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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2011.5.05.0001

Recurso - TRT05 - Ação Multa de 40% do Fgts - Ap - contra Empresa Baiana de Aguas e Saneamento

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR - BAHIA - BRASIL.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, movida contra EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A , por intermédio de seu advogado subassinado e atendendo a despacho proferido por este MM Juízo no evento 98 , vem contestar a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE apresentada pela Executada, expondo e requerendo o que segue:

Preliminar. Do indeferimento liminar. Inaplicabilidade. Preclusão consumativa.

Preliminarmente, pugna pelo não conhecimento da exceção, uma vez que absolutamente ausentes os requisitos de cabimento e admissibilidade .

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Com efeito, a presente exceção não ventila quaisquer das hipóteses cabíveis ao seu conhecimento , já que somente tem pertinência tal medida processual, nos casos em que se suscita nulidade da execução, transação, pagamento, novação ou prescrição (inclusive a intercorrente). Em suma, matérias de ordem pública cuja natureza autorizem a extinção da execução, acaso acolhidas , não se aplicando ao caso em comento.

Reafirme-se: a admissibilidade do instituto apenas

se configura quando comprovada: a ausência da legitimidade da parte ,

interesse de agir , possibilidade jurídica do pedido (condições da ação) e faltar

ao título executivo os seus requisitos básicos . Definitivamente, não é o que se

vê do caso em tela.

Nomesustenta: "A exceção de pré-

executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de

que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta".

O que a Excipiente pretende, em verdade, é OBSTACULAR, desnecessariamente e despropositadamente, o regular andamento do feito, através de uma infundada e desarrazoada objeção, destituída do mínimo amparo legal, especialmente no âmbito desta Especializada. Não há qualquer amparo jurídico e/ou fático que sustente o que por ela arguido.

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Em resumida e apertada síntese, pretende anular todos os atos de uma execução iniciada em 22.10.2013 (mais de três anos, portanto), sob o argumento de que, na qualidade e condição de sociedade de economia mista, ela "mereceria" a adoção de rito procedimental especial, a reger-se sob o regime de precatório, previsto no artigo 730 do CPC, o que, data vênia, é manifestamente inaplicável por ausência de amparo legal (observe-se que a Excipiente não aponta, na CLT ou em qualquer outro dispositivo legal vigente, eventual regra capaz de referendar o que por ela postulado e, por outro lado, e mais gritante, violaria que preceitua o artigo 173, § 1º, II da Constituição Federal ).

A exceção de pré-executividade, em si, é instrumento processual adotado excepcionalmente, posto que constitui quebra de relevantíssima regra de toda e qualquer execução: a vedação em discutir matéria, sem que o Juízo esteja devidamente garantido. Na mesma direção, segue a doutrina do Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus:

"A doutrina nacional admite a exceção de pré- executividade, como forma eficaz de evitar o prosseguimento de execução em que se verifica vício ou nulidade, capaz, por si só, de obstar o seu prosseguimento"

Desse modo, o não conhecimento da exceção é medida que se impõe, por falta de requisitos de procedibilidade, tendo em vista que a Excipiente busca apenas causar embaraço processual com a medida adotada .

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Ademais, convém asseverar que a medida utilizada é manifestamente tardia e intempestiva . Preclusa!

E assim se deve concluir porque a exceção "é meio de defesa em que o devedor quer se defender da execução, dizendo ou mostrando ao juízo que a ação não tem condições de desenvolver-se validamente contra ele. A decisão ali proferida geralmente possui natureza interlocutória não sendo, via de regra, recorrível, de sorte que a matéria deve ser novamente discutida em sede de embargos do devedor e, somente após, desafiará agravo de petição"Processo 0015700-22.1998.5.05.0131 AP, Origem SAMP, ac. nº 229679/2015 Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2a. TURMA, DJ 06/02/2015.

No caso em espeque, uma breve sinopse dos atos processuais relacionados à presente execução, seguem adiante elencados e revelam que não há o preenchimento de tais requisitos, uma vez que o Excepto apresentou cálculos de liquidação em 22.10.2013 e, quando notificada, a Excipiente apresentou impugnação aos cálculos (09.12.2013).

Ao assim proceder, a empresa não suscitou qualquer nulidade dos atos processuais, tampouco arguiu qualquer irregularidade no curso da execução . Está patente, pois, que se operou preclusão!

Em pelo menos mais 03 (três) oportunidades, a Reclamada se manifestou nos autos, inclusive foi notificada da decisão de impugnação aos cálculos por ela apresentada, e sobre a mesma não se pronunciou (13.09.2016).

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Em virtude disso, é de se concluir que a exceção de pré-executividade está sendo oposta apenas para estancar a marcha processual regular, caracterizando incidente processual manifestamente infundado . Definitivamente, não merece cabimento a exceção, eis que ela apenas tem lugar para que o devedor evite uma constrição desnecessária, fundamentado em alguma ilegalidade ou nulidade flagrante, o que não se observa no caso em espécie .

A conduta da Excipiente é manifestamente temerária, a despeito do que acima narrado , especialmente porque, nos últimos meses, tem reproduzido, aos borbotões, a mesma medida, em praticamente todas as execuções trabalhistas em curso. De forma indiscriminada, independentemente da fase em que os mesmos se encontrem, a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A vem protocolizando estas exceções de pré-executividade, sendo fato público e notório que a Excipiente sempre suportou os processos de execução, contra si dirigidos, nos moldes habituais da execução, recebendo os mandados de citação e penhora, oferecendo bens, sofrendo bloqueios, embargando a execução, etc e tal "novidade" nunca fora suscitada.

Estamos diante de uma típica má fé processual.

Não houve alteração na legislação , que é clara e cristalina, no sentido de que as sociedades de economia mista se equiparam a empresas privadas, inclusive para efeito de execução . Obedecendo ao raciocínio e pleito da Excipiente, este Tribunal haverá de isentá-la dos recolhimentos de depósito recursal, pugnando pela remessa "ex officio" de seus recursos ordinários para a segunda instância, o que se configuraria em verdadeiro descalabro.

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A Excipiente não apontou, em seu arrazoado, o dispositivo legal no qual escuda a sua pretensão . Há visível intento de procrastinar o andamento processual , já evidenciada em outras ocasiões ( a empresa levou 04 meses (janeiro a maio de 2015) para anexar tabelas salariais, anexando seguidas petições em que requeria dilação de prazo para a juntada de tais documentos ). Não é admissível que, agora, a essa altura, queira tornar nulo todos os atos praticados.

Indiscutivelmente, por todos esses argumentos, pugna pelo não conhecimento da exceção de pré-executividade oposta , bem como declarada a Excipiente litigante de má fé (artigo 80, IV, V, VI e VII do novo CPC), condenando-a ao pagamento de multa equivalente a 10% do valor corrigido da causa, prevista no artigo 81 também do novo CPC, aqui aplicado subsidiariamente.

Do mérito

No mérito, não pode ter outra sorte a Executada senão ver a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE julgada improcedente.

Propugna a Excipiente ver revogado e tornar nulos todos os atos da execução, especialmente o mandado de citação para pagamento, sob o argumento de que, apesar de ser uma sociedade de economia mista, estaria sujeita ao regime de precatório (previsto no artigo 730 do CPC) e, por conseguinte, não poderia sofrer constrição dos seus bens, pugnando pela oportunidade de oferecer embargos à execução, o que, data vênia, é manifestamente inaplicável por ausência de amparo legal e violação do artigo 173, § 1º, II da Constituição Federal.

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O deferimento encontra óbice constitucional intransponível, "ex vi" do disposto no artigo 173 da Magna Carta:

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários"

Em recente decisão, que teve por objeto o mesmo pleito da Excipiente, a 3a Vara do Trabalho entendeu e decidiu utilizando-se, exatamente, de tal fundamento legal:

"Recebo a Exceção de Pré-Executividade apresentada como simples petição, tendo em vista que a matéria aventada não é passível de arguição por meio de exceção, mesmo considerando o entendimento que

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amplia a possibilidade de cabimento para além das matérias de ordem pública. Por meio da petição de sequencial 113, a devedora inova requerendo que este Juízo reconheça que a Embasa se sujeita ao regime de precatório ou, na hipótese de entendimento diverso, que seja acolhido o seguro garantia. Pois bem. O requerimento de que a presente execução seja processada pelo regime de precatório viola o artigo 173, § 1º, II da CF:"A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários", razão pela qual acolho o seguro garantia como garantia da execução, uma vez que atende à determinação legal do art. 835, § 2º, parágrafo único do CPC, notifique-se o reclamado para oposição de embargos no prazo de lei, ressaltando que eventual valor introverso deverá ser depositado judicialmente".

Não se pode olvidar, demais disso, que estamos diante da execução de um crédito trabalhista e, é sabido e consabido, que os créditos trabalhistas são dotados de natureza alimentar e preferencial (§ 1º-A do artigo 100 da Constituição Federal c/c artigo 186 do Código Tributário Nacional), porquanto constituem patrimônio social mínimo dos trabalhadores, inerente à sua subsistência e necessidades básicas vitais , "ex vi" do disposto nos artigos c/c artigo da Constituição Federal.

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Os créditos de um processo trabalhista têm por destinação a manutenção das condições de subsistência do homem, razão pela qual precisam ter a tutela legal (como têm), para serem considerados créditos essenciais e sensíveis às transformações sociais, econômicas/financeiras e políticas, o que justifica a finalidade social do Processo do Trabalho, sua principiologia e procedimentos distintos, bem como a constante busca de interpretação e aplicação das regras do ordenamento jurídico segundo os princípios basilares da proteção, norma mais favorável e condição mais benéfica que informam o Direito Material do Trabalho, como se infere do que dispõe o artigo da CLT.

Reafirme-se: é a própria Constituição Federal (artigo 173, § 1º, II), que estabelece que a sociedade de economia mista está adstrita ao regime jurídico próprio das empresas privadas , inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Não por outra razão, o Colendo TST, em seus acórdãos, OJs e Súmulas, estabelece indiscutível dicotomia entre as sociedades de economia mista e os entes públicos, a exemplo do que estabelece a Súmula 455, adiante transcrita:

"Súmula 455. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

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À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988"

Definitivamente, não há embasamento legal para que a execução trabalhista movida contra sociedade de economia mista seja realizada via expedição de precatório, regime destinado à execução contra a Fazenda Pública.

A débil, insossa e inepta construção da Excipiente pretende aplicar, por analogia, ao crédito trabalhista, a imunidade tributária constitucionalmente disposta no artigo 150, VI, imunidade esta, específica e taxativa, não podendo, em hipótese alguma, ser confundida com impossibilidade de execução trabalhista .

A farta Jurisprudência Pátria, inclusive, em sua maioria, diverge e se opõe às ementas dos acórdãos anexados pela Excipiente , os quais ficam impugnados, como se infere dos julgados, adiante destacados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃODE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

CAGEPA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DÉBITO TRIBUTÁRIO. BLOQUEIO JUDICIAL. PENHORA ON LINE. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO COMPROMETA O FUNCIONAMENTO DA CONCESSIONÁRIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO.

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DE SEU SERVIÇO. ÔNUS QUE LHE PERTENCIA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DO VALOR PENHORADO. DESBLOQUEIO QUANTIA SUPOSTAMENTE EXCEDENTE. LIMITAÇÃO À DÍVIDA TRIBUTÁRIA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. -"A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade jurídica de direito privado, sujeita-se, na cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem serviço público, desde que a execução da função não reste comprometida pela constrição."In casu, não havendo evidências de que a constrição efetivada inviabilizará a continuidade das prestações dos serviços públicos afetos à concessionária recorrente, tem-se como viável a penhora sobre seus ativos financeiros. - O numerário da penhora on line deve recair sobre o valor realmente devido, devendo ser desbloqueado, portanto, todo aquele outro que supostamente supere o débito tributário em questão. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00008460420158150000, 4a Câmara Especializada Cível, Relator DES Nome, j. em 28-07-2015)

"Agravo de instrumento. Execução Fiscal. Exceção de pré- executividade. A Constituição Federal confere à sociedade de economia mista a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. O fato de ser mera prestadora de serviços públicos, por si só, não altera a aplicação da norma constitucional, que, afinal, se volta para a sociedade de economia mista em si, independentemente de sua finalidade, o que exclui o socorro ao art. 730, do Código de Processo Civil. Improvimento do agravo de

instrumento (TRF-5 - AGTR: 97123 AL 0034227-

25.2009.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal

Vladimir Carvalho, Data de Julgamento: 04/03/2010,

Terceira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da

Justiça Eletrônico - Data: 19/03/2010 - Página: 534 - Ano:

2010)

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Em outras palavras, o que se busca aqui destacar é que as decisões judiciais anexadas pela Excipiente, em sua quase totalidade, dizem respeito a EXECUÇÕES FISCAIS movidas pelo Município do Salvador contra a Empresa Baiana de Águas e Saneamento ( eventos 96.3, 96.4, 96.5, 96.6, 96.7, 96.8, 96.9, 96.10 ), ou EXECUÇÕES FISCAIS movidas pela União contra a Companhia de Saneamento de Alagoas ( eventos 96.12, 96.11, idêntica à do evento 96.13 e 96.16 ), terceira inteiramente estranha à lide, razão pela qual restam todas elas impugnadas, já que não podem ser aplicadas ao presente feito, que trata de matéria que tem objeto absolutamente diverso .

Demais disso, como provam as 02 (duas) ementas acima destacadas, nem mesmo na matéria relacionada a execuções fiscais o entendimento majoritário favorece a pretensão do Excipiente .

Impugna, de igual modo, e pelas razões acima declinadas, não podendo vincular a decisão deste Nobre Julgador, as 02 (duas) decisões interlocutórias exaradas pela 17a Vara do Trabalho de Salvador ( eventos 96.14 e 96.15 ), bem como a Súmula 17, emanada do Tribunal Regional do Trabalho da Paraíba, eis que inteiramente desconhecidos os fundamentos que impulsionaram e motivaram a edição do referido dispositivo jurisprudencial.

Em atenção ao princípio da eventualidade, cabem ainda últimas considerações e impugnações contra argumentos trazidos pela Executada em sua Exceção. Senão vejamos:

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Um dos argumentos utilizados para justificar a alteração do rito seria a especialidade e exclusividade do serviço prestado pela Excipiente. Ocorre que, se seguirmos o raciocínio por ela utilizado, somente seriam impenhoráveis os bens da empresa pública que afetassem, de forma direta, a prestação do serviço por ela entregue à população . Ora, não é pretensão (e isso seria mesmo impossível) do Exequente, muito menos do Douto Juízo, efetivarmos a penhora sobre a água ou sobre as redes de esgoto .

No caso em tela, não há nenhuma prova ou elemento que nos leve a concluir que a penhora desse ou daquele bem de propriedade da Reclamada ou de que o eventual bloqueio a ser efetivado por este MM Juízo fosse suficientemente capaz de afetar o serviço da poderosa Excipiente . Ainda mais porque, como bem lembrado anteriormente, isso até hoje nunca aconteceu nas centenas de processos de execução que enfrentou até os dias atuais.

É cediço: são insusceptíveis de penhora os bens da empresa pública prestadora de serviço público, desde que afetada a finalidade essencial do serviço, o que não é a hipótese dos autos (até porque, como já acima demonstrado, a Executada é uma sociedade de economia mista, aufere lucros e tem regime equiparado a qualquer empresa privada, como previsto na Constituição Federal).

Entretanto, até mesmo no âmbito do STJ, em análise de execuções fiscais, colhe-se a lição do min. Luiz Fux, de que a sociedade de economia mista (personalidade jurídica de direito privado), se sujeita, na cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem serviço público, desde que a execução da função não reste comprometida pela constrição ( REsp 521047/SP, DJ de 16 de fevereiro de 2004).

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Não havendo, como não há, no caderno processual, evidências de que qualquer constrição inviabilizará a continuidade das prestações dos serviços públicos afetos à concessionária recorrente, tem-se por consequência, ainda mais viável a penhora sobre seus ativos financeiros.

Também é necessário dizer ser insuficiente, do ponto de vista processual, o simples argumento da concessionária excipiente de que o bloqueio em suas contas bancárias comprometerá o desenvolvimento de sua atividade, sem que tenha, contudo, trazido aos autos qualquer lastro probatório que comprovasse suas assertivas , pois compete à parte interessada lograr êxito quanto ao fato constitutivo de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu .

Por derradeiro, convém destacar ser mesmo inverossímil pensar que uma empresa, cujo resultado do exercício do ano de 2015, foi encerrado com um patrimônio líquido de R$ 00.000,00bilhões e apresentou um LUCRO superior a R$ 00.000,00, segundo Relatório da Administração e Demonstrações Financeiras 2015, apresentado formalmente em 23.03.2016, terá as suas atividades prejudicadas por conta de um processo trabalhista . O referido Relatório encontra-se publicado e disponível para consulta, na própria página da "internet" da Executada e alguns trechos foram extraídos e adiante copiados:

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Na página 40 do referido documento, encontramos a seguinte declaração:

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Já na página 37 do referido documento, encontramos a seguinte declaração:

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Ora, Nobre Julgador, diante do balancete econômico e financeiro da Executada, definitivamente não será a presente demanda trabalhista que provocará a ameaça e/ou comprometimento do exercício de suas atividades empresariais, a despeito de seus ativos financeiros e lucros anuais demonstrarem absoluta capacidade econômica para suportar esta execução.

Em face do exposto, está fadada à improcedência a pretensão da Excipiente.

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Conclusão

Destarte, diante da vedação legal de atendimento ao pleito da Executada, bem como pela ausência de provas que fundamentem o deferimento da pretensão empresarial, pede seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente exceção de pré-executividade, pugnando pela manutenção e prosseguimento regular da execução já iniciada.

Nestes termos;

Espera Deferimento.

Salvador, 22 de março de 2017

Nome

00.000 OAB/UF