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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.17.2990

Petição - Ação Indenização por Dano Moral contra Magazine Luiza

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16/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Cível da Comarca de Olinda

Última distribuição : 07/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Moral

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome Nome(ADVOGADO) (AUTOR) MAGAZINE LUIZA S/A (REU) Nome(ADVOGADO) SAMSUNG ELETRONICA DA AMAZONIA LTDA (REU) Nome(ADVOGADO) TEX COURIER LTDA (REU) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 28/09/2020 18:42 Petição REPLICA 68696 Petição

160

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DE OLINDA – PERNAMBUCO

Processo no. 0000000-00.0000.0.00.0000 Nome

Nome, já devidamente qualificada nos autos da AÇÃO REDIBITÓRIA C/C COM DANO MORAL C/C COM TUTELA DE URGÊNCIA , que move em face da MAGAZINE LUIZA S/A e outras, vem através de sua procuradora infra-assinado, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar sua manifestação à contestação em atenção à defesa apresentada pela empresa demandada na forma de contestação, e dos respectivos documentos, oferecer sua RÉPLICA , o que o faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. De início, cabe afastar as preliminares arguidas em sua Contestação. 1- DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA. Argumenta a Requerida qua a Autora não detém legitimidade para figurar no pólo ativo da presente demanda, uma vez que, quem efetuou a compra do produto foi a Sra. NomeEufrásia Antas de Souza , assim não possuindo legitimidade para compor o pólo ativo da causa, já que não há com a empresa, ora contestante, qualquer relação jurídica de consumo. Douto Magistrado, em linhas rápidas traremos a definição do conceito de consumidor , visto que o presente litigio trata de relação consumerista, abraçada incisivamente pelo Código de Defesa do Consumidor, esse que no último dia 11/09 completou 30 (trinta) anos e tem como estabelecido conceitos claros de consumidor. Prescreve o caput do art. 2o, do CDC, in verbis :

Nos termos do artigo 2o da legislação consumerista é consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, ou seja, cuja aquisição se insere no termo final dos quadros de um ciclo de produção.

Destaque-se que com o advento do Código Civil de 2002 a concepção finalista foi reforçada, na medida em que os fornecedores passaram a não precisar mais reivindicar a aplicação do CDC para a tutela de seus interesses com outros fornecedores , sobretudo pela presença, no ambito da legislação civil, das figuras da boa-fé objetiva, coibição ao abuso de direito, função social do contrato e responsabilidade objetiva para os empresários quanto à circulação de seus produtos.

“Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”.

Não se podendo olvidar que a caracterização do consumidor não depende da existencia de um Contrato, bastando unicamente a utilização do produto ou serviço, desde que tal utilização seja realizada para fins próprios. O fato da Nota Fiscal devidamente juntada na Inicial constar o nome de terceira pessoa, Avó da Autora , é muito certo que a demandante é quem sofreu e sofre com os efeitos danosos devido ao vício do produto. A autora ganhou de sua avó o Notebook, adquirido junto a loja ré Magazine Luíza, dessa forma, o bem em discussão passou para a Autora, ou seja, a transferência da propriedade do bem móvel, objeto da demanda se deu pela tradição, meio hábil para a transferência do domínio da coisa móvel. (Art. 541, parágrafo único, CC). “In verbis”.

Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens

móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. Ademais, cabe consignar que, pelas mensagens do Aplicativo MAGALU, ficou demonstrado que a própria empresa ré registrou acerca do acidente ocorrido com o Produto, que trata de Notebook Samsung Essentials E30 Intel Core i3 4GB com valor de R$ 00.000,00. Assim, resta claro a legitimidade ativa da autora, independentemente de quem tenha adquirido o produto, no sentido em que considera a jurisprudência:

EMENTA – APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. VÍCIO DO PRODUTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA CORROBORADA POR DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO EM PRIMEIRO GRAU. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR. USUÁRIO DO PRODUTO. IRRELEVÂNCIA DE TRATAR-SE DO ADQUIRENTE DO PRODUTO (ART. 2o/CDC). LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMERCIANTE, FORNECEDOR. ART. 18/CDC. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E/OU DISTRIBUIDOR. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNICA. PRAZO DECADENCIAL DE 90 DIAS. VÍCIO OCULTO NA TÊMPERA DE AÇO DA BICICLETA, OCORRIDO NO PROCESSO DE SOLDAGEM. TERMO INICIAL A PARTIR DA EVIDÊNCIA DO VÍCIO. DATA DO ACIDENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO REPARATÓRIA. PRAZO QUINQUENAL, CONTADOS DA DATA DA CONSTATAÇÃO DO DANO. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO DE PROPULSÃO HUMANA. BICICLETA. ROMPIMENTO DO QUADRO. LESÕES FÍSICAS. DOR E SOFRIMENTO AO USUÁRIO. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO DAS REQURIDAS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA. 1. Comprovado suficientemente pela parte autora, pela apresentação de cópia de sua carteira de trabalho, declarações de imposto de renda e extrato de conta bancária, tratar-se de pessoa com baixos rendimentos, corroborando a declaração de hipossuficiência, sem que a parte contrária apresente qualquer elemento em sentido contrário, deve ser mantido o benefício da gratuidade da justiça, concedido em primeiro grau. 2. O ciclista que demonstra estar se utilizando de uma bicicleta para finalidade própria, a qual recebeu como presente de seu cônjuge, adquirindo sua propriedade por força da tradição operada (art. 541, par. Único/CC), mesmo não se tratando da pessoa que a adquiriu perante o fornecedor, é consumidor para os efeitos legais, na forma do art. 2o/CDC, detendo legitimidade para residir em juízo pleiteando indenização pelo fato (vício) do produto contra o vendedor, fabricante e ou distribuidor. 3. O comerciante, enquanto fornecedor, tem legitimidade para responder perante o consumidor, solidariamente com o fabricante e/ou distribuidor, pelos vícios de qualidade do produto, como no caso de danos experimentados no uso de bicicleta nova, por ele vendida que veio a apresentar rompimento do quadro durante o uso regular, com fundamento na teoria do risco-proveito, pela qual todos aqueles que se dediquem à atividade e a partir dela obtenham proveito são responsáveis pelos danos causados, na forma do art. 18/CDC, quando a imputação da responsabilidade não se limita ao fato do produto, não se aplicando o disposto nos as 12 e 13/CDC. 4. Tratando-se de vício oculto, o termo inicial do prazo decadencial de 90 (noventa dias), só se verifica a partir do mento em que se evidencia o defeito no produto, assim, no momento em que ocorre acidente pela ruptura abrupta do quadro da bicicleta, certo que a reclamação efetuada pelo consumidor perante o comerciante, fornecedor, obsta o curso do prazo até a resposta negativa (art. 26, II e §§ 1o e 2o, I), de modo que, proposta a ação reparatória antes do escoamento do prazo, não se configura decadência.

5. A prescrição da pretensão de reparação de danos decorrentes do fato do produto é de cinco anos, de forma que proposta a ação anteriormente ao escoamento do prazo, a partir da constatação do dano e de sua autoria não se configura a em prescrição (art. 27/CDC). 6. Constato por exame pericial a ocorrência de vício oculto na têmpera do aço do quadro da bicicleta, que se rompeu durante seu uso, lançando o ciclista ao solo, causando-lhe lesões nos joelhos e trauma, capazes de impor sofrimento decorrente de dor física e angústia, com transtornos anormais e de gravidade apta de lesar o equilíbrio psicológico do usuário, vítima

de fato do produto, resta configurado dano moral suscetível de indenização. 7. Na fixação do quantum indenizatório dos danos morais, devem ser considerados alguns critérios, tais como a situação econômico-financeira e social das partes, a intensidade do sofrimento causado à vítima, o dolo ou grau da culpa do ofensor, a fim de não ensejar enriquecimento sem causa ou insatisfação das partes, como a ruína ou a impunidade do outro. Considerando-se a jurisprudência e as peculiaridades do caso, reputa-se adequada a fixação de indenização pelo dano moral, decorrente das lesões e abalo emocional experimentado pela vítima, que sequer recebeu adequada resposta dos responsáveis, no valor de R$ 00.000,00. 8. Apelação Cível das requeridas a que se nega provimento. Apelação Cível da autora a que se dá parcial provimento. (TJPR - 17a C.Cível - 0013586-56.2017.8.16.0174 - União da Vitória -

Rel.: Juiz Francisco Carlos Jorge - J. 01.06.2020). (TJ-PR - APL: 00135865620178160174

PR 0013586-56.2017.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Juiz Francisco Carlos Jorge, Data de

Julgamento: 01/06/2020, 17a Câmara Cível, Data de Publicação: 01/06/2020)

Assim, o interesse no ajuizamento da ação é da Autora, proprietária do bem e a prejudicada pelo vício do mesmo.

ü Sendo assim, a preliminar arguida de Ilegitimidade da Autora deve ser também

afastada.

2. EM RELAÇÃO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA CONTESTANTE, FORNECEDORA DO PRODUTO.

Difícil entender as razões pela qual a Empresa Contestante argui sua Ilegitimidade, vez que há de se observar que o CDC considera fornecedor, qualquer um que participe da cadeia de fornecimento do produto (ou de serviços). Assim tem-se como fornecedor direto o comerciante, e fornecedor indireto o fabricante. Pela legislação consumerista, a solidariedade da cadeia de fornecedores de produtos e de serviços é a regra geral, ou seja, uma cadeia de fornecimento responsável de modo solidário. A regra do art. 18 do CDC aloca todos os participantes do ciclo de produção como responsáveis diretos pelo vício ou defeito, facultando ao consumidor eleger e demandar diretamente qualquer dos envolvidos ou mesmo todos, exigindo seus direitos. O fato da empresa ré possuir separação societária, não afasta o fato de que ambas, comerciante e fabricante, respondem de forma solidária frente aos consumidores . Conforme preceitua o artigo 18 do CDC, os fornecedores de produtos duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade e quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo. Desse modo, não merece prosperar a alegação de que a responsabilidade, deva recair exclusivamente sobre o fabricante

ü Sendo assim, a preliminar arguida de Ilegitimidade da Empresa Contestante deve ser

rejeitada. Superando as Preliminares, essas Impugnadas, passa a Autora ao mérito da demanda. 3. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Agora a Ré em sua obstinada forma de eximir-se de sua responsabilidade, e assim querendo afastar a relação de consumo travada entre as partes, insurge-se dessa vez alegando ausência dos requisitos legais para o deferimento do pleito da inversão do ônus da prova em favor da Autora. É consabido que a inversão do ônus da prova, mesmo nos casos que envolvam direito do consumidor, não se opera de forma automática, dependendo do preenchimento dos seguintes requisitos: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. Melhor sorte não assiste à Ré, visto que a inversão do ônus da prova, direito básico do consumidor consagrado no artigo 6o, inciso VIII do CDC (Lei 8.078/90), é regra de natureza processual que visa permitir o equilíbrio das partes no processo, devendo ser aplicada quando verossímeis suas alegações ou verificada sua hipossuficiência. In casu, constata-se não só a verossimilhança das alegações da Autora, como sua hipossuficiência, posto ser incontroverso após o pagamento do produto e a emissão da Nota

Fiscal emitida para a entrega, a mensagem por parte da Ré informando a impossibilidade da entrega do produto, em decorrencia de alguns danos ocorrido durante o transporte. E quando entregue o mesmo apresentou vícios que impediram o seu funcionamento. Estamos a falar de um produto Novo. Muito importante ressaltar que a autora desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito . Isso porque, com a inicial, a autora juntou cópia da nota fiscal, mensagens trocadas e a notícia que o produto sofrera alguns danos durante o transporte. Observe Excelência a Emissão da 1a Nota Fiscal é de 16/05/2020.

E a promessa de APLICATIVO MAGALU “A gente já tá resolvendo isso com a transportadora e te avisa antes sobre a solução”. (22/05/2020). Em 27/05/2020 “Seu Pedido está sendo devolvido ao nosso centro de distribuição”. Em 04/06/2020 *recebemos o seu Pedido em nosso Centro de Distribuição*.

Em data de 08/06/2020, a emissão da 2a Nota Fiscal. Em data de 09/06 recebeu o produto e IMEDIATAMENTE registrou a ocorrencia, mediante protocolo no (00)00000-0000, esse que não foi impugnado em sua peça contestatória. Em 23/06 e sem qualquer providencias por parte da Empresa Contestante, reiterou, apelando a substituição do produto.

SEM PALAVRAS EXCELÊNCIA! Assim, não prosperam as alegações do Magazine Luiza, vez que, o que está em julgamento não trará qualquer abalo a Conduta exigida para o bom funcionamento de suas atividades comerciais, apenas e tão somente o dano que a Autora vem suportando, e tentando resolver, antes mesmo de ajuizar a demanda. Por oportuno, destaca-se que a medida pleiteada pela Requerente não é IRREVERSIVEL e, nem mesmo, satisfativa, eis que o Computador que deverá ser entregue, apenas enquanto permanecer a discussão acerca dos defeitos do mesmo e a respectiva responsabilidade das partes.

Pois não é crível suportar o ônus da Locação de 01 Notebook para poder dar continuidade à suas atividades acadêmicas junto a Instituição de Ensino a qual encontra-se em Graduação. (Contratos Anexos). A Autora recebe Bolsa Mensal no valor de R$ 00.000,00, e a Locação importa no valor de R$ 00.000,00. Recebe pelo Estágio a importância de R$ 00.000,00) Duzentos e Cinquenta Reais). Sem falar que a Empresa ré não se desincumbiu do seu ônus, qual seja, o de desconstituir os fatos alegados pela autora, inobstante, ao caso concreto ser aplicado o CDC, e, como consequencia, pela possibilidade da inversão do ônus da prova, a teor do disposto no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Sequer IMPUGNOU a documentação juntada em nos autos da peça Inicial, ora contestada. De modo, que fica demostrado a verossimilhança de todos os fatos alegados na inicial, pelo qual vem a autora pedir a apreciação do pedido de tutela de urgência o qual Vossa Excelência reservou-se a fazê-lo após a oitiva da parte contrária.

4. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

5. DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO PRODUTO A Autora é Estudante, conforme informações e documentações juntadas na Inicial. Possuindo obrigações a cumprir decorrente de seu estágio e as medidas da contenção a propagação da Covid-19. Estamos a falar de produto essencial para suas atividades diárias, comprado por empresa séria, idônea, preocupada com sua função social. Não estamos aqui Excelência, tratando de chapinha ou secador de cabelo com babyliss.... Ou seja, o produto da demanda deve ser olhado pelo ângulo da essencialidade, sem excluir a fase que ora vivemos, o risco de contágio pelo Covid-19. A autora necessita do produto para realização das atividades no seu ambito residencial, na modalidade Home Office. Em razão disso, a impossibilidade de fazer uso vem trazendo dificuldades para realizar as tarefas as quais o produto se destinava. Trata-se de produto novo, e não é no mínimo razoável que tenha gastos na locação de equipamento eletrônico e que também não é preciso que a Autora aguarde todo trâmite processual para que possa utilizar a mercadoria que comprou. O art. 18 do CDC é claro ao afirmar que o prazo para resolução, ou substituição da mercadoria, é de 30 dias. A concessão de tutela provisória de urgência está condicionada, conforme disposto no art. 300 do Código de Processo Civil, à demonstração da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A plausibilidade do direito da requerente é constatada na medida em que a Empresa ora contestante, não substituiu o produto, mesmo tendo ciência da extrapolação da entrega do produto quando o mesmo em decorrencia de acidente de transporte sofreu avarias, ou seja, conduta reprovável por parte da ré. O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é vislumbrado na medida em que a Autora necessita do Produto para realizar suas tarefas acadêmicas, o que comprova essa necessidade quando colaciona aos autos em seu inicial contrato de estágio e agora Contrato de Locação mediante pagamento mensal. Possui ínfimas condições financeiras e não sabemos até quando dar-se-á a duração do processo. Nessa esteira, acredita restarem demonstrados os dois requisitos necessários à concessão da liminar em carater de urgência, conforme requerido em sua Inicial e refutada veementemente pela Empresa Contestante em sua defesa. Assim, a concessão pedido de tutela de urgência é medida que se impõe.

6. DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: DISCUTE PELA NÃO OCORRÊNCIA DOS DANOS ALEGADOS DA AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVAS A Empresa ré no afã de eximir-se da responsabilidade na condição de Fornecedor, continua a alegar que por todo o exposto, notadamente, pelo fato de não haver praticado ato ilícito e, por carecerem os autos de prova da ocorrência de ofensa à honra subjetiva e objetiva da parte demandante, o pleito de reparação por danos morais não merece acolhimento. E nesse diapasão, continua asseverando que UMA MERA EXPECTATIVA DE ABORRECIMENTO NÃO CARACTERIZA UM ABALO MORAL NA VIDA DA PARTE DEMANDANTE . No entanto, é notório os danos sofridos pela Autora. A Autora comprova que o aparelho foi adquirido para suas atividades acadêmicas e de notório conhecimento a indispensabilidade da utilização do produto nos dias de hoje em carater de Home Office. Desse modo, evidente que o Notebook representa ferramenta importante para auxiliar no trabalho da autora e a resistência da Empresa Ré em resolver, foi e permanece conduta apta de lesar o equilíbrio psicológico da Autora, restando assim configurado dano moral suscetível de indenização. Acreditou que o Magazine Luiza estava substituindo seu Produto, conforme documentação aos autos, e nenhuma dessas impugnadas.

Não leva sequer em consideração o tempo que a Autora vem aguardando a resolução do feito, que era conforme havia se comprometido. De igual forma, forçoso é trazer o Enunciado no 445 da V Jornada de Direito Civil, referindo-se ao artigo 927 do Código Civil, preconiza que o “dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”. NA MESMA DIREÇÃO:

0036491-12.2016.8.19.0205 – APELAÇÃO - 1a Ementa - Des (a). LUIZ FELIPE MIRANDA DE MEDEIROS FRANCISCO - Julgamento: 13/11/2018 - NONA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMISSÃO DE CHEQUES EM NOME DA AUTORA. RELAÇÃO JURÍDICA COM O BANCO-RÉU NÃO RECONHECIDA. NEGATIVAÇÃO DO NOME DA AUTORA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FRAUDE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO COMPROVADA. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL IN RE IPSA. LESÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE, COMO AO NOME, AO CRÉDITO E À INTEGRIDADE PSÍQUICA. VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA ADEQUADO AO CASO, ESTANDO DENTRO DOS PARÂMETROS FIXADOS NESTE TRIBUNAL. ACERTO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. .

Importa consignar que em virtude das divergências na forma de se entender no âmbito das indenizações por danos morais no Estado do Rio de Janeiro, a Súmula 45 do TJ/RJ foi revogada com a justificativa da adoção da teoria do desvio produtivo do consumidor nas decisões judiciais precedente do STJ. Presentes os requisitos legais, faz-se necessário o deferimento da medida de urgência requerida, nos termos da inicial.

7. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, tudo suprido pelo notável saber jurídico de Vossa Excelência, requer- se: A) Ratificando na íntegra o contido na exordial, requer digne-se Vossa Excelência em considerar TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS E ALEGAÇÕES formulados pela Impugnada em sua Contestação, julgando TOTALMENTE PROCEDENTE a presente medida judicial nos termos da inicial, notadamente no sentido de determinar as Requeridas que disponibilizem Notebook para que possa dar continuidade à suas atividades Acadêmica em Home Office, pedido pelo qual Vossa Excelência reservou-se a fazê-lo após a oitiva da parte contrária. E ao final sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL , condenando o réu em custas, despesas processuais, honorários advocatícios e a indenizar a parte autora pelos prejuízos que esta sofre e arcar com os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 2o, do Código de Processo Civil. Por fim reiterando a apreciação do pedido de tutela de urgência pedido pelo qual Vossa Excelência reservou-se a fazê-lo após a oitiva da parte contrária.

Por ser de inteira justiça!

NESSES TERMOS PEDE DEFERIMENTO.

Recife-PE, 28 de setembro de 2020. Nome.

00.000 OAB/UF