Processo nº 0133463-69.2019.8.19.0001

Lantele Comercial Elétrica LTDA x Estado do Rio de Janeiro

TJRJ · Rio de Janeiro, RJ
Procedimento Comum
O processo teve origem no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 04 de junho de 2019. Tem como partes envolvidas Lantele Comercial Elétrica LTDA, Estado do Rio de Janeiro.
Processo em andamento
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Andamento processual

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08/06/2021há 2 meses
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19/05/2021há 2 meses
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14/01/2021há 6 meses
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12/08/2020ano passado
Juntada - Petição
03/08/2020ano passado
Juntada - Parecer
30/07/2020ano passado
Envio de Documento Eletrônico
26/06/2020ano passado
Conclusão ao Juiz
LANTELE COMERCIAL ELÉTRICA LTDA. ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a declaração da ilegalidade da cobrança sobre o fornecimento de energia elétrica da alíquota do ICMS com base no art. 14, VI, item 2 do Decreto nº 27.427/2000 que regulamenta a Lei Estadual nº 2.657/96. Esclareceu que a forma cobrada pelo Estado viola o Princípio da Seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da C.F., devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18%. Invocou decisão do Órgão Especial do T.J.R.J. sobre a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427/2000 e defendeu sua legitimidade ativa. Pleiteou o ressarcimento dos pagamentos indevidos e requereu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado, mediante o depósito integral do mesmo. A inicial de fls. 03/17 veio instruída com os documentos de fls. 18/264. Às fls. 266 foi proferida decisão determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante depósito. Contestação de fls. 282/294 sustentando a possibilidade da graduação de alíquota do ICMS com base na seletividade, essencialidade do produto e na capacidade contributiva, bem como a violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. Aduziu sobre a suspensão das decisões que aderiram à tese da autora. Defendeu a constitucionalidade do adicional de alíquota do FECP. Réplica às fls. 301/302. Não houve requerimento de provas. O M.P. apresentou parecer opinando pela improcedência do pedido. É o Relatório. Decido. Cuida a hipótese de ação ordinária ajuizada pela autora objetivando a declaração da ilegalidade da alíquota do ICMS nas contas de energia elétrica. Primeiramente, cumpre salientar que, a suspensão de segurança mencionada pelo Estado em sua peça de bloqueio não atinge o presente feito. Ademais, a parte autora não impugna o adicional de alíquota relativo ao FECP. Destaco que, o Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente lide, uma vez que é o sujeito ativo da relação jurídico tributária, ficando com todo produto da arrecadação do tributo. Ademais, cumpre salientar, ainda, que a autora é a contribuinte de fato, arcando com toda carga tributária, razão pela qual é parte legítima na presente lide. Ora, sendo a concessionária de energia mera arrecadadora do tributo em questão, o qual repassa integralmente ao Estado, não possui legitimidade para figurar na presente lide. Destaco e aplico os julgados in verbis: 2005.002.27638 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 21/02/2006 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL - Agravo de Instrumento. Processso Civil. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada contratada. Ação ordinária que visa à declaração de direito ao recolhimento do ICMS apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a demanda reservada de potência contratada, com pedido de repetição dos valores pagos a maior. Determinação, de oficio, do Juizo de primeiro grau de citação da concessionária para integrar o pólo passivo da lide. Sendo a concessionária mera arrecadadora do tributo não ostenta legitimidade passiva para integrar o pólo passivo da lide, conforme a recente orientação do STJ. Recurso desprovido. 2005.002.24514 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. JESSE TORRES - Julgamento: 11/01/2006 - SEGUNDA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO: Ação declaratória. Impugnação à incidência de ICMS sobre ´demanda contratada´. Ilegitimidade passiva da LIGHT. Precedente do STJ: ´Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia´. Provimento do recurso. A questão está pacificada em nossa Corte Estadual de Justiça, havendo inclusive decisão do Pleno no sentido de que aplicável é a alíquota genérica de 18%, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12º, da Constituição deste Estado. O percentual de 25%, já teve decisão do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, reconhecendo sua inconstitucionalidade (incidente nas operações de telecomunicações e energia elétrica, ante a ofensa aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade). Neste sentido, destaco os seguintes julgados: Argüição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente. 2005.017.00027 - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE- REL. DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL- TJRJ. TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - Mandado de Segurança nº. 2008.004.00016 - Impetrante: O ALEPH PATOLOGIA CIRÚRGICA E CITOPATOLOGIA LTDA. Impetrado: EXMO SR SECRETARIO DE ESTADO DE FAZENDA E CONTROLE GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - Relatora: DES. ELISABETE FILIZZOLA - ACÓRDÃO - MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. O impetrante pede a concessão da segurança para ver reconhecida a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações, previstas no art. 14, VI, ´2´ e VIII, ´7´, do Decreto nº. 27.427/2000, em face do art. 199, I, ´b´, §12, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. - Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa.A legitimidade da autora decorre da própria relação jurídico-tributária existente com o Fisco, haja vista ser, a um só tempo, contribuinte de direito e de fato do imposto, possuindo interesse de agir. Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, da mesma forma merece rejeição. Consoante a melhor doutrina, autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena a prática do ato impugnado, mas a jurisprudência entende válida a indicação de autoridade que, embora não tenha praticado o ato coator, haja encampado o mesmo ou possua atribuição para corrigir a ilegalidade apontada. No mérito, a matéria sob exame foi objeto da Argüição de Inconstitucionalidade nº. 2005.017.00027, julgada em 27/03/2006, tendo o E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Afirmada a inconstitucionalidade das ditas alíquotas, resta verificar aquela que deve incidir na hipótese. Nem se diga que o Judiciário não poderia fixar dita alíquota por suposta ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CRFB), uma vez que não se trata de substituir o legislador em tal mister, mas sim apontar a alíquota aplicável mediante o processo de interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional. Dessa forma, mediante hermenêutica, buscar-se-á no próprio Regulamento do ICMS a alíquota que deve incidir na hipótese, até que o legislador corrija os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo E. Órgão Especial. Aplicação da alíquota genérica de 18% (art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000). Precedentes deste Tribunal de Justiça. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Insta salientar que, Órgão Especial do Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade e também do art. 14, VI, ´b´, da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento ) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. O art. 14, VI, ´b´, da Lei 2.657/1996, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, fixou alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para a cobrança de ICMS, quanto às operações com energia elétrica, na hipótese de consumo superior a 300 quilowatts/hora mensais, como se vê: Art. 14 - A alíquota do imposto é: (...) VI - em operação com energia elétrica: a) - 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; b) - 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea anterior. (...) O Decreto Estadual nº 27.427 de 2000, cuja inconstitucionalidade ficou admitida pelo Órgão Especial, regulamentando aquela lei, dispunha do mesmo modo sobre a matéria, in verbis: ´Art. 14. Alíquota do imposto é: (...) VI - nas operações com energia elétrica: 1. 18% ( dezoito por cento ), até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; 2. 25% ( vinte e cinco por cento ), quando acima do consumo estabelecido no item anterior, uniformemente aplicado sobre todo o consumo verificado; (...) ( grifei ): (...) Assim, o art. 14, VI, ´b´, da Lei nº 2.657/96, reproduzido no Decreto nº 27.427/2000, manifestamente inconstitucional, não podia produzir efeitos no mundo jurídico, por aqueles mesmos fundamentos consagrados em decisão anterior do Órgão Especial. Registre-se o acórdão abaixo: Argüição de inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, VI, ´b´, da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VII, item 2 e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Argüição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial deste Eg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da carta magna de 1988. Procedência da argüição de inconstitucionalidade do art. 14, VI, ´b´, da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime. 2008.017.00021 - Argüição de inconstitucionalidade- REL. Des. José Mota Filho - julgamento: 20/10/2008 - Órgão Especial. Ademais, cumpre salientar que, a Lei Estadual nº 7.508/2016, alterou a Lei nº 2.657/96, referente as alíquotas aplicadas sobre energia elétrica, nos termos a seguir: ´Art. 14. A alíquota do imposto é: ... VI - em operação com energia elétrica: a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais; b) 27% (vinte e sete por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea ´a´ até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais; c) 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais; ... Desta forma, as novas alíquotas previstas com a alteração legislativa superveniente, as quais foram fixadas em percentuais superiores a 25%, devem ser afastadas, eis que afrontam os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, devendo ser aplicada à alíquota genérica de 18% prevista na Lei e RICMS. A repetição do indébito tributário é uma obrigação de devolução que decorre de um pagamento indevido de um tributo, formando um vínculo entre o particular e a Administração Pública consistente na devolução dos indébitos advindo desse pagamento. Por derradeiro, merece acolhida o pleito e a repetição de indébito concernente ao excesso de alíquota do ICMS pago a maior, no período não atingido pela prescrição qüinqüenal, já que de acordo com os precedentes de nossa Corte Estadual de Justiça, aplicável é a alíquota genérica de 18%, acrescida do percentual relativo ao FECP. Quanto aos acréscimos legais, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Dessa forma, no caso em tela, não cabe a incidência cumulada da mencionada taxa com juros moratórios, a partir da entrada em vigor da Lei 6.127/2011. Neste sentido aplico e destaco o julgado in verbis: STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 662639 CE 2004/0069765-2 (STJ) - Data de publicação: 11/10/2005 - Ementa: RECURSO ESPECIAL - COMPENSAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC - NÃO-CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS - PRECEDENTES. A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC, na restituição/compensação de tributos, a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250 /95 (EREsp 399.497/CS, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJ 7.3.2005), ressalvado o entendimento deste Magistrado no sentido de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas. Dessa forma, não cabe a incidência cumulada da mencionada Taxa com juros moratórios. Recurso especial provido, para afastar a incidência dos juros de mora, mantida a Taxa SELIC. Vale destacar que, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.111.189/SP, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, submetido à sistemática do recurso representativo de controvérsia, assentou entendimento de que incide ´a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos.´ Ora, sendo a taxa SELIC um índice de correção monetária por vias oblíquas, deverá incidir sobre os valores a serem ressarcidos, desde cada pagamento indevido, impedindo-se que tais valores fiquem sem correção até o trânsito em julgado, o que caracterizaria verdadeiro enriquecimento sem causa do Estado. Sendo assim, os valores a serem ressarcidos devem ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido, eis que tal índice passou a ser adotado pelo Estado na correção dos seus tributos, sendo certo, pois, que, tais valores devem ser apurados em liquidação de sentença. Destaco que, não há que se falar em juros moratórios, eis que estes somente seriam devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188 do STJ, sendo indevida a sua cumulação com a SELIC, conforme dito acima. Isto posto, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS narrados às tintas da inicial. Deverá ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza, enquanto este perdurar. Condeno o Estado do Rio de Janeiro a devolver todos os valores indevidamente cobrados no qüinqüênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento, nos termos da fundamentação supra. Condeno o réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor a ser ressarcido, devidamente atualizado, cujo o percentual será definido quando liquidado o julgado, nos termos dos artigos 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015. Aplico o art. 496, I, do Novo Estatuto Processual Civil. P.R.I.
Detalhes do processo
Poder Judiciário
Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios
Tribunal de Origem
TJRJ · Comarca · Rio de Janeiro, RJ
Data de tramitação
04/06/2019 a 08/06/2021
Natureza
Procedimento Comum
Assunto
Suspensão da Exigibilidade / Depósito Judicial
Início do Processo
2019
Partes envolvidas