Acaso ultrapassada a defesa processual retro, melhor sorte não teria a parte autora. Senão vejamos.

MÉRITO

DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA IMPESSOALIDADE

Com efeito, acerca do tema em testilha, a Administração Pública não desbordou dos limites da legalidade.

É bom enaltecer e reiterar, por oportuno, que o estuário normativo que rege a relação com a Impetrante propugna que Administração só pode editar atos ou medidas que a norma autoriza , prol do princípio da legalidade , inserto no art. , inciso II e caput do art. 37, ambos da Lei Maior. Rememore- se que o "O administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros" i , pena de maltrato à impessoalidade norteadora do atuar administrativo.

A respeitável opinião do saudoso administrativista supramencionado, é predominante na doutrina, como, com espírito de síntese, consigna Nomeii :

"É aqui que melhor se enquadra aquela idéia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a

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lei permite ; no âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei na proíbe. Essa é a idéia expressa de forma

lapidar por Nome(1996:82) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo

4º da Dec laração dos Direitos do Homem e do Cudadão de 1789:"a liberdade consiste em

fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei".

No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no artigo , inciso II, da Constituição Federal que, repetindo preceito de Constituiçõ es anteriores, estabelece que"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei ."

Rememore-se que o princípio constitucional da legalidade é concebido como o dever de a Administração pautar suas ações sempre pelo direito, pela lei em sentido formal. A afronta a qualquer princípio - e não só às regras- em razão de sua indiscutível carga normativa, é entendida como desrespeito ao princípio da legalidade em sentido amplo. No respeitante aos servidores do Município de Nome, anote-se que a lei e a CRFB gizam as posturas não prescindíveis, as quais não podem ser tergiversadas.

Em atenção à legalidade, desta feita vislumbrada restritamente, não se admite qualquer ato da Administração, acerca de garantias contratuais, que traga "benesses", ou estabeleça distinções onde a lei não os fez.

O princípio da moralidade administrativa , ao seu turno, identifica-se com o da justiça, impondo-se à Administração lealdade e boa fé no tratamento com os cidadãos e há de haver reciprocidade.

A Lei nº 539, de 02 de junho de 2017, mormente a Lei Complementar nº 138, de 28 de dezembro de 2001, na espécie, tornaram explícitas as regras norteadoras do relacionamento entre a Administração e os Impetrantes. Daí a necessária observância bilateral,

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nas relações jurídico-administrativas-trabalhistas: o poder público exibe suas condições e o servidor, concorda com elas, estando estabelecido o vínculo jurídico do qual decorrem direitos e obrigações.

Avençaram-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação administrativa. De um lado a Administração e, de outro, a Impetrante. Desta forma, cabe ao administrador estabelecer condutas universais e imparciais, sob pena de fulminar a impessoalidade, a moralidade...

As considerações retro conduzem à ilação de que o poder público encontra-se tão ou mais sujeito à observância de suas leis e decretos que os administrados, pelo simples fato de que presidiu sua elaboração e, portanto, escolheu seu conteúdo. A ser assim, a Administração não pode evadir-se das regras que ela mesmo determinou e às quais aderem os administrados. O princípio da moralidade, nesta vereda visto sob o matiz da confiança recíproca e da boa fé, exige da Administração postura de respeito aos parâmetros previamente definidos em lei, que é o vínculo entre poder público e os particulares.

DO PREDOMÍNIO DA LEI ESPECIAL: LEI COMPLEMENTAR Nº 138 DE 28 DE DEZEMBRO DE 2001

Acerca da matéria em debate, ou seja, retribuição pecuniária dos Autores, verifica-se a vigência de norma especial, qual seja, Lei Complementar municipal número 138, de 28 de dezembro de 2001 ( DISPÕE SOBRE O ESTATUTO, PLANO DE

CARREIRA, VENCIMENTOS E SALÁRIOS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE NomeE DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS CORRELATAS ), que versa sobre os

elementos todos das normas gerais [LC 05/90 - Estatuto], além de outros de índole objetiva e subjetiva [especializantes].

O tipo geral [sistema remuneratório dos servidores públicos civis do Município de Nome] está contido no tipo especial [sistema remuneratório dos Impetrantes - arts. 49 e ss. da LC 138/00], arredando-se, pois, o bis in idem , porque o tipo geral está inserido no tipo especial. A LC 5/90 [Estatuto dos Servidores Públicos municipal], consabidamente, só se aplica à míngua de previsão de matéria na LCS 138/00. O Supremo

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Tribunal Federal, observe- se consagrou jurisprudência, segundo a qual "não há direito adquirido a regime jurídico" ( RE 227755 AgR / CE)

Bem por isso existe diversificação de desiguais. Está se tratando desigualmente o que é desigual, fática, axiológica e, máxime, legalmente .

DAS PEÇAS ORÇAMENTÁRIAS

Há mister, outrossim, desenvolver respeitoso valor às leis orçamentárias votadas e aprovadas. Vige, pois, a cultura e o privilégio ao orçamento. Insubsistente é qualquer majoração de retribuição pecuniária, a toque de caixa , em desabono ao orçamento público.

DA ALTERAÇÃO DA LEI SEM REFORMA DO TEXTO

Cabe a lembrança que não se concebe a alimentação de pretensão de alterar a situação dos Autores, sem desobedecer às prescrições explícitas na lei de regência [LC 138/00]. Deve cumprir-se a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permitiu, ou não.

A escorreita aplicação do direito não se estabelece baseada em presunções ou indícios do que o legislador ordenou ou concedeu, mas se fulcra em elementos seguros, convincentes, claros como a luz e certos como a evidência... A concessão dos adicionais requestados, na espécie, esbarra de frente com os textos legais, ante a menor dúvida possível, e se desconcilia com os princípios norteadores da atividade administrativa, erigidos na Constituição Federal .

O parágrafo primeiro do artigo 51, II, § 1º, da Lei número 138, de 28 de dezembro de 2001 iii , portanto, não concedeu ao Poder Público, explicitamente, liberdade na escolha, consoante os critérios de conveniência e/ou oportunidade, próprios da autoridade que decide, dentro dos padrões legais/constitucional .

Na espécie dos autos, o Poder Público não praticou ato discricionário, detendo competência legal para praticá-lo, mas obedeceu/ vinculou-se à forma legal para realizá-lo, mormente visando à finalidade que é o interesse público.

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O ato atacado visou o interesse social ou coletivo, vinculado à lei .

Diante disso, temos que a Administração Pública municipal, não pode deferir o requerimento da parte autora, e isso está de acordo com o princípio da supremacia do interesse público , que rege a relação entre a Administração municipal e seus servidores públicos

Cabe a lembrança que não se concebe a alimentação de pretensão de alterar a situação da parte autora, sem desobedecer às prescrições explícitas nas leis de regência , bem como o princípio da legalidade erigido no caput , do art. 37, da CRFB . Deve cumprir-se a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permitiu, ou não.

Com efeito, a escorreita aplicação do direito não se estabelece baseada em presunções ou indícios do que o legislador ordenou ou concedeu, mas se baseia em elementos seguros, convincentes, claros como a luz e certos como a evidência... A concessão de ordem, na espécie, esbarra de frente com os textos legal e constitucional, ante a menor dúvida possível, e se desconcilia com os princípios norteadores da atividade administrativa, erigidos na Constituição Federal .

Por fim, o princípio constitucional da PROPORCIONALIDADE , além do princípio da RAZOABILIDADE , podem contribuir para a solução do enquadramento do fato em testilha nas regras jurídicas suscitadas pela Fazenda Pública.

A "visão do mundo" dos Impetrantes, efetivamente, choca -se frontalmente com o estuário normativo acima elencado e com reitores princípios abraçados pela Constituição vigorante. É que a Constituição pretendeu instituir um "Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social ..." [Preâmbulo da CRFB - grifos acrescidos]. Na espécie dos autos, efetivamente, observou o Poder Público o critério de "adequação entre os meios e fins", cerne da razoabilidade , pois adotada medida estritamente necessária ao atendimento do interesse público.

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DA EXEGESE DO ART. 37, XIV, DA CRFB

Repise-se que a pretensão inicial atina à forma de cálculo do quinquênio e da sexta parte, a fim de computar-se a gratificação de assiduidade e o adicional de magistério, nas bases de incidência.

Com efeito, não obstante a redação do artigo 95 dispusesse que a cada período de 05 (cinco) anos é devida a percepção de adicional de tempo de serviço, calculado à razão de 5% sobre os vencimentos e não vencimento , o artigo 98 é claro ao dispor que deve ser calculado sobre o padrão de vencimento, ou seja, sobre o vencimento base.

"Artigo 98. O adicional será calculado sobre o padrão de vencimento do cargo que o funcionário estiver exercendo". (g.n.)

Se há previsão expressa na lei municipal de que o cálculo do quinquênio deve ser calculado sobre o vencimento padrão/base e não sobre os vencimentos integrais, aliado ao fato de que a Administração Pública, em virtude do princípio da legalidade somente pode fazer aquilo que a lei expressamente autoriza, não há razão plausível para se proceder o recálculo do quinquênio como pretendido.

A respeito do cálculo dos quinquênios, oportuno colacionar julgado da C. 3a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de NomePaulo, nos autos da Apelação Cível nº 764 898-5/7, Voto 17 535, em voto de lavra do eminente Des. Rel. Laerte Sampaio, propugnou:

"A CF/88, em sua redação original, já dispunha que"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento"(art 37, XIV). A Emenda nº 19/98 deu-lhe a seguinte redação:"os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados

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nem cumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores"A única alteração, objetivamente considerada, é a exclusão da expressão"sob o mesmo título ou idêntico fundamento". Isto significa, diante da interpretação sistemática global, histórica e objetivada pelo legislador constituinte, que a previsão original editada com o fim de coibir os chamados efeitos em cascata, definidos pela recíproca incidência dos acréscimos, não tinha aplicação quando se tratavam de acréscimos com títulos ou fundamentos diversos. A nova redação, ao subtrair aquela expressão, vedou o cômputo recíproco."

"Aqui algumas posições merecem ser examinadas.

Por primeiro, a norma constitucional de 1998 decorre de emenda que, sabidamente, não é legitimada pelo poder constituinte originário, mas pelo derivado. Esta tem, obrigatoriamente, de respeitar as chamadas cláusulas pétreas dentre as quais se situam os direitos e garantias individuais (art. 60, IV), inclusive o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art 5o, XXXVI) Dessa forma, todos os adicionais, cujos requisitos foram completados antes da edição da Emenda nº 19, devem ser calculados e pagos de acordo com a redação original do texto constitucional.

Por segundo, o texto constitucional, sequer em tese, excluiu a percepção de acréscimos sob títulos diversos, embora embasados na mesma base fática. É o caso do adicional por tempo de serviço e o adicional da sexta-parte. O que a emenda sinalizou é que todo e qualquer acréscimo, uma vez individualizado por valor monetário decorrente de previsão legal ou percentual incidente sobre o vencimento ou salário padrão, não pode integrar a base de cálculo de outro acréscimo. Por isso, o adicional por tempo de serviço ou a sexta-parte, quando completados seus requisitos temporais após a emenda, deverão ser calculados de forma singela , isto é, sem que os acréscimos já incorporados aos vencimentos integrem a base de cálculo.

Em outras palavras, houve evolução no tratamento constitucional dos acréscimos pecuniários. O texto original da

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CF/88 vedava sua computação ou acumulação para fins de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento (37, XIV). A EC nº 19/98 retirou a restrição, tornando proibido o cômputo ou acumulação de gratificações e adicionais uns sobre o outro, pouco importando se deferidos pelo mesmo título ou não.

Dessa forma, até a vigência da EC nº 19/08, os acréscimos pecuniários, já deferidos aos servidores, incidiam sobre o vencimento e vantagens incorporadas desde que estas não tivessem sido concedidas sob o mesmo título ou idêntico fundamento. Isto significa que não pode o adicional por tempo de serviço incidir um sobre o outro (" cascata ") e sobre a sexta-parte (acréscimo decorrente do decurso de tempo), e vice-versa. Somente poderiam incidir sobre o padrão de vencimento e outras vantagens pecuniárias neste incorporável.

A emenda constitucional impede, de forma cogente e imediata, que se prossiga com tal forma de cálculo. Cada adicional ou gratificação é calculada com base no padrão de vencimento destituído de qualquer outro valor incorporado a título de vantagem pecuniária.

Por conseqüência, nem o adicional nem a sexta-parte podem ser calculados com base na totalidade de vencimentos, isto é, considerando no padrão a incorporação de todas as outras vantagens pecuniárias" (Apelação Cível nº 764 898-5/7, Voto 17 535; negritos não constantes do original).

Bem de ver que a jurisprudência considera factível considerar-se como vencimento gratificações que fossem mero reajuste de vencimentos:

"SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. QUINQUÊNIOS.

Sequer antes da vigência da Ec nº 19/1998 era caso de estender aos quinquênios a referência que, no art. 129, CESP- 1989, se fazia aos"vencimentos integrais"como base de cálculo

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da sexta-parte. Não é demasiado observar, em acréscimo, que esse art. 129 da Cesp se derrogou com a eficácia da Ec nº 19.

A base de incidência dos quinquênios é o vencimento básico . O problema real remanescente está em dizer que coisa é esse vencimento. Essa dificuldade é tributária da circunstância de que alguns aportes pecuniários, que a lei designa gratificações ou adicionais, constituem, na verdade, reajustes remuneratórios. E, nessa condição, integram o vencimento.

Algumas das" gratificações " remuneratórias não constituem vantagem convergente ao vencimento, mas, isto sim, reajustes desse estipêndio. Por isso, não se juntam a ele, senão que inerem nele. Basta ver que são"gratificações"concedidas de modo geral, sem corresponder a atuação singularizada . Provimento parcial da apelação"(Apelação nº 9176774- 14.2009.8.26.0000, 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 1 de julho de 2014, Relator RICARDO DIP).

Observe-se que, no caso concreto dos autos não há verba nos vencimentos da parte autora com matiz, meramente, de reajuste de vencimentos, o que poderia caracterizá-las como ínsetos ao padrão, não se vislumbrando a comprovação de verbas com esta natureza nos autos, já que a Gratificação de Assiduidade depende de circunstâncias específicas, pro labore faciendo , e não configura reajuste de vencimentos, não podendo ser inserida no padrão.

Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 563.708- MS, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98 que os adicionais por tempo de serviço e vantagens incidissem somente sobre o padrão:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À REGIME JURÍDICO . BASE DE CÁLCULO DE VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA: PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES.

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IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO" . ( RE 563708, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05- 2013) .

Meta-se a rol o trecho pertinente do voto da Ministra CÁRMEN LÚCIA:

"Quanto ao inc. XIV do art. 37 da Constituição , o seu texto originário dispunha que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título e idêntico fundamento" .

Sobre esse texto este Supremo Tribunal entendeu por interpretá- lo, principalmente, na parte final do dispositivo ( " sob o mesmo título e idêntico fundamento " ), limitando o alcance pretendido pela Administração Pública.

Foram várias as decisões deste Supremo Tribunal Federal nas quais se explicitou o que haveria de ser entendido por " efeito cascata " e qual seria a sua limitação no texto constitucional, podendo ser citados, dentre outros:

" PROCURADORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ADICIONAIS. CÁLCULO SOB A FORMA DE ' CASCATA '. LEI POSTERIOR QUE ALTEROU A FORMA DE CONTAGEM. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 17 DO ADCT E 37, XIV, DA CARTA FEDERAL.

O acórdão recorrido, ao assegurar a membros da Procuradoria do Estado do Espírito Santo o direito de continuarem percebendo, por efeito de lei revogada, adicionais por tempo de serviço calculados sob a forma de 'cascata', com fundamento em direito adquirido, eximindo- os da aplicação de lei nova que determinou passasse a aludida vantagem funcional a ser-lhes atribuída na forma prevista no Estatuto

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dos Funcionários Públicos, incorreu em flagrante afronta às regras dos arts. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e 37, XIV, do texto permanente da Carta Federal. Provimento do recurso" ( RE 143.817, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 30.8.1996) . (...)

5. A Emenda Constitucional 19/1998 alterou significativamente o art. 37, inc. XIV, da Constituição, passando a dispor que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores" .

Tem-se, claramente, que a alteração constitucional teve por objetivo superar a jurisprudência firmada neste Supremo Tribunal, pois apenas foi excluída a sua parte final, fundamento de toda a orientação jurisprudencial constitucional.

6. Este Supremo Tribunal declarou, em diversos julgamentos, que, quanto à fixação do teto remuneratório no serviço público (art. 37, inc. XI, da Constituição), a Emenda Constitucional 19/1998 tinha sua aplicabilidade condicionada à edição da lei que fixaria os subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Assim foi feito, por exemplo, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade

n. 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 27.6.2003:"O NOVO TETO REMUNERATÓRIO, FUNDADO NA EC

19/98, SOMENTE LIMITARÁ A REMUNERAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS DEPOIS DE EDITADA A LEI QUE INSTITUIR O SUBSÍDIO DEVIDO AOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

- Enquanto não sobrevier a lei formal, de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal ( CF, art. 48, XV), destinada a fixar o subsídio devido aos Ministros da Suprema Corte, continuarão a prevalecer os tetos remuneratórios estabelecidos, individualmente, para cada um dos Poderes da República ( CF, art. 37, XI, na redação anterior à promulgação da EC 19/98), excluídas,

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em consequência, de tais limitações, as vantagens de caráter pessoal (RTJ 173/662), prevalecendo, desse modo, a doutrina consagrada no julgamento da ADI 14/DF (RTJ 130/475), até que seja instituído o valor do subsídio dos Juízes do Supremo Tribunal Federal.

- Não se revela aplicável, desde logo, em virtude da ausência da lei formal a que se refere o art. 48, XV, da Constituição da Republica, a norma inscrita no art. 29 da EC 19/98, pois a imediata adequação ao novo teto depende, essencialmente, da fixação do subsídio devido aos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. "

Todavia, ao contrário do que se tinha com o inc. XI do art. 37 da Constituição, o inc. XIV alterado não condiciona a sua eficácia à edição de lei alguma, ou seja, sua aplicabilidade é imediata, independente de qualquer outro ato para produzir efeitos.

Ademais, ainda que considerada de aplicabilidade diferida pela eficácia condicionada, o que não se tem na espécie, a Emenda Constitucional 19/1998 vigora desde a sua publicação, servindo de parâmetro para o exame da constitucionalidade das legislações editadas sob a sua vigência, como ficou assentado pelo Supremo Tribunal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 00.000 OAB/UF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 19.9.2003:

" III. Subsídios e vencimentos: teto nacional e subtetos.

1. Ainda que se parta, conforme o entendimento majoritário no

STF, de que o novo art. 37, XI e seus

2. corolários, conforme a EC 19/98, tem sua aplicabilidade condicionada à definição legal do subsídio dos seus Ministros, o certo é que, malgrado ainda ineficazes, vigem desde a data de sua promulgação e constituem, portanto, o paradigma de aferição da constitucionalidade de regras infraconstitucionais supervenientes. "

Ademais:

"ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO BASE DE CÁLCULO VENCIMENTO PRECEDENTE. RECURSO

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EXTRAORDINÁRIO Nº 563.708/MS, DA RELATORIA DA MINISTRA CÁRMEM LÚCIA. O Tribunal concluiu que a base de incidência da gratificação por tempo de serviço é o vencimento, e não a remuneração. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE BASE DE CÁLCULO SALÁRIO MÍNIMO. Em se tratando de adicional de insalubridade, descabe considerar os reajustes do salário mínimo. Verbete Vinculante nº 4 da Súmula do Supremo". ( ARE 686240 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 28-08- 2013 PUBLIC 29-08-2013) .

Mister enaltecer que, em quejando, nos autos da ação condenatória número 1030148-39.2016.8.26.0576, foi já prolatada sentença de improcedência, sob a ratio de que, efetivamente, não colhe a pretensão da parte autora, por infringir o artigo 37, XIV, da 00.000 OAB/UF, em resumo.

Ocorre que a o adicional de magistério , desprovido que é de habitualidade e permanência, não Nomeasseguradas a toda a categoria, pois dependem de circunstâncias específicas ( pro labore faciendo ), por isso não inerem aos vencimentos e, pois, não Nomeda base de cálculo do quinquênio e da sexta parte.

Repise-se que o art. 37, inciso XIV, da CRFB estabelece que os acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público não Nomecomputados ou acumulados para fins de concessão de acréscimos posteriores e, se forem considerados, verifica-se o efeito cascata , o que não é permitido pelo preceptivo em causa.

Rememore-se que o artigo 37, II, da CRFB tem a seguinte leganda:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação

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XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)(g.n.)

Enalteça-se que artigos , II e 37, IX, da Constituição Federal de 1988 Nomeseguinte teor:

"Art. 5º. (...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) ; (...)"

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS RELACIONADAS AO CARGO PÚBLICO

M ister repisar que a exegese consentânea do texto constitucional é de que as verbas que se agregam ao estipêndio recebido em contraprestação ao exercício do cargo público, que se relacionam diretamente com o desempenho das atividades correspondentes, Nomede caráter transitório, sendo devidas somente quando o servidor estiver atuan do no cargo ("ex facto officii").

O que se quer dizer é que viola o inciso XIV, do Art. 37 da CF, a incorporação de verbas e pagamentos que estejam diretamente relacionados ao exercício do cargo público, pois do contrário decorre, inegavelmente, acréscimo de valores (que foram incorporados) no cômputo de outros benefícios, que é exatamente o que o pedido inicial objetiva.

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A inconstitucionalidade da pretensão aqui ventilada é patente.

A incorporação de todas as verbas mencionadas no pedido inicial, que Nome, por motivos óbvios, diretamente relacionadas com o desempenho do cargo, tem o efeito claro de elevar os vencimentos do servidor, na atual sistemática, sendo que a previsão de sua" incorporação "levaria, irremediavelmente, a seu c ômputo na concessão de outros acréscimos, como a pretensão de que incidam com o cálculo do benefício estatutário, mas que chancela atuação contrária à Constituição!

E nem se argúa que"se a lei municipal assim concedeu, deve ser cumprido", pois, como dito , a legislação local é anterior à inovação constitucional, a qual o respeito é devido, considerando, ainda, a hierarquia de normas prevista na pirâmide, segundo concepção de Kelsen.

No sentido da impossibilidade que lei venha a estender aos servidores ina tivos vantagens as quais, relacionadas ao efetivo exercício, manifestem caráter"pro labore faciendo", decidiu, recentemente, o Egrégio Tribunal de Justiça de NomePaulo,"verbis":

" Servidores públicos municipais inativos - Pretendida

extensão da Gratificação de Atividade instituída pela lei municipal nº 15.364/11 - Benefício pago aos servidores especificados na lei, em efetivo exercício, conforme o seu desempenho pessoal, das unidades e da apresentação de títulos - Vantagem 'pro labore faciendo' Extensão aos inativos Impossibilidade - Precedentes - Sentença de improcedência - Recurso desprovido." (Tribunal de Justiça de

São Paulo - Quarta Câmara de Direito Público - apelação cível número 0023670-54.2013.8.26.0053 - relator o eminente Desembargador FERREIRA RODRIGUES - julgado em 11/05/2015 - acórdão registrado sob número 2015.00000-00)

Com efeito, a interpretação defendida pela parte autora dilarga o conceito de vencimentos, ainda que com fundamento em texto legal municipal (inferior hierarquicamente) reputado não recepcionado, sendo que não cabe ao intérprete intuir, supor, presumir, ou usar de uma interpretação extensiva ou analógica, ainda mais em se tratando

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de benefícios pecuniários, colocando-se em xeque o erário municipal, em desabono ao interesse da coletividade.

Clarividente que há verbas tais como os adicionais e/ou gratificações alistados na inicial, com caráter eventual e transitório , não devendo incidir sobre cálculo de outras vantagens.

Entendimento contrário a isso ensejará o efeito cascata ou repique , o que infringe o multicitado artigo constitucional.

Diante do entendimento remansoso da jurisprudência, segundo a qual, embora constitucional o instituto da estabilidade financeira, não há direito adquirido a regime jurídico, é possível haver desvinculação do cálculo de gratificações que foram indevidamente"incorporadas"pelo servidor, sem que isto represente violação do artigo 40, § 8º, da Constituição. Sobre o tema, anote-se:

" RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Servidor público. Vencimentos.

Gratificação. Vantagem pessoal incorporada. Valor dinâmico congelado. Direito adquirido. Inexistência. Agravo regimental não provido. Precedentes. Não há direito adquirido do servidor público a regime jurídico-funcional, nem à permanência do regime legal de reajuste de vantagem"(RE nº 294.009/PE -AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ 25/6/04).

"1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor Público. Estabilidade financeira. Gratificação complementar de vencimento. M.P. nº 61/95 convertida na Lei nº 9.847/95, Estado de Santa Catarina. Direito adquirido. Agravo Regimental não provido. Não há direito adquirido a regime jurídico. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado"(RE nº 246.443/SC - AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 15/4/05).

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Observe-se, que, na estrutura federativa brasileira, os Estados- membros e os Municípios não dispõem de autonomia ilimitada para organizarem-se. Somente o Poder Constituinte Originário (da Nação) apresenta esta característica.

Em sendo assim, por simetria, impõe-se a observância, pelos entes federados periféricos (Estados-membros e Municípios), dos princípios e regras gerais de organização adotados pela Constituição e a nova redação do art. 37, inciso XIV da CF/88, afasta o indesejável"repique", ou gratificação em cascata.

Destaca-se que, segundo Nome, em seu Curso de Direito Constitucional, os acréscimos (triênios, quinquênios e outros adicionais decorrentes do tempo) não se somam ao vencimento para a constituição de base sobre a qual eles mesmos incidiriam.

Ainda que haja liberdade, constitucionalmente deferida, para que os Municípios se organizem administrativamente, isto não quer dizer que o legislador local dispõe de ampla liberdade para instituir vantagens ou benefícios para os servidores. É possível criá-los desde que se compatibilizem com os princípios ou finalidades pretendidas pela Carta Magna.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já consignou que o princípio da interpretação conforme à Constituição encontra-se no campo de ação do controle de constitucionalidade, não mais sendo simples forma de hermenêutica .

No presente caso, consoante o comando do art. 37, inciso XIV da Constituição Federal, a base de cálculo é constituída tão somente pelo vencimento padrão , que é a retribuição pecuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo, vedando- se cômputo, com isso, a incorporação de verbas outras que estejam diretamente relacionadas ao desempenho do cargo, e que não podem ser usufruídas depois, na inatividade, por exemplo, quando cessa o exercício do"munus publicum".

Com efeito, a lei regente não permite ou autoriza o Poder Público a incluir a gratificação de assiduidade e o adicional de magistério na base de cálculo dos

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adicionais de tempo de serviço (quinquênio) e sexta parte, bastando simples leitura dos dispositivos para evidenciar a inadmissível interpretação dada a eles pela parte adversa.

Nesse sentido, dentre vários outros:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÕES DE EXERCÍCIO E DE REPRESENTAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS VANTAGENS PESSOAIS. EFEITO CASCATA. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. 1. O cálculo das vantagens pecuniárias deve ser realizado sobre o vencimento básico do cargo efetivo, desconsiderando-se todas as demais vantagens do cargo, de natureza temporária ou permanente, sob pena de escalonamento de vantagem geradora de efeito cascata, que onera ilegalmente os cofres públicos. 2. Agravo regimental improvido." (STJ AgRg no RMS

20873 / GO, Relator (a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, publicação: DJe

13/02/2012)

Como é cediço, não cabe ao intérprete efetuar interpretação extensiva ou analógica, mormente em se tratando de benefícios pecuniários.

Portanto, requer-se seja dado a todos dispositivos legais das normas municipais destacadas no pedido inicial , que versam sobre"incorporação"de verbas, sendo elas diretamente relacionadas ao exercício de cargo público, interpretação conforme a Constituição Federal, em seu Art. 37, inciso XIV, e consequentemente, seja afastada a exegese literal da norma.

Com isso, objetiva-se impedir o cálculo de benefício sobre outros benefícios (o denominado efeito cascata dos cálculos de remuneração dos servidores).

A parte autora arguiu que deve compor a base de cálculo dos adicionais de tempo de serviço (quinquênios) e da sexta parte o adicional de magistério, o que não se admite.

A parte autora pretende estender esse entendimento diante do texto do Art. 82 da LC 05/1990, que dispõe de forma genérica sobre"incorporação", sem especificar

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o adicional mencionado. Ressalta-se, inclusive, a posição topográfica do dispositivo destacado como fundamentação.

Ademais o art. 107, da Lei Complementar municipal nº 05, de 28 de dezembro de 1990 foi revogado pelo art. 2º, da Lei Complementar municipal número 539, de 02 de junho de 2017.

DA PRESCRIÇÃO

Na eventualidade de se entender/decidir que o recálculo pleiteado é cabível, o que se admite apenas para argumentar, desde já fica requerido que o pagamento das diferenças fique limitado aos últimos cinco anos, como previsto no artigo , do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, cujo valor pleiteado será debatido no cumprimento de sentença.

DO PEDIDO

Em face do exposto, adotados tais fundamentos, deve a presente contestação ser recebida, para o fim de ser julgado improcedente o pedido da ação, condenados os Contestados nas custas processuais e honorários advoca tícios," ex vi legis ".

Protesta a Contestante por todos os meios de prova admissíveis, notadamente pelo depoimento do[a] Autor[a], em que pese cuidar-se de matéria de direito, bem assim, oitivas de testemunhas a serem arroladas oportunamente, juntada de documentos novos, exame pericial etc.

Termos em que, pede deferimento.

Nome, 13 de janeiro de 2021.

NomeS. Yamanaka

Procurador do Município

00.000 OAB/UF

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i MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro , Malheiros ed., 1990, p. 81

ii DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. NomePaulo: Atlas ed., 1999, pp. 67/68

iii Art. 51. Ficam asseguradas as seguintes vantagens pecuniárias:

(...)

II - Ao Profissional de Educação Básica II - PEB 2: § 1º O professor de Educação Básica II - PEB II não tem direito a percepção do adicional por regime de tempo

integral, ao adicional de nível universitário, a gratificação de assiduidade e ao adicional de magistério, por estarem absorvidos no valor do vencimento base de cada nível.