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18 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0026

Contestação - TJMA - Ação Suspeição - Incidente de Suspeição Cível - de Produtecnica Nordeste Comercio de Insumos Agricolas

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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA EGRÉGIA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BALSAS-MA.

Ação de Embargos à Execução nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

PRODUTÉCNICA NORDESTE COMÉRCIO DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA , qualificado nos autos dos Embargos à Execução que endereça contra NomeA. Gorgen, por meio de seus advogados que ao final subscrevem, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da r. sentença de id. (00)00000-0000, pelos motivos de fato e de direito a seguir articulados:

1) DO PROPÓSITO, DOS EFEITOS DOS EMBARGOS E DA BOA-FÉ PROCESSUAL.

Inicialmente, é de se ressaltar que o embargante não tem qualquer interesse nem benefício em retardar o andamento do procedimento recursal por meio do presente, pois isso em nada o favoreceria.

Ao contrário: interessa ao embargante o andamento célere deste incidente recursal, para que possa, caso não haja atribuição de efeitos modificativos e infringentes, buscar a reforma da r. sentença objurgada.

Melhor seria para o embargante, que fosse viável interpor o recurso adequado desde logo, para que pudesse pleitear seu pedido e tentar rever a situação da r. sentença proferida em seu desfavor.

Mas como a matéria suscitada pelo embargante ainda não foi avaliada de forma a revelar o necessário prequestionamento dos dispositivos legais aplicáveis, forçosa sua provocação neste juízo "a quo" , a fim de viabilizar a consecutiva e completa análise pelo Tribunal "ad quem" , caso não ocorra a aplicação almejada dos efeitos modificativos/infringentes.

No caso, faz-se possível também a atribuição de efeitos infringentes aos presentes embargos, na forma concebida pela jurisprudência pátria, como orienta uniformemente o E. STJ:

"A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. (...) Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao agravo interno. (EDcl no AgInt no AREsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 18/06/2018)"

Faz-se este esclarecimento inicial para que não se imagine que o embargante beneficiar-se-ia injustamente da interposição destes embargos (ao oposto disso, a demora só o prejudica, conforme acima demonstrado) , mas porque a complementação do julgado, com o prequestionamento dos dispositivos legais aplicáveis, é não só importante para o deslinde da causa, mas também é capaz de levar à atribuição de efeitos infringentes, de modo a evitar a demora inerente à busca pela cassação da r. sentença em Segundo Grau.

Assim, estes embargos declaratórios resultam também da imperiosa necessidade de imprimir efeitos modificativos à complementação que deles decorra a partir do saneamento das questões postas e do necessário prequestionamento dos dispositivos legais de regência.

Por fim, deve-se levar em consideração a matéria já sumulada pelo E. STJ, em que não pode ser considerado como protelatório os aclaratórios que buscam prequestionar a matéria jurídica:

"SÚMULA 98 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTÓRIO PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARÁTER PROTELATÓRIO. Data da Publicação - DJ 25.04.1994 p. 9284"

2) DA TEMPESTIVIDADE

Consoante pode ser verificado, a r. sentença proferida em id (00)00000-0000, ainda não fora publicada, portanto, o embargante, neste momento, dá-se por intimado.

Por fim, resta demonstrada que a interposição deste aclaratório se encontra tempestivamente 1 protocolizada no quinquídio legal.

3) DA OMISSÃO E OBSCURIDADE - SUSPEIÇÃO - ARTIGO 145 do CPC.

De acordo com a doutrina e jurisprudência, ocorre a omissão quando o juiz deva se pronunciar de ofício sobre fato cognoscível, bem como ocorre a obscuridade quando a situação surgida e que se relaciona diretamente com o julgador, não é suficientemente clara, dificultando sua compreensão.

D. Juiz, nos exatos termos do substabelecimento em anexo outorgado em favor da advogada Dra. NomeGOMES, 00.000 OAB/UF, juntado nos autos do Agravo de Instrumento nº. 0804359-09.2020.8.10.0000, em tramite perante a C. 5a Câmara Cível do TJMA, recurso interposto contra r. decisão proferida por V. Exa. no processo conexo à estes embargos (número 0803088- 52.2018.8.10.0026), onde V. Exa. reconheceu a prejudicialidade externa, a d. advogada descrita advogada descrita atuou em favor do embargado/exequente NomeAntonio Gorgen . 52.2018.8.10.0026), onde V. Exa. reconheceu a prejudicialidade externa, a d. advogada descrita advogada descrita atuou em favor do embargado/exequente NomeAntonio Gorgen .

V. Exa. no processo conexo à estes embargos (número 0803088- 52.2018.8.10.0026), onde V. Exa. reconheceu a prejudicialidade externa, a d. advogada descrita advogada descrita atuou em favor do embargado/exequente NomeAntonio Gorgen .

Diga-se de passagem, a d. causídica faz parte da banca jurídica Maranhão Advogados Associados, eis que nele atua conjuntamente por anos e em vários processos, e diante destes fatos, a mesma advogada Dra. NomeGOMES, 00.000 OAB/UF, advoga em favor do vosso genitor DR. Nome, nos autos do processo de nº. 0010722-21.2015.8.10.0000, em tramite perante Pleno do E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Desta feita, em razão da n. causídica advogar em favor do embargado/exequente, fazendo parte do corpo jurídico do escritório que o assiste, bem como advogar em favor de vosso genitor, trouxe ao presente feito a omissão e obscuridade apontadas, já que deveria V. Exa. reconhecer, de ofício, a suspeição em função da advogada assistir vosso genitor e o embargado/exequente.

Outrossim, ainda resta configurado a obscuridade, pois ao proferir a r. sentença objurgada, V. Exa. está se considerando implicitamente não impedido e nem suspeito, já que a matéria - repita-se - é cognoscível de ofício.

Portanto, resta configurados a omissão e a obscuridade em não se considerar suspeito, devendo serem sanados os apontamentos e; caso considere-se suspeito e/ou impedido, acolha os embargos de declaração com efeitos infringentes para anular a r. sentença e/ou redistribuir o processo à outro juízo, o qual irá avaliar a validade dos atos decisórios, inclusive da r. sentença prolatada.

Agindo assim, V. Exa. poderá sentir-se convicta de estar distribuindo a mais lídima justiça.

4) DA CONTRADIÇÃO - Ofensa aos artigos 145 e 146 do CPC c.c. artigo 248, inciso III do RITJMA.

Consoante se infere pelo teor destes embargos à execução, este foi proposto contra a ação de execução de título extrajudicial que tramita sob número 0800162-30.2020.8.10.0026.

Nestes autos da ação executiva, terceiro interessado propôs o incidente de suspeição deste julgador, cujos autos tramitam em segunda instância sob o mesmo número 0800162-30.2020.8.10.0026, perante a Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, cuja relatoria coube do E. Des. Dr. Raimundo Nomede Barros Souza.

Objetivando afastar o óbice do incidente de suspeição apontado, na r. sentença V. Exa. assim fez constar, vejamos:

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Verifica-se que deste incidente, o julgamento não se deu na forma colegiada, mas monocraticamente pelo E. Des. Relator Raimundo Barros (id (00)00000-0000) , cuja excipiente dele recorreu interpondo recurso de Agravo Interno, objetivando que o colegiado da Primeiras Turmas Cíveis dele apreciasse, sem que até presente momento tenha havido o julgamento da questão.

Referido incidente encontrava-se com vista a PGJ, conforme r. decisão proferida em id (00)00000-0000, agora [23/03/2021] fora concluso ao Relator:

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Assim, como não se esgotou a instância, sobretudo na forma colegiada, justamente pela matéria se encontrar subordinada ao julgamento do colegiado da Primeiras Câmaras Cíveis Reunidas, o óbice para V. Exa. atuar no feito - sobretudo julgar açodadamente - não fora afastado , portanto, em total contradição com o que se fez constar na r. sentença objurgada, devendo, portanto, ser sanada a presente contradição.

5) DA CONTRADIÇÃO - Ofensa aos artigos 145 e 146 do CPC c.c. artigo 248, inciso III do RITJMA.

Consoante se infere pelo teor destes embargos à execução, este foi proposto contra a ação de execução de título extrajudicial que tramita sob número 0800162-30.2020.8.10.0026.

Nos termos da r. decisão proferida nestes autos de embargos à execução, id (00)00000-0000, de 20/05/2020, este juízo reconheceu a prejudicialidade externa da ação executiva decorrente da propositura da ação declaratória de número 0803088-52.2018.8.10.0026, vejamos:

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Outrossim, a prejudicialidade externa se convola em conexão dos processos, cujo julgamento deve se dar simultaneamente com a finalidade de evitar decisões conflitantes.

Ocorre que no processo conexo de número 0803088-52.2018.8.10.0026 (ação declaratória) há dois incidentes de exceção de suspeição não julgados , portanto, incidindo obrigatoriamente o que dispõem os artigos 145 e 146 ambos do CPC, c/c o artigo 248 inciso III do RITJMA.

a) Óbice para atuação - Suspensão processual pelo incidente de

exceção de suspeição nº 0802533-64.2020.8.10.0026.

P. Julgador, consoante restou assente no relatório da r. sentença objurgada, V. Exa. assim descreveu:

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Compulsando o referido incidente de exceção de suspeição que tramita perante o E. Tribunal de Justiça sob número 0802533-64.2020.8.10.0026, verifica-se que não houve julgamento da exceção de suspeição interposta por Salete Teresinha Gorgen.

O presente incidente foi distribuído à 2a Câmara Cível Isolada, tendo como relatora a Des. Dra. Nome.

Assim, verifica-se que o primeiro óbice para atuação deste julgador não fora afastado.

b) Segundo óbice para atuação - Suspensão processual pelo

incidente de exceção de suspeição arguido pelo embargante em ID (00)00000-0000.

Se não bastasse não ter havido o julgamento do incidente descrito no item a, este embargante, em razão deste juízo ter manifestado entendimento meritório na ação executiva (prejulgamento da ação declaratória) , interpôs o incidente de exceção de suspeição no id. (00)00000-0000, exceção de suspeição ainda não remetida e não julgada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Ademais, o expresso reconhecimento da prejudicialidade externa manifestada na r. decisão proferida em id (00)00000-0000, repita-se, houve a conexão de todos os processos correlatos, portanto, umbilicalmente ligados, assim, expressa a contradição em atuar no feito em apreço, justamente quando deveria estar suspenso, nos exatos termos da lei invocada.

Aliás, em que pese o respeito, o açodamento aqui perpetrado com a inobservância desta e outras regras processuais, reforça o entendimento manifestado no pedido de exceção de suspeição em que se sustenta - agora com mais ênfase - o prejulgamento deste julgador, retirando-lhe a imparcialidade para apreciar a questão.

Os artigos 145 e 146 do CPC assim descrevem:

Art. 145. Há suspeição do juiz:

I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;

II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;

III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;

IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

§ 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:

I - houver sido provocada por quem a alega;

II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.

Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instrui-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.

§ 1º Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal. § 2º Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido:

I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;

II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente.

§ 3º Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.

§ 4º Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.

§ 5º Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.

§ 6º Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.

§ 7º O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição.

Diz o artigo 248 inciso III do RITJMA, verbis :

"Art. 248. No cível ocorrerá também a suspensão do processo quando:

III - houver no curso do procedimento de dúvida de competência, de exceção de impedimento ou de suspeição e do julgamento, pelo Plenário, de arguição de inconstitucionalidade;"

Diante do suscintamente exposto requer de V. Exa. o saneamento da contradição em sentenciar processo suspenso, em que se aponta detidamente óbice para V. Exa. atuar, em virtude de haver duas exceções de suspeição não julgadas , negando vigência aos artigos 145 e 146 do CPC c/c artigo 248, inciso III do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça do Maranhão.

6) DA OMISSÃO - NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTIGOS 10 e 357 DO CPC.

De antemão, a r. sentença é omissa, ante não ter este julgador se pronunciado, de ofício 2 , sobre questão que lhe fora submetida.

Como se verifica, no presente caso, houve o julgamento surpresa da presente ação, em total omissão aos preceitos contidos nos artigos 10 e 357, ambos do Código de Processo Civil.

• Da ofensa ao artigo 10 do CPC:

Conforme está assente na pág. 2 do id (00)00000-0000, V. Exa. assim fez consignar na r. sentença objurgada:

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Apesar da recentíssima alteração do CPC, o STJ já reconheceu expressamente a aplicabilidade do artigo 10 do Código de Processo Civil, cuja alteração traz implícito o princípio da vedação às decisões/julgamentos surpresa.

Diz o artigo 10 do CPC:

"O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."

A referida norma está em consonância com as garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, caput e LIV) e do contraditório (art. 5º, LV) ao vedar que juiz ou tribunal decida qualquer questão sem que seja dado à parte se manifestar sobre ela.

No presente caso, a violação diz respeito a não intimação das partes à se manifestarem sobre eventual prova a ser produzida, mesmo já tendo sido requerida com a inicial dos embargos. Importante salientar que mesmo V. Exa. entendendo de forma diversa, ou seja, que após manifestação das partes, elas não seriam necessárias produzi-las, já que a prova é para o convencimento do magistrado, fato é que a oportunização é norma cogente, ao qual NÃO houve no presente processo.

Diante do sucintamente exposto, é que se requer de V. Exa., o saneamento da r. sentença objurgada, sobretudo pela omissão em não oportunizar as partes o pleno exercício de prova e ainda julgando a presente lide de surpresa, negando vigência ao artigo 10 do CPC.

• Da ofensa ao artigo 357, II, III, IV e § 3º do CPC:

Corroborando com a ofensa ao artigo 10 do CPC, o julgamento antecipado, de surpresa proferido por V. Exa igualmente não oportunizou, no transcurso processual, que as partes cumprissem com o artigo supramencionado.

Outrossim, para se chegar diretamente ao julgamento do mérito, sequer houve designação prévia de audiência para que houvesse a delimitação das questões fáticas e sobre quais matérias recairiam as eventuais provas a serem produzidas, sua distribuição e delimitando sobre questões relevantes para o julgamento.

Isso tudo, foi relegado. Não se trata de prova material, até porque, em todo título de crédito há a possibilidade da discussão, o que foi negado com o presente julgamento antecipado.

Posto isto, tal entendimento, concessa venia, viola o texto expresso do art. 357, incisos II, III, IV e § 3º, do CPC:

"Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz , em decisão de saneamento e de organização do processo:

(...)

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; (...)

§ 3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações."

O atendimento fixado na norma descrita pelo artigo 357 do CPC, é providência indispensável, não apenas ao atendimento do contido no dispositivo legal acima transcrito, mas também a zelar pelo princípio da estabilização da lide, corolário do primado da não-surpresa processual.

Diante do sucintamente exposto, é que se requer de V. Exa, o saneamento da omissão apontada na r. sentença objurgada, ante a negativa de vigência ao artigo 357, incisos II, III, IV e § 3º, do CPC.

7) DA CONTRADIÇÃO - A NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 55 §§ 1º e 2º, INCISO I, e AINDA AO

ARTIGO 313, INCISO V, LETRA A AMBOS DO CPC - CONEXÃO - JULGAMENTO SIMULTÂNEO.

D. Julgador, a r. sentença na forma que se encontra é contraditória.

Nos exatos termos da r. decisão proferida em id. (00)00000-0000, em 20/05/2020, este juízo reconheceu a prejudicialidade externa decorrente da propositura da ação declaratória de número 0803088-52.2018.8.10.0026, reconhecendo-se explicitamente a conexão entre os processos correlatos, vejamos:

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Impõe esclarecer - como já reconhecido pelo juízo - que a conexão é latente, pois existe identidade de partes e da causa de pedir tanto na ação declaratória quanto na ação executiva e nestes embargos à execução.

"Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput:

I - a execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;"

"APELAÇÃO - Embargos à execução fiscal - Extinção da ação fundada no reconhecimento de litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução - Pretensão de reforma - Possibilidade - Inocorrência de litispendência, mas sim, de conexão - Existência prejudicialidade externa que faz necessária a suspensão do curso dos embargos à execução fiscal até o julgamento da ação anulatória anteriormente proposta, nos termos do artigo 313, inciso V, alínea a, do NCPC - Precedentes - Recurso provido, com determinação.

(TJ-SP - AC: 10001223220158260014 SP 1000122-32.2015.8.26.0014, Relator: Silvia Meirelles, Data de Julgamento: 23/11/2020, 6a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2020)

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Duplicata. Existência de ação declaratória visando à desconstituição do débito. Reunião de feitos, diante da conexão. Cabimento. Possibilidade de resultados conflitantes (art. 55, § 3º, do CPC). Reunião no Juízo prevento da execução que foi distribuída em primeiro lugar. Necessidade de suspender a execução em razão da prejudicialidade externa. Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - AI: 21124764920208260000 SP 2112476-49.2020.8.26.0000, Relator: Nome, Data de Julgamento: 17/07/2020, 11a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/07/2020)"

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL DANTES DISTRIBUÍDA - PREJUDICIALIDADE EXTERNA - RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES ( CPC, ARTS. 55, § 3º)- CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO E REJEITADO - DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. (TJPR - 10a C. Cível - 0050168-24.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador Nome- J. 18.05.2020)

(TJ-PR - CC: 00501682420198160000 PR 0050168-24.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Nome, Data de Julgamento: 18/05/2020, 10a Câmara Cível, Data de Publicação: 18/05/2020)

A r. sentença prolatada somente em um dos processos, cuja questão foi reconhecida a prejudicialidade externa e de consequência a conexão, viola frontalmente o direito da parte em exercer o due process of low , bem como viola o direito das partes de obterem julgamento conjunto, possibilitando a ocorrência de decisões conflitantes, traduzindo, portanto, contraditória.

Diante do sucintamente exposto, é que se requer de V. Exa, o saneamento da contradição apontada na r. sentença objurgada, ante a negativa de vigência ao artigo 55, §§ 1º e , inciso I, e ainda ao artigo 313, inciso V, letra a ambos do CPC.

8) - DA OMISSÃO - DA PREMISSA EQUIVOCADA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTIGOS 202, INCISO II E ARTIGO 197, AMBOS DA LEI 6.404/76 (LEI DA S/A).

D. Julgador, consoante já tratado nestes embargos à execução, a empresa descrita como sociedade limitada pode ser regida de forma subsidiária pela lei das sociedades anonimas.

Inclusive, este é o entendimento da 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça 3 , em que autorizou a aplicação da Lei 6.404/76, à uma empresa "Ltda" para suprir lacunas em sua regulamentação legal.

Esclarecido o tema, justamente para não se arguir inovação, mesmo porque esta subsidiariedade fora invocada no corpo desta ação de embargos à execução, vê-se que a interpretação equivocada do tema lucro acumulado para o lucro realizado, tornou-se uma das pedras angulares do presente processo.

É que ao proferir o julgamento, V. Exa. apega-se a terminologia "lucro acumulado", ignorando os termos explícitos constantes do contrato em discussão, que descreve a obrigatoriedade de se distribuir LUCROS DOS RESULTADOS FINANCEIROS ACUMULADOS, verbis :

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Imperioso ressaltar que a premissa equivocada se deu em deixar de observar, omitindo-se e quiçá negando vigência aos dispositivos da Lei 6.404/76, mormente os artigos 197 e 202, inciso II da Lei das S/A, em que se conclui, que o pagamento do dividendo obrigatório poderá ser limitado ao lucro já realizado, justamente como sustentado desde a distribuição desta ação, vejamos:

"Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197);"

Assim, ante a norma cogente subsidiária e a vista da - concessa vênia - premissa equivoca, detidamente delineada pela análise dos artigos 202, inciso II c.c. 197 ambos da Lei 6.404/76, permitem ao julgador a atribuição do efeito infringente para os fins de; sanando a intepretação, prover os embargos a execução, e caso assim, não entenda, por amor ao debate, tem- se por prequestionados os artigos 202, inciso II c.c. artigo 197, ambos da Lei Federal 6.404/76.

9) DA OMISSÃO E DO PREQUESTIONAMENTO AOS ARTIGOS 421-A, 422, 112 E 113 TODOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

Diz o artigo 421-A do Código Civil brasileiro:

"Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)"

Em que pese respeito pela r. sentença, importa destacar a omissão quanto ao disposto no artigo 421-A, sobretudo as trazidas nos incisos I e II do mencionado artigo, explico.

É que no contrato em discussão, não se estabeleceu quem assumiu o risco do lucro não se realizar e qual a consequência, pois no caso do credor, bastaria aguardar a realização do lucro, já o devedor, não teria de onde tirar essa diferença, pois além da empresa não receber os valores (prova material da distribuição das ações judiciais visando recuperar os créditos que compuseram estes mesmos lucros que deveriam ser distribuídos) , ainda teria que pagar de algum modo, ficando com prejuízo em dobro e exagerado, que por certo não era intenção das partes, pois a intenção do credor é receber e do devedor pagar, não se podendo presumir a intenção de frustrar-se o contrato e sim de concluí-lo.

Repita-se, fartamente nos autos encontra-se toda composição do eventual lucro a ser distribuído, consistente no livro razão e a consequente distribuição de várias ações visando receber este mesmo lucro não realizado.

Nesta prova documental permite-se encontrar a interpretação adequada, com os elementos concretos adicionais (parecer contábil anexado na origem) para interpretar-se o contrato, conforme as partes previram, pois elas tinham em mente o domínio desses elementos (contábeis) que não estão descritos no contrato.

Na esteira deste entendimento, a aplicabilidade, interpretação e observância do disposto no artigo 422 do Código Civil é cogente, vejamos:

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Deve-se presumir que as partes pretendem concluir, cumprir o contrato, e não rescindir. A alocação dos riscos deve ser interpretada de modo que viabilize a conclusão almejada (adimplemento) e não tenda à sua impossibilidade prática (inadimplemento) .

A questão básica que se coloca é: de que forma o credor previu que o devedor poderia pagar, mesmo que os haveres futuros não ocorressem? Qual a previsibilidade de adimplemento vislumbrada à época pelo credor, que o devedor frustrou culposamente?

Pode-se dizer que era previsível o pagamento, por ambas as partes, sem o recebimento dos créditos futuros contabilizados como o lucro que estava sendo antecipadamente distribuído? Ou era intenção do credor que o devedor ficasse em tal situação de inviabilidade de adimplir diante desse risco?

Não era previsível, ou objetivamente exigível que o credor previsse essa possibilidade, já que estava recebendo lucro a realizar-se?

Vejamos os artigos 112 e 113 do CC:

"Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III - corresponder à boa-fé;

V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração."

Ante o exposto, requer de V. Exa. sanar a omissão acima apontada, que permitem a este julgador a atribuição do efeito infringente para os fins de;

sanando a intepretação, prover os embargos à execução, e caso assim, não entendam, por amor ao debate, tem-se por prequestionados os artigos 421- A, 422, 112 e 113 todos do Código Civil Brasileiro.

10) DA OMISSÃO AOS ARTIGOS 1.009, 1.059 E 1.189 DO CÓDIGO CIVIL.

Diz o Código Civil em seus artigos abaixo transcritos:

"Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.

Art. 1.189. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial."

Preclaro julgador, a teor do contido na r. sentença objurgada, restou clarividente que vossa excelência busca afastar as normas contidas no Código Civil relativamente as que importam responsabilidade sobre lucros lícitos, ilícitos ou fictícios, sua reposição dentre outros temas.

É certo que o Código Civil tratou de tutelar a questão relativa à distribuição dos lucros ou sua reposição, bem como não deixou em aberto sua apuração, realização e distribuição.

Desta forma, os artigos aqui descritos sequer foram objetos de análise por este julgador, portanto omissos em relação ao julgamento do certame, devendo, portanto, ser sanada a omissão apontada de forma a buscar sua reforma junto ao E. Tribunal ad quem .

Ante o exposto, requer de vossa excelência sanar a omissão acima apontada, cujos dispositivos permitem à este julgador a atribuição do efeito infringente para os fins de; sanando a intepretação, prover os embargos a execução, e caso assim, não entenda, por amor ao debate, tem-se por prequestionados os artigos 1.009, 1.059 e 1.089, todos do Código Civil Brasileiro.

11) DA CONTRADIÇÃO AO ARTIGO 917 DO CPC - NÃO ENFRENTAMENTO DA TESE INVOCADA.

D. Julgador, na r. sentença V. Exa. afirma ter havido a ocorrência do disposto no artigo 917 do CPC, vejamos:

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Prima face, ao mesmo tempo em que julga que o embargante "deixou de fazer prova de sua arguição", violando expressamente o artigo 10 e 357 do CPC, ainda assim considerou o óbice trazido pelo artigo 917 do CPC, ensejando a rejeição dos embargos, que impediu a análise de mérito quanto a alegada inexigibilidade do título.

Ocorre D. Julgador, que ao não oportunizar ao embargante produzir sua prova, esta [prova] não pode ser utilizada como argumento a sustentar o entendimento, já que a contradição está configurada, além do cerceamento do direito de defesa.

Se isto não bastasse, a contradição ainda está assente ao aplicar em desfavor do embargante a norma descrita no artigo 917 do CPC., já que este, fez constar nos embargos à execução o quanto segue, verbis :

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Não se pode ter por rejeitados os embargos quando não se oportunizou produzir as provas, cerceando o direito de defesa da parte, sobretudo porque ainda declinou detidamente que houve pagamento em valores superiores ao devido, em total atendimento ao descrito no artigo 917 do CPC.

Outrossim, ainda a r. sentença está em contradição com o disposto no artigo 489, incisos IV e V do CPC, já que a r. sentença não enfrentou a tese invocada pelo embargante, vejamos:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

Assim, a r. sentença padece de omissão e contradição, devendo ser sanada como forma de se distribuir a mais lídima justiça.

12) DA CONTRADIÇÃO - INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA.

D. Julgador, nos termos da ação executiva enfrentada por estes embargos à execução, constou assente no peticionamento inicial executivo, id (00)00000-0000 (pág 5) o quanto segue:

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Acima está detidamente transcrito que o contrato exequendo se deu com 2 objetivos, o primeiro a venda das cotas, e o segundo, a distribuição desproporcional dos lucros.

Continuando em seu peticionamento, o embargado/exequente assim confessa:

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Já na r. sentença vossa excelência, diametralmente oposto ao que constou na inicial, em flagrante contradição assim julgou:

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(.....)

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Em nítida contradição, V. Exa. manifesta no julgamento objurgado, entendimento de que a distribuição dos lucros se deu para pagamento das cotas devidas ao sócio retirante, cuja ação executiva deixa cristalinamente demonstrado que o contrato se deu com 2 objetivos distintos, a venda (já paga) e a distribuição dos lucros, portanto, havendo nítida contradição.

Assim, a r. sentença padece de contradição, devendo ser sanada como forma de se distribuir a mais lídima justiça.

13) DO PEDIDO.

ANTE O EXPOSTO REQUER A VOSSA EXCELÊNCIA , conhecer dos Embargos Declaratórios, especialmente quanto ao item 3 desta peça recursal, para os fins de em reconhecendo a suspeição e/ou impedimento, acolha os embargos de declaração com efeitos infringentes e anule a r. sentença e/ou redistribua o processo à outro juízo, o qual irá avaliar a validade dos atos decisórios, inclusive da r. sentença prolatada, e no mérito, dar provimento integralmente aos aclaratórios para o fim de complementar o julgado, sanando as contradições, omissões e obscuridades apontadas, nos moldes do artigo 489 do CPC.

Finalmente, caso o saneamento resulte conclusão distinta, requer a atribuição de efeitos infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, julgando procedentes os Embargos à Execução.

Alfim, requer ainda que todas as intimações processuais sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que

P. deferimento. Balsas-MA., 25 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

NomeMARCELO CARRIEL HONORIO

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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