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28 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.10.0049

Petição - Ação Classificação e/ou Preterição

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15/10/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 2a Câmara Cível

Órgão julgador: Gabinete Desa. Maria das Graças de Castro Duarte Mendes

Última distribuição : 13/11/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Classificação e/ou Preterição

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(APELADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

85296 26/10/2020 16:26 Recurso de Apelação Petição

20

AO MM. JUÍZO DE DIREITO DA 1º VARA DA COMARCA DE PAÇO DO LUMIAR-MA

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Ref. de Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, solteiro, desempregado, portador da cédula de identidade - RG nº 00000-00, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, endereço eletrônico email@email.com, residente e domiciliado à Endereço, por intermédio de sua advogada, conforme instrumento procuratório em anexo vem, respeitosamente, perante a Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.009 do Código de Processo Civil, interpor:

RECURSO DE APELAÇÃO

Com base nos artigos 1009 e 1014, ambos do CPC/15, em face de sentença proferida de ID nº (00)00000-0000, que indeferiu Mandado de Segurança Impetrado, em AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COM TUTELA DE URGÊNCIA , que move em face de Sra. Nome, Nome/MA, que pode ser encontrado no endereço Endereço, com fulcro nas razões apensadas, nestes termos, o apelante requer:

1- O recebimento do recurso no efeito DEVOLUTIVO

2- A intimação do apelado para apresentar suas contrarrazões no prazo de 15

dias

3- Que após, sejam os autos remetidos ao Tribunal de Justiça do Estado do

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Maranhão.

RAZÕES RECURSAIS

Apelante : Nome

Apelado : Nome

Autos nº : 0000000-00.0000.0.00.0000

Vara de origem :1º Vara da Comarca de Paço do Lumiar.

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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO,

COLENDA CÂMARA,

NOBRES JULGADORES.

I. BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de um Mandado de Segurança impetrado por Nome, ora apelante, em face de Nome, ora, Nome-MA. O recorrente pretende ver assegurado seu direito líquido e certo, acerca da nomeação e posse em relação a cargo para o qual concorreu e obteve êxito, via concurso público realizado.

Em síntese, temos que na data 03 de dezembro de 2018, a Prefeitura Municipal de Paço do Lumiar tornou público, através do Edital 001/2018, a realização de concurso público para a seleção de candidatos e provimento de cargos efetivos no âmbito do Poder Executivo Municipal.

O apelante promoveu sua inscrição na concorrência para disputar o cargo de Técnico Administrativo, cuja previsão edilícia previa a destinação de 45 (quarenta e cinco) vagas - ampla concorrência, obtendo ao final de todas as etapas do certame,

APROVAÇÃO NA QUADRAGÉSIMA TERCEIRA COLOCAÇÃO , conforme publicação do resultado do concurso público.

Deste modo, por ter atingido o apelante a quadragésima terceira colocação entre os aprovados no cargo concorrido, ao qual, pelos termos do edital regulamentador do certame, resta evidente a sua aprovação dentro do número de vagas.

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II. DO CABIMENTO

Da sentença cabe a apelação cf. art. 1.009 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação

.

§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2º Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazão recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3 º O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art. 1.015 integrarem capítulo da sentença.

III. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

III.1) DA TEMPESTIVIDADE

O presente recurso mostra-se tempestivo, tendo em vista que foi interposto no prazo de 15 dias úteis, nos termos dos Arts. 219 e 1.003, § 5º do Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 1.003 . O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.

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É imperioso a concessão de prazo diferenciado para suas manifestações processuais, ou seja, prazo em dobro, sendo assim 30 dias, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento nos termos do Art. 186 do CPC/15.

Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

§ 3ºO disposto no caput aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública.

Dessa forma, considerando que o sistema registrou ciência em 06/10/2020, tem- se por tempestivo o presente recurso. Portanto, verifica-se a sua tempestividade para a apresentação do respetivo Recurso e seu acolhimento.

III.2) DO PREPARO

Verifica-se que o apelante litiga sob o pálio da justiça gratuita, ficando assim, isento do recolhimento das custas do processo. Tendo em vista que são dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam da isenção legal, ou seja, pelos beneficiários da justiça gratuita, conforme preceitua o art. 1007, parágrafo 1º do Código de Processo Civil. Vejamos:

Art. 1.007 . No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.

§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam

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de isenção legal.

Portanto, conforme declaração de hipossuficiência financeira do apelante, razão pela qual, não há óbice para que a benesse concedida não seja respeitada no presente recurso de apelação.

III.3) DA JUSTIÇA GRATUITA

O benefício da assistência gratuita é assegurado àqueles que não podem arcar com as despesas e custas processuais sem causar prejuízo ao seu próprio sustento ou da família assegurado na Constituição Federal no Capítulo de Direito e Garantias Fundamentais em seu artigo 5, inciso LXXIV, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e

gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

Ressalta-se, ainda, que os artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil também tratam da justiça gratuita, senão, vejamos:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

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O apelante fez juntada inicialmente de declaração de hipossuficiência, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judiciais sem comprometer sua subsistência e de sua família, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.

Art. 99 . O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição

inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (grifo nosso)

III.4) DO PRAZO EM DOBRO PARA AS MANIFESTAÇÕES PROCESSUAIS O Apelante é assistido pelo Escritório Escola Professor Antenor Mourão Bogéa,

da Universidade Ceuma, logo, contemplados pelas mesmas prerrogativas da Defensoria Pública relativo ao prazo em sobro para todas as suas manifestações, consoante o § 3º do artigo 186 do CPC:

Art. 186. A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

§ 3oO disposto no caput aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública.

Dessa forma, os patronos da requerente possuem a faculdade de prazo em dobro para todas as suas manifestações, vez que é assistida por Escritório de Prática Jurídica da Universidade CEUMA, conforme preceitua o artigo 186, § 3º do CPC.

IV). DAS RAZÕES DA REFORMA

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Em atenção ao princípio da vinculação ao edital de concurso público, faz-se necessário observar o instrumento convocatório que implica a real observância dos termos traçados no respectivo Edital. Ou seja, existe uma vinculação do candidato ao edital inaugural.

Isso significa que "todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital que não só é o instrumento que convoca candidatos interessados em participar do certame como também contém os ditames que o regerão" . Afinal, o edital cristaliza a competência discricionária da Administração que se vincula a seus termos.

A sentença proferida pelo juízo a quo em denegação ao Mandado de Segurança, não vai de encontro ao Princípio da Vinculação ao Edital e jurisprudências a seguir expostas, não fazendo desse instrumento lei entre as partes.

IV.1) DO CONCURSO PÚBLICO

A Nomeem exercício, Sra. Nome, publicou uma Portaria de nº 1.113 de 30/08/2019, na qual cumpre Decisão Judicial emanada do Tribunal de Justiça, momento em que homologou o concurso apenas com efeito inter partes, isto é, os efeitos da Decisão foram válidos apenas para a Agravante, vejamos:

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O fato é que o impetrante se encontra em situação igual à Candidata agravante VANESSA LIMA GOMES PINHEIRO, ou seja, ambos foram aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no Edital 001/2018, mas apenas a candidata Vanessa fora nomeada, ferindo a isonomia que veda tratamento diferenciado, vedando qualquer critério que enseje uma quebra de igualdade como forma de beneficiar um em detrimento do outro.

Contudo, os efeitos da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento mencionado devem surtir efeitos também para o impetrante que fora devidamente aprovado no Certame, vez que além da aprovação dentro do número de vagas, temos que a Prefeitura de Paço do Lumiar publicou a Lei posterior de nº 785/2019, como segue abaixo:

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Inicialmente, é importante destacar que lei posterior ao edital não pode suprimir direitos fundamentais já adquiridos. Ou seja, o candidato aprovado possui expectativa de direito que se converte em direito líquido e certo quando a aprovação se dá dentro do número de vagas ofertadas e a nomeação não ocorre dentro do prazo de validade do certame.

Essa máxima consubstancia-se no princípio da vinculação ao edital, que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público devem ser seguidos. O edital não é apenas o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame, mas é também onde constam todas as regras que poderão ser aplicadas a determinado concurso.

No momento em que a administração torna público um edital, presume-se que houve um prévio estudo orçamentário com base nas vagas ofertadas, cargos vagos, havendo, portanto, condições financeiras para tanto.

A lei acima exposta criou mais que o dobro de vagas para os cargos do concurso público referente ao Edital 001/2018, visto que o município teria necessidade de contratar

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servidores. No entanto, ainda assim, o Município de Paço do Lumiar de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência, optaram por contratar servidores sem concurso público , o que só é permitido para cargos de assessoria, chefia e direção (cargos comissionados), sendo incoerente a ideia de suprimento temporário de pessoal enquanto não houver o preenchimento dos servidores permanentes.

A regra é a investidura após a aprovação em concurso público. Ora, se existe um concurso público vigente e candidatos aprovados, o Administrador não pode manter ou contratar servidores temporários e/ou celetistas. Aquele que obtivera êxito no certame não pode ser preterido por servidores que ingressaram no serviço público por via obliqua.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que o ato de nomeação e posse de candidatos aprovados em concurso público é discricionário, podendo a administração pública fazê-lo a qualquer momento dentro do prazo de validade do concurso de acordo com a conveniência e oportunidade.

No presente caso, a prefeitura de Paço do Lumiar fez uso da discricionariedade, publicando Lei 785/2019, dispondo da urgência imediata de contratação, isto é, não há que se falar em discricionariedade ao arrepio da lei. O gestor público não pode simplesmente praticar ou deixar de praticar atos administrativos ao seu bel prazer e resguardar-se sob o manto do Poder Discricionário.

O próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre na súmula de Nº 15:

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação" O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária

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e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I -Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II -Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III -Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9 -12 2015, DJE 72 de 18 -4 -2016, Tema 784].

Dessa maneira, resta demonstrado o direito do impetrante na presente demanda, portanto, fazendo jus a sua convocação e nomeação para o cargo que lhe é de direito, uma vez que, resta evidenciada clara violação de disposição constitucional, veja-se o art. 37, incisos I e II da CRFB/88:

" Art. 37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

Obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II- A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas

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as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;"

Analisando o inciso I, cabe ressaltar que o Impetrante não tem obstáculo algum que impeça de exercer cargo, emprego ou função pública, uma vez que preenche todos os requisitos legais. E de consonância com o inciso II, o Impetrante foi aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma prevista no edital e na lei. Ainda, o STF firma entendimento que:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO à NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-189DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP- 00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Nessa via, a Administração Pública só poderia recusar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, em caso de situação motivada e excepcional passível de controle pelo Poder Judiciário. O Estado administrador não atuou de forma responsável quanto às normas do edital para recusa de nomeação do candidato

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aprovado. Pelo art. 37, IV, da CRFB/88:

IV - Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"

O presente art. 37, inciso IV, da CRFB/ 88 traz importante regra sobre o provimento de cargos públicos, a qual prestigia o princípio da boa-fé e da moralidade administrativa. Por esse dispositivo constitucional, sobrevindo um novo concurso público enquanto vigora um concurso anterior, os candidatos aprovados no certame mais antigo terão prioridade na nomeação em relação aos novos concursados.

Em suma, o Impetrante, por ainda se encontrar no prazo de convocação tem direito a nomeação.

V. DOS PEDIDOS

a) O recebimento do presente recurso nos seus efeitos, nos termos do Art. 1.012 do Código de Processo Civil;

b) Seja deferido novo pedido de gratuidade de justiça, nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;

c) A intimação do Recorrido para se manifestar nos termos do § 1º, art. 1.010 do Código de Processo Civil;

d) A total procedência do Recurso para reformar a decisão recorrida, determinando a convocação e a nomeação do apelante para o cargo que concorreu e obteve êxito.

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e). Informa que deixou de efetuar o preparo por ser beneficiário da justiça gratuita

f). A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência.

Ante o exposto, requer a procedência do Recurso para reformar decisão recorrida, por ser medida de direito e justiça.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Luís, 26 de outubro de 2020. Nome

Advogada

00.000 OAB/UF

Estagiários:

Nome

CPD: 72281

Nome

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CPD: 71472

Nome

CPD: 73474