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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.05.0017

Recurso - TRT05 - Ação Adicional Noturno - Rot - de Hospital da Bahia e HBA Assistencia Medica e Hospitalar contra Sindicato dos Enfermeiros do Estado da Bahia

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO - BAHIA.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000 RTOrd

HBA S/A ASSISTENCIA MEDICA E HOSPITALAR , já qualificada nos autos da reclamação trabalhista de número indicado em epígrafe, proposta por SINDICATO DOS ENFERMEIROS DO ESTADO DA BAHIA , vem a Vossa Excelência, por seus advogados infrafirmados, nomeados e constituídos nos termos do instrumento de mandato adunado aos autos, com endereço profissional nesta Capital, na Endereço, condomínio CEO Salvador Shopping, Ed. Nova Iorque, salas 2401 a 2410, Caminho das Árvores, CEP 00000-000, para onde deverão ser enviadas todas as comunicações, com base no art. 895, ‘a’, da CLT, interpor

RECURSO DE REVISTA

contra o acórdão prolatado por este Tribunal, da qual a reclamada tomou ciência em 24/01/2018 (quarta- feira), tendo iniciada a contagem do prazo em 25/01/2018 (quinta-feira) e findando em 05/01/2018 (segunda-feira), requer o recebimento das razões anexas e o encaminhamento dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região.

Segue anexa a guia comprobatória de recolhimento de depósito recursal complementar, digitalizada conforme autorizado pelo inciso IV da Resolução 124/2004 do TST, declarando a subscritora do presente a autenticidade nos termos do art. 830 da CLT.

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Pede deferimento.

Salvador/BA, 28 de janeiro de 2018

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

P ROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000 RTOrd

R ECORRENTE : HBA S/A ASSISTENCIA MEDICA E HOSPITALAR

R ECORRIDO : SINDICATO DOS ENFERMEIROS DO ESTADO DA BAHIA

RAZÕES DA RECORRENTE

1. TEMPESTIVIDADE.

A recorrente tomou ciência do acórdão no dia 24/01/2018 (quarta-feira). O prazo para a interposição do presente recurso apenas teve início no dia 25/01/2018, findando em 05/01/2018 (segunda-feira). Logo inquestionável a tempestividade desta peça processual.

2. DO PREPARO.

O acórdão condenou a reclamada no importe de R$ 00.000,00 Deste modo, a recorrente comprova, neste ato, o escorreito pagamento do depósito recursal de R$ 00.000,00 , a título de depósito recursal, e R$ 00.000,00, a título de custas processuais.

A guia segue digitalizada, conforme autorizado pelo inciso IV da Resolução 124/2004 do TST, declarando a subscritora do presente a autenticidade nos termos do art. 830 da CLT.

Resta evidente, portanto, o atendimento do pressuposto recursal do preparo.

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3. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL.

Explicita a recorrente a regularidade da representação processual da subscritora do presente, conforme atesta o substabelecimento, sem reservas, acostado aos autos. Ao tempo, requer a recorrente que as intimações e todos os atos processuais sejam publicados e endereçados exclusivamente a Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF , no endereço profissional já informado.

4. D O ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS ESPECÍFICOS . ( ATENDIMENTO À

FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA , À EXIGÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E TRANSCENDÊNCIA ).

Laborou em equívoco o E. Tribunal Regional do Trabalho da 5.a Região em acolher o pleito recursal do sindicato reclamante, ora recorrido, para que fossem consideradas como noturnas as horas trabalhadas após às 05:00, deferindo portanto o adicional noturno e seus relexos.

Como será visto a seguir, há dispositivos a serem aplicados (inclusive constitucionais), respeitando-se estritamente a legalidade, no sentido de permitir a supressão do intervalo intrajornada por norma coletiva e acordo acerca do período a ser considerado como labor noturno. Da simples análise do art. 7°, incisos XXII e XXVI, da Constituição Federal, depreende-se que devem ser reconhecidas as convenções, bem como os acordos coletivos de sem haver estipulação das matérias a serem tratadas pelas referidas normas coletivas.

Assim pretende-se através do presente recurso de revista, impugnar o acórdão recorrido, uma vez que este afronta os dispositivos de lei federal que fundamentam o presente instrumento processual, bem como obter uniformização acerca do tema, dada a interpretação diversa adotada pelos Tribunais na apreciação do mesmo.

Observe-se, ainda, que no caso em tela mostra-se presente o atendimento ao pressuposto recursal específico do prequestionamento, eis que a matéria sob a qual se funda o presente recurso foi ventilada e debatida nas instâncias ordinárias, tendo o E. TRT da 5.a Região adotado posicionamento explícito.

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Apesar de não ter sido regulamentado pelo TST, o que afasta sua exigibilidade para o conhecimento da revista, assevera o recorrente que o presente recurso atende ao requisito da transcendência, haja vista ter por objeto matérias com reflexos gerais de natureza jurídica.

Nestes termos, tendo em vista o atendimento dos pressupostos recursais gerais e específicos, mostram-se refringentes o cabimento e a regularidade formal do presente recurso de revista, devendo o mesmo ser conhecido após o juízo de admissibilidade a que é submetido por imperativo legal.

Tecidas as considerações concernentes à regularidade do procedimento, inicia-se a estruturação da causa de pedir recursal.

5. D O ADICIONAL NOTURNO PARA AS HORAS POSTERIORES ÀS 05:00 H . I NAPLICABILIDADE DA SÚMULA 60. II DO TST. N EGOCIAÇÃO C OLETIVA QUE PREVÊ ADICIONAL DE 50% E LIMITAÇÃO TEMPORAL.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Sindicato autor, no sentido de invalidar a norma coletiva que limitava o adicional noturno até a 5a hora, com a contrapartida de um adicional noturno elevado a 50%, e deferir a prorrogação do adicional noturno além da 5a hora, com o acréscimo de 50% sobre a hora diurna, nos seguintes termos:

O sindicato autor quer seja considerado noturno a prorrogação do horário de trabalho além das

5h da manhã.

E com razão.

Incontroverso nos autos o labor na escala de 12x36 em jornada das 19h00 às 07h00. Nesse

caso, é devido o adicional noturno também em relação às horas trabalhadas em prorrogação

ao período noturno, tudo na forma da Súmula 60, II do TST c/c § 5° do art. 73 da CLT.

Este é, inclusive, o entendimento pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho mediante a edição da OJ 388 da SDI-I e na Súmula 60, ambas do TST, vazadas nos seguintes moldes:

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"OJ 388 - JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã".

"Súmula n° 60 do TST - ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial n° 6 da SBDI-1) - Endereço e 25.04.2005

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex- Súmula n° 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5°, da CLT. (ex-OJ n° 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)"

Vejamos também manifestação do TST neste sentido:

RECURSO DE REVISTA. HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA DE TRABALHO DE 12X36 HORAS. REDUÇÃO FICTA DEVIDA EM RELAÇÃO ÀS HORAS TRABALHADAS EM PERÍODO NOTURNO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA OJ N.° 388 DA SBDI-1 EM RELAÇÃO ÀS HORAS TRABALHADAS EM PRORROGAÇÃO AO PERÍODO NOTURNO. O art. 73, § 1.°, da CLT prevê que a hora de trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. A redução ficta da hora noturna tem por escopo assegurar a higidez física l do trabalhador. Por ser norma de ordem pública e cogente, não pode ser afastada por meio de acordo entre as partes. Tendo por base esse entendimento, esta Corte sedimentou sua jurisprudência, no sentido de que a jornada de 12X36 horas não inclui a hora noturna reduzida, prevista no art. 73, § 1.°, da CLT. Precedentes da Corte. Da mesma forma, quanto à prorrogação do horário noturno, devem ser observados os parâmetros traçados pela OJ n.° 388 da SBDI-1, que expressa o entendimento de que -o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã-. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.(TST -

RR: 1125006520095020049 112500-65.2009.5.02.0049, Relator: Nome, Data de Julgamento:

16/10/2013, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

É importante destacar que a hora noturna, prevista nas normas coletiva (cláusula nona), é uma transcrição do §2° do art. 73 da CLT, que define hora noturna: "§2°: Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Não restringindo o conceito apenas ao período descrito acima. Ademais, não é demais ressaltar que o §5°, do mesmo art. 73, ampara a pretensão da prorrogação da jornada, quando assim fixou: "§5°Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo".

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ID. 2ed1a7f - Pág. 5

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Sendo assim, reformo a sentença para deferir o adicional noturno no percentual de 50%,

relativo às horas laboradas das 05h até 07h, com reflexos no repouso semanal remunerado.

O art. 73 da CLT, com efeito, quando trata do labor em jornada noturna, previu o pagamento do adicional de, no mínimo 20%, para a jornada compreendida entre as 22 horas e as 5 horas do dia seguinte. O C. TST, no precedente da OJ n. 388, da SDI - 1, firmou o entendimento de que: O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã".

Por outro lado, a Constituição Federal, sem seu art. 7°, caput e XXVI da CF c/c art. 611 da CLT, estipulam acerca da autonomia coletiva, no sentido de dispor normas mais favoráveis aos trabalhadores , ou seja, conferem a liberdade concedida aos entes sindicais para negociação coletiva de direitos, desde que não aviltem o mínimo legal estabelecido, sendo certa a possibilidade de concessões mútuas, no sentido de estabelecer direitos e vantagens entre os convenentes.

Dessa forma, restou estabelecido na cláusula nona das respectivas convenções coletivas o direito ao adicional noturno de 50% , limitando-o, contudo, ao período das 22:00 às 05:00 hs.

Trata-se de negociação que está dentro dos limites da autonomia coletiva prevista no ordenamento pátrio, pois, em primeiro lugar, não viola o art. 73 da CLT, uma vez que estabelece mais do que o dobro do percentual legal, de modo que é absolutamente infundado o argumento de violação de norma de ordem pública.

Em segundo lugar, traz norma evidentemente mais favorável ao trabalhador, pois a vantagem extraída da conglobação do pacto traz resultado prático mais vantajoso ao trabalhador se comparado àquele do art. 73 da CLT c/c a OJ 388 do TST. Veja-se a questão do ponto de vista objetivo: o empregado receberá 50% de adicional de hora extra durante sete horas.

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Em terceiro lugar, faz parte do próprio princípio da autonomia coletiva, ou seja, as partes pactuaram livremente o quanto estipulado por entender ser mais vantajoso no âmbito da negociação das vantagens recíprocas. Limitar essa esfera de autonomia é antidemocrático e estabelece uma intervenção desautorizada no âmbito negocial coletivo.

Em suma, o entendimento regional representa clara afronta aos arts. 7°, XXVI da CF c/c art. 611 da CLT, pois, em nenhum momento trouxe prejuízo ao obreiro. Ao contrário, sempre representou regra benéfica.

Em outra verte, o Tribunal determinou o pagamento de 50% em prorrogação da 5a hora, trazendo uma supernorma mais favorável! O que não se pode conceder, como ocorreu, é o melhor de dois mundos, visto que não pode buscar o direito ao adicional de 50% e, ao mesmo tempo, requerer sua incidência para o labor após às 05:00 hs, quando a cláusula normativa limita o referido direito, o que demonstra a tentativa de enriquecimento sem justo motivo. Viola, inclusive, o primado da boa-fé que deve reger as relações.

Atente-se que a Súmula n° 60, II, do TST não se aplica ao presente caso, uma vez que a regra aplicada decorre do princípio da autonomia coletiva, consubstanciados nos arts. 7°, XXVI e 8° da CF c/c art. 611 da CLT, onde a norma coletiva, dentro do seu espírito negocial, estabelece um adicional de 50% da hora noturna, muito superior à hora legal (20% - art. 73, CLT), sem prejuízo da hora ficta, em contrapartida ao limite estabelecido ao seu pagamento - das 22h às 5h.

Corrobora com isso a jurisprudência recente do TST, especialmente a 3a, 4a, 7a e 8a Turmas da Corte, verbis:

"[...] 2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. CONTINUAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS APÓS 05H00 DA MANHÃ DO DIA SEGUINTE AO DE INÍCIO DA JORNADA NOTURNA. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO POR NORMA COLETIVA. I. O entendimento que prevalece nesta Quarta Turma é no sentido de que ‘é válida cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho que considera noturno apenas o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, mesmo quando prorrogada

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a jornada após as 5 horas’, em razão da observância do princípio do conglobamento. Precedente. II. Ao decidir que é devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas após 05h00 da manhã em continuidade à jornada noturna, a despeito de consignar a existência de cláusula coletiva em que se estipulou a incidência do adicional noturno no percentual de 35% (trinta e

cinco por cento) apenas sobre as horas trabalhadas ‘entre as 22:00 de um dia

e as 05:00 do dia seguinte’, a Corte de origem acabou por violar o disposto no

art. 114 do Código Civil, em que se estabelece que ‘os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente’. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (00.000 OAB/UF- 39.2002.5.12.0042, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, 4a Turma, DEJT 24/10/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - NORMA COLETIVA - VALIDADE - ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI - PRORROGAÇÃO DA JORNADA - LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL AO PERÍODO NOTURNO - Em face da possível violação do artigo 7°, XXVI, da CF , dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - NORMA COLETIVA - VALIDADE - ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI - PRORROGAÇÃO DA JORNADA - LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL AO PERÍODO NOTURNO - Considera-se válida a cláusula prevista em norma coletiva que compensa a ausência de redução ficta da hora noturna e a limitação do pagamento do adicional noturno ao trabalho realizado entre 22h e 5h, mesmo no caso de prorrogação, com a fixação do adicional na alíquota de 40%, pois não se trata de supressão pura e simples de direito legalmente previsto, mas, sim, de flexibilização do seu conteúdo por meio de concessões recíprocas, restando assegurada ao trabalhador condição mais favorável do que aquela estabelecida na legislação trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 10013-29.2016.5.03.0183 - 8a T. - Rela Mina Nome - DJe 26.05.2017)

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ADICIONAL NOTURNO DE 50% - NORMA COLETIVA - LIMITAÇÃO DA HORA NOTURNA AO PERÍODO DAS 22H ÀS 5H - TRANSAÇÃO MAIS FAVORÁVEL - VALIDADE - INDEVIDO O PAGAMENTO DAS HORAS NOTURNAS EM RELAÇÃO AO TRABALHO PRESTADO POSTERIORMENTE AS 5H - Esta Corte Superior tem se manifestado no sentido de que, havendo concomitantemente a concessão de outras vantagens aos trabalhadores, deve-se reconhecer a validade da norma coletiva de forma a se respeitar a diretriz inserta no caput do art. 7° da Constituição Federal. Na hipótese dos autos, há previsão em norma coletiva, estabelecendo um percentual de 50% para o adicional noturno, porém limitando a jornada noturna das 22h às 5h. Com efeito, é indevido o pagamento do adicional pactuado coletivamente após esse horário, ou mesmo do adicional previsto em lei, pois o percentual mais elevado compensa monetariamente a restrição do horário noturno prevista na negociação coletiva. Logo, por se tratar de transação mais benéfica aos trabalhadores perpetrada na negociação coletiva, não se cogita do binômio acordo de vontades x prejuízo, haja vista que não se operou derrogação de norma de ordem pública, mas transação mais favorável. A norma mais benéfica ao trabalhador, como a ora analisada, deve ser interpretada restritivamente, não sendo a hipótese fática do item II da Súmula n° 60 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR 3241- 97.2013.5.02.0081 - 7a T. - Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - DJe 26.05.2017 )

ADICIONAL NOTURNO - JORNADA NOTURNA - PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO - NORMA COLETIVA QUE LIMITA O ADICIONAL NOTURNO AO LABOR ENTRE 22H E 05H, MEDIANTE A CONCESSÃO DE ADICIONAL DE 50% - SÚMULA 60 , II, DO TST - Caso em que a Corte Regional, com fundamento em previsão inscrita em Acordo Coletivo de Trabalho, indeferiu o pedido de pagamento do adicional noturno no percentual de 50% sobre as horas prorrogadas após as 05h. No âmbito das relações de emprego, o horizonte axiológico idealizado pelo legislador constituinte identifica-se com a melhoria da condição social do trabalhador

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(art. 7°, "caput", da CF), razão pela qual não se admite a celebração de normas coletivas que, desvinculadas de contextos de crise econômica ou que não sejam adequadamente justificadas pelos atores coletivos pactuantes, apenas consagrem redução de direitos legalmente assegurados aos trabalhadores. Enquanto não consagrada a liberdade e a autonomia sindicais plenas, e consolidado o processo de emancipação das organizações sindicais, não há como afastar a possibilidade de discussão judicial em torno da validade e eficácia de pactos coletivos, seja por ação do Ministério Público do Trabalho ( LC 75/93, art. 83, IV ), seja, incidentalmente, por iniciativa dos próprios integrantes das categorias representadas (CF, art. 5 °, XXXV). No caso concreto, foi convencionada a majoração para 50% do adicional noturno devido pelo labor prestado exclusivamente entre 22h e 05h, sem cômputo da hora ficta, pretendendo o Reclamante que o referido percentual alcançasse as horas trabalhadas após as 05h, em conformidade com o § 5° do art. 73 da CLT c/c a Súmula 60 , II, do TST. No entanto, além de mais favorável ao trabalhador o pagamento do adicional noturno à base de 50% sobre sete horas, gerando a remuneração de quase 3 horas a mais por dia trabalhado, a declaração de nulidade da cláusula, se acolhida, ensejaria, como efeito lógico, ético e jurídico, o restabelecimento do adicional legal (20%), com resultado econômico francamente prejudicial ao trabalhador. Com efeito, não se divisa, na espécie, transação coletiva contrária a direitos individuais indisponíveis, mas a efetiva e louvável ampliação do padrão legal de proteção social, razão pela qual inexiste direito à contagem do adicional de 50% sobre as horas laboradas após as 05h, impondo-se a improcedência da pretensão. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR 174-62.2014.5.02.0252 - 7a T. - Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues - DJe 14.08.2017)

HORA NOTURNA - SUPRESSÃO DA REDUÇÃO FICTA - ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL - FLEXIBILIZAÇÃO MEDIANTE NORMA COLETIVA - POSSIBILIDADE - A Corte Regional registrou que as partes entabularam, mediante norma coletiva, a supressão da redução ficta da hora noturna prevista no art. 73 , § 1°, da CLT, acompanhada do aumento do percentual incidente sobre o trabalho noturno de 20% para 40%. No caso, ficou estabelecido que a hora noturna seria de 60 minutos. É firme o

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entendimento desta Corte Superior no sentido de ser válida a fixação da hora noturna de sessenta minutos mediante norma coletiva, quando acompanhada da fixação do adicional noturno superior ao previsto em lei. Não se trata de supressão de direito previsto em lei, mas apenas da modificação do seu conteúdo com concessões recíprocas. Nesse cenário, deve ser privilegiada a autonomia da vontade coletiva, nos moldes do comando inserto no art. 7 °, XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR 538400-21.2009.5.09.0071 - 3a T. - Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte - DJe 15.09.2017)

Merece reparo portanto a decisão proferida visto que tal entendimento viola a disciplina constitucional que conferiu liberdade aos entes representativos das classes, no tocante à possibilidade de concessões mútuas, para fins de disciplina normativa sobre parcelas e direitos.

3. D A C ONCLUSÃO .

Pelo exposto, requer o recorrente que esse C. Tribunal conheça e dê provimento a esse recurso de revista para que seja reformado o acórdão recorrido, ante a violação ao inciso 7°, XXVI da CF c/c art. 611 da CLT .

Pede deferimento.

Salvador/BA, 28 de janeiro de 2018.

Nome Nome Juliana Amorim

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF Acadêmica de Direito

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