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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0322

Recurso - TRT02 - Ação Adicional Noturno - Rot - de Elisangela I. de M. Costa Entregas Rapidas contra Supermercado X

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 12a VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS / SP

Autos n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

ELISANGELA I. DE M. COSTA ENTREGAS RÁPIDAS,

devidamente qualificado nos autos da Reclamação trabalhista supramencionada, inconformado com a r. decisão de 1a Instância devidamente acostada aos autos, por seu advogado que a esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no Artigo 895, Alínea "a" da CLT, interpor

RECURSO ORDINÁRIO

em face em face de Nome, protestando sejam as razões anexas recebidas.

Requer, pois, se digne admitindo o presente recurso, devidamente preparado, conforme comprovam guias de depósito recursal e de custas em anexo, determine seja o mesmo processado, remetendo-o ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, que por certo lhe dará provimento.

Por fim, requer a Reclamada sejam as notificações e/ou intimações realizadas nestes autos sejam encaminhadas e/ou publicadas em do advogado DR. Nome, REGULARMENTE INSCRITO NA 00.000 OAB/UF , com endereço eletrônico e- mail email@email.com e escritório à EndereçoCEP 00000-000, Guarulhos/SP. Tel. PABX. (00)00000-0000, sob pena de nulidade.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 22 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF6

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ELISANGELA I. DE M. COSTA ENTREGAS RAPIDAS.

Reclamante: Nome

Autos: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 12a Vara do Trabalho de Guarulhos / SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

NOBRES JULGADORES,

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

1. Interpôs o Recorrido em face da Reclamada, ora recorrente, competente Reclamação Trabalhista, objetivando o vínculo de emprego, horas extras, intervalo intrajornada, feriados e reflexos, a condenação da reclamada ao pagamento do valor da refeição nos domingos e feriados trabalhados, o que entendia como sendo a ela devidas, através de seu advogado regularmente constituído, tudo conforme amplamente especificado em peça exordial apresentada, distribuída e autuada perante a 12a Vara do Trabalho de Guarulhos/SP.

2. Encerrada a instrução processual, eis que o Douto Juízo de primeira Instância, proferiu decisão parcialmente favorável a Recorrida, atribuindo à condenação o valor de R$ 00.000,00, que geram custas processuais no importe de R$ 00.000,00, merecendo ser reformada a r decisão de primeira Instância constante dos presentes autos, por este Colendo Tribunal.

DA TEMPESTIVIDADE DA MEDIDA

3. Tendo sido publicada a r. decisão proferida às fls. em 10/03/2021 teve início o octídio legal para a interposição do presente apelo no dia 11/03/2021 .

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

4. Desta forma, pelo advento da reforma trabalhista, o prazo encerra-se na data de 22/03/2021, ressaltando-se que referido prazo se dá em decorrência da contagem em dias úteis, razão pela qual resta tempestivo o apelo interposto, este deverá ser regular e adequadamente processado, por medida de direito.

DO PAGAMENTO DAS CUSTAS RECURSAIS

5. As custas processuais restam devidamente comprovadas em guia GRU, no valor de R$ 00.000,00 em anexo, conforme restou determinado em r. sentença.

6. No que tange ao DEPÓSITO RECURSAL, em virtude da Lei 13.467/2017, que alterou o art. 899 da CLT, a partir de 11 de novembro de 2017, o depósito recursal foi devidamente recolhido no valor do teto estipulado pelo TST, no montante de R$ 00.000,00 mediante Guia de Depósito Judicial, conforme comprovante de pagamento em anexo .

7. Requer, pois, se digne admitindo o presente recurso, devidamente preparado, conforme comprovam guias de depósito e de pagamento de custas em anexo, determine seja o mesmo processado, remetendo-o ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, que por certo lhe dará provimento

NO MÉRITO

Da inexistência de vínculo empregatício

Da ausência de provas pelo Reclamante

8. Quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício assim entendeu o v. acórdão de fls.:

(...) Ressalto que o ônus de demonstrar a existência de contrato

autônomo, fato impeditivo do direito do autor, era da parte

reclamada do qual não se desincumbiu, pelo contrário o

informante ouvido a seu convite confirmou o labor em quase

todos os dias da semana, e com horário prefixado.

Dessa forma, como o reclamante se mantinha a disposição do

reclamado de forma não eventual, recebendo ordens, inclusive

quanto as entregas a serem efetuadas, não podendo se fazer

substituir, e sendo remuneração estabelecida pelo empregador,

restam evidentes os requisitos do vínculo empregatício contidos

nos art. 2° e 3° da CLT.

Quanto a modalidade rescisória, não tendo a reclamada se

desincumbido de seu ônus de comprar o rompimento por

iniciativa do empregado, reconheço que o autor foi dispensado

sem justa causa por iniciativa do empregador, nos termos da

Sumula n° 212 do C. TST. (...)

9. Com efeito, Doutos Desembargadores, as pretensões da Recorrente merece prosperar e se fundamentam por diversas razões jurídicas!

10. Isto porque o julgado atacado ofende a Carta Magna em seus princípios de ampla defesa e da isonomia, não sendo crível desconsiderar prova produzida quanto ao TRABALHO EVENTUAL por simplesmente trabalhar EVENTUALMENTE e não diariamente.

11. O conjunto probatório é objetivo ao trazer aos autos, inclusive mediante as testemunhas arroladas pelo Reclamante, que o trabalho executado era eventual e, portanto, não foi um trabalho contratado nos moldes do art. 3° da CLT, o que fora o entendimento do MM. Juízo de 1° grau, merecendo ser mantida esta interpretação, sob pena de omissão na prestação jurisdicional, e desprestigio da norma constitucional do art. 93, IX, da 00.000 OAB/UF.

12. Com a devida vênia, Doutos Ministros, certo é que o conjunto probatório dos autos evidenciou que estes profissionais somente trabalham em alguns dias sem qualquer interferência da Reclamada, ora Recorrente.

13. Nestes moldes, adequadamente compreendeu o MM. Juízo de 1a instância que estes trabalhadores não são empregados tutelados pela CLT , posto que ausentes os requisitos da subordinação jurídica e da habitualidade, em evidente demonstração de que atuava como AUTÔNOMO - FREE LANCER , haja vista que prestam serviços em caráter eventual, sem relação de emprego, sem qualquer subordinação hierárquica, em que o profissional normalmente se relaciona com vários clientes, prestando serviços a diversos tipos de buffets a cada final de semana ou até mesmo durante a semana normal.

14. Restou ainda evidente nos autos que o Reclamante, portanto, configurava-se como TRABALHADOR AUTÔNOMO, o que se caracteriza pela autonomia e habitualidade da prestação de serviços a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, ou seja, por conta própria, mediante o ajuste de contraprestação pecuniária.

15. Saliente-se que, com base nos recibos por ele assinados referentes aos pagamentos dos eventos em que trabalhou, e que não impugnados pelo Reclamante, demonstram efetivamente os dias laborados, o que não se dava de forma permanente, indevidamente reconhecida nesta lide.

16. Neste diapasão, a Professora Nome, em sua renomada obra "Curso de Direito do Trabalho", 2a ed., Editora LTr, 2006, fls. 204-205, aborda claramente o trabalho autônomo:

"O trabalho autônomo, por faltar-lhe o

pressuposto da subordinação jurídica, está fora

da égide do Direito do Trabalho. No trabalho

autônomo, o prestador de serviços atua como

patrão de si mesmo, sem submissão aos poderes

de comando do empregador, e, portanto, não está

inserido no círculo diretivo e disciplinar de

uma organização empresarial. O trabalhador

autônomo conserva a liberdade de iniciativa,

competindo-lhe gerir sua própria atividade e,

em conseqüência, suportar os riscos daí

advindos."

17. Com a devida vênia, Excelências, temos nestes autos que a reclamada admitiu tão somente a prestação de serviços autônomos do autor, afirmando veementemente que não houve relação de emprego e que o reclamante prestava serviços, esporadicamente, exercendo atividade de motorista particular, independente, cujas características principais é justamente a ausência de caráter de permanência, sendo esporádico.

18. Como amplamente mencionado na fase instrutória, o Reclamante trabalhava de forma independente, tal qual a modalidade de prestação de serviços atual, chamada popularmente de "uber", onde o próprio Reclamante determinava os dias em que trabalharia e os horários.

19. Neste sentido, o recente julgamento deste E. TRT/SP:

17a TURMA

PROCESSO N° 1001273-64.2019.5.02.0611

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA.

RECORRIDO: Nome

ORIGEM: 27a Vara do Trabalho de São Paulo

RELATORA: Nome

EMENTA

MOTORISTA POR APLICATIVO. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO CARACTERIZADO. A realidade fática confessada pelo próprio reclamante não permite reconhecer a subordinação jurídica, pressuposto indispensável à configuração do vínculo de emprego. Estando ausente os elementos da relação de emprego, julgam-se improcedentes os pedidos.

RELATÓRIO

Contra a sentença de fls. 903/923, integrada pela decisão de fls.937/938, que julgou procedente em parte a ação, recorre a reclamada, discutindo: incompetência da Justiça do Trabalho; relação havida entre as partes e reconhecimento do vínculo de emprego; verbas rescisórias; horas extras; dano moral e danos materiais; justiça gratuita; honorários advocatícios de sucumbência; recolhimentos previdenciários; juros e correção monetária; efeito suspensivo.

Apresentadas contrarrazões.

VOTO

RECURSO DA RECLAMADA - UBER

Incompetência da Justiça do Trabalho

Considerando que na situação em exame o reclamante pretendeu o reconhecimento da relação de emprego e não parcelas do contrato de natureza civil firmado entre as partes, a competência é da Justiça do Trabalho nos termos do art.114, I, da CRFB/88. Rejeito.

Vínculo de emprego

O MM Juízo a quo reconheceu o vínculo de emprego entre a reclamada, UBER DO BRASIL TECONOLOGIA LTDA., e o reclamante, Nome, sob os seguintes fundamentos, in verbis :

( ...) Por todo o exposto, declaro o vínculo de emprego e determino à reclamada que proceda a anotação da CTPS da parte autora com data de admissão em 24/10/2016 e saída em 31/07/2019, na função de motorista e média salarial a ser definida em execução, considerando os documentos existentes nos autos, sob pena de multa diária no importe de R$ 00.000,00, até o limite de R$ 00.000,00, revertido a parte autora, a contar do 10o dia da intimação específica para tanto, com fulcro no artigo 497, do CPC. . (...)"

Nada obstante o entendimento do MM Juízo a quo , não estão caracterizados na hipótese dos autos os elementos para a configuração do vínculo de emprego.

Primeiro, afasto todos os fundamentos constantes da r. sentença referentes a decisões de Cortes alienígenas ( v.g. Justiça do Trabalho do Reino Unido), pois o reconhecimento do vínculo de emprego depende exclusivamente da análise do ordenamento jurídico interno, em especial a configuração dos elementos previstos nos arts. 2° e 3° da CLT.

Destaco que o Reino Unido, assim como os Estados Unidos da América, seguem a tradição do sistema da common law , cuja característica principal é a quase ausência de normas escritas, sendo que a fonte principal do direito são os costumes, firmados pelos precedentes dos tribunais, enquanto a República Federativa do Brasil segue o sistema da civil law (família romano-germânica), com regras escritas de direito, pelo que é completamente irrelevante a decisão da Corte Trabalhista do Reino Unido para a discussão da relação jurídica havida entre as partes, que é regida pelas normas de direito interno, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (art.5°, II, da CRFB/88).

Para a configuração do vínculo de emprego devem estar presentes todos os elementos previstos nos arts.2° e 3° da CLT, caracterizando-se a figura do empregador, de um lado, e, de outro, a figura jurídica do empregado, in verbis :

Art. 2° - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço .

§ 1° - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

...

Art. 3° - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Até um passado recente, como alternativa aos meios de transporte público coletivo (ônibus, metrô) havia apenas o taxi, que é um automóvel destinado ao transporte de passageiros, provido de um taxímetro e dirigido por um motorista, autônomo ou integrante de alguma cooperativa. Para a contratação do serviço de taxi, o usuário do serviço tinha geralmente três alternativas: (i) dirigir-se até um "ponto de taxi", para contratar o serviço do primeiro motorista disponível na fila; (ii) fazer a ligação para uma cooperativa de taxi, algum ponto ou taxista conhecido, para solicitar o serviço; (iii) ficar na Endereçoaguardando um taxi passar.

É fato notório (art.374, I, do CPC) nesta Capital de São Paulo, episódio recente acerca da distribuição de novas licenças de taxistas, tendo se transformado em verdadeiro negócio e investimento. Como o número de licenças era limitado e a Prefeitura de São Paulo ficou por muitos anos sem emitir novas licenças, surgiu um mercado ilegal de alvarás para comprar ou alugar, que no ano de 2010, segundo reportagem do Estadão (O Estado de S .Paulo) à época, chegavam a ser comercializados no mercado negro pelo valor de R$ 00.000,00 mil. Consta da referida matéria jornalística, in verbis : "(...) Essa negociação é ilegal, mas taxistas e despachantes entrevistados pelo Estado, na condição de serem mantidos em anonimato, afirmaram que o preço de um alvará no Aeroporto de Congonhas - o ponto mais valorizado da cidade -, na zona sul, pode ultrapassar R$ 00.000,00 mil. (...) Outra maneira de obter ilegalmente o documento é perguntando em pontos de táxi pela cidade se há alguém interessado em vender o alvará. É raro encontrar um taxista que não reaja com naturalidade à pergunta. "Tenta aquele outro ponto ali", diz um taxista em um ponto na região da Praça da República, no centro, onde o alvará com ponto fixo custa cerca de R$ 00.000,00 mil. Em regiões comerciais mais nobres, como nos shoppings da Avenida Faria Lima ou da Berrini, na zona sul, o valor pode chegar a R$ 00.000,00 mil. Mas é mesmo em Congonhas, onde é possível ganhar até R$ 00.000,00 por um dia de 12 horas de trabalho, que se vendem os alvarás mais cobiçados." ( in https://www.estadao.com.br/noticias/geral,em-sp-cresce-o-mercado-ilegal-e- alvara-de-taxi-custa-ate-r-150-mil,521475 - acesso em 29/10/2020).

O aumento do custo de se ter um carro próprio, com todos os custos envolvidos (combustível, seguro, IPVA, licenciamento, estacionamento, manutenção etc.), aliado ao trânsito caótico dos grandes centros urbanos, fez com que muitas pessoas passassem a buscar meios alternativos de transporte, com incremento da demanda dos transportes públicos e do taxi. A realidade é a escassez dos meios de transporte.

Assim, de um lado, havia uma crescente demanda dos usuários por meios alternativos de transporte, dada a escassez dos meios de transporte público, problemas de superlotação, além do fato de não se encontrar sequer taxi disponível nos horários de pico. De outro lado, havia pessoas que viram a oportunidade de prestar um serviço de transporte particular (primeiro para um vizinho, depois para um conhecido, um colega de serviço etc.), como forma de incremento da renda.

Nesse contexto, com os avanços da tecnologia da informação e a disseminação dos denominados "smart phones" , empreendedores pioneiros criaram diversas plataformas digitais, que possibilitam a conexão de agentes dessa cadeia de serviços, situados em locais distintos, introduzindo soluções alternativas para a mobilidade urbana. A criação dessas plataformas (UBER, 99, Cabify, Easy etc.) possibilitou a introdução de um novo modelo, que também foi adotado pelos taxistas ( v.g. 99, Easy, SaferTaxi, Taxibeat etc.), como forma de conexão entre o passageiro (usuário e contratante dos serviços) e o motorista (prestador de serviços).

De ver-se que o objeto social da UBER é o "a) licenciamento de direito de acesso e uso de programas de computação; b) disponibilização a sociedades afiliadas de serviços de suporte e marketing; c) prestação de serviços administrativos, financeiros, técnicos e de gestão para terceiros; d) intermediação de serviços sob demanda, por meio de plataforma tecnológica digital; e) realização de quaisquer outros atos que, direta ou indiretamente, levem à concretização dos objetos acima mencionados, no seu mais amplo sentido; e f) operação de portais, provedores de conteúdo de outros serviços de informação na internet. Parágrafo único - As unidades auxiliares da Sociedade somente poderão desenvolver atividades de apoio à Sociedade, inexistindo atividade econômica própria." (fl.95, ID. (00)00000-0000 - Pág. 6).

Portanto, a reclamada não é uma empresa de transporte, mas uma plataforma tecnológica, que faz a interligação entre os usuários e os motoristas. São os motoristas, e não a UBER, que prestam o serviço de transporte individual privado de passageiros. Os usuários das diversas plataformas, como a plataforma da ré, fazem a contratação do serviço de transporte junto ao motorista, sendo a plataforma digital o meio de conexão entre esses dois polos da relação contratual.

Em depoimento pessoal o reclamante declarou que "(...) que o passageiro avalia o motorista da forma como queira, sem nenhuma interferência da ré ; que o reclamante também avaliava passageiro ; ... que poderia cancelar viagens , mas se cancelasse muitas poderia ser banido; ... que poderia [ficar] offline do aplicativo mas se assim o fizesse perderia promoções; ... não avisava ninguém quando ficaria offline ou online ; que a reclamada enviava ao reclamante promoções diárias bem como informava qual seria o horário que deveria está logado para usufruir das promoções; que não era obrigatório participar das promoções pois se assim quisesse não precisaria tampouco trabalhar ; que poderia decidir os dias da utilização do aplicativo ; ... que a reclamada nunca puniu o autor por permanecer tais dias offline mas recebeu um incentivo maior para voltar; que iniciava as 17h00 e finalizava as 04h00, em média de segunda a segunda com um dia de folga na semana; que o reclamante definiu tal horário pois os incentivos era maiores nesse intervalo de horário ; que poderia trabalhar no período de manhã se assim o quisesse ; (...)" (fls.843/844, ID. eefb6c1 - Pág. 1/2).

O reclamante confessou que poderia cancelar viagens e que poderia ficar "off-line" da plataforma, sem precisar dar satisfação para quem quer que seja. O próprio autor confessou que não avisava ninguém (e nem precisava avisar) quando ficava off-line ou on-line.

O reclamante também confessou que, se quisesse, não precisaria trabalhar, sendo que ele mesmo decidia os dias e os horários da utilização do aplicativo.

Portanto, o reclamante admitiu expressamente a possibilidade de ficar "off-line", sem delimitação de tempo, circunstância que comprova a completa ausência, de forma voluntária pelo autor, da prestação dos serviços, que só ocorre por meio da plataforma digital da ré.

Nesse contexto, em que pesem as alegações da inicial, a realidade fática confessada pelo próprio reclamante não permite reconhecer a subordinação jurídica, pressuposto indispensável à configuração do vínculo de emprego.

Ainda que o autor não tenha interrompido a prestação de serviços muitas vezes, os elementos constantes do seu depoimento pessoal evidenciam uma relação que não condiz com o liame de emprego, não tendo havido qualquer controle da ré na rotina de trabalho do autor.

O reclamante também confessou que não era obrigado a participar das promoções realizadas pela ré na plataforma.

Repita-se que o autor confessou que ditava a sua própria rotina e, ele mesmo, pela sua livre conveniência, quando e onde quisesse, poderia nem sequer trabalhar. A auto-determinação do autor ( quando, onde, se quero ) é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, sendo evidente a ausência de subordinação jurídica.

Também ausente o elemento "mediante salário", previsto no art.3° da CLT. No caso é incontroverso que quem faz a contratação do serviço de transporte são

os diversos usuários da plataforma, sendo que são estes que efetuam o pagamento. Os "Termos e Condições Gerais dos Serviços de Intermediação Digital" revelam que a ré faz a cobrança de uma "taxa de serviço", em contraprestação pela prestação dos serviços que ela presta ao motorista, sendo que em depoimento pessoal da ré houve o reconhecimento de que era em torno de 20 a 25%, ou seja, os motoristas ficam com aproximadamente de 75% a 80% do total do valor pago pelo usuário.

Assim, além de a ré não dirigir os serviços prestados pelo autor, pode-se dizer que existia uma relação de parceria, uma vez que o autor fica com a maior parte da vantagem remuneratória, paga pelo usuário do serviço de transporte, enquanto a ré faz a cobrança e retenção de uma taxa dos seus serviços.

Em tal sentido, não existe alteridade. Nunca existiu acordo acerca de pagamento, pela reclamada, de um valor por uma contraprestação de serviços do autor à ré. O que existe é uma arrecadação feita pelo próprio profissional autônomo (motorista) por meio da plataforma da ré, que cobra uma taxa do autor pelo seu serviço de conexão com os usuários.

O fato de a ré estipular o valor do transporte dentro de sua plataforma não afasta a conclusão supra, pois decorre apenas da característica desse novo modelo de negócio.

Isso porque a ré deve fazer uma plataforma que seja atrativa, a fim de atrair os usuários, oferendo custos homogêneos, por região, conforme horário e demanda, para que esses usuários sejam fomentados a contratar os motoristas parceiros, gerando um ciclo que beneficia a todos.

O motorista, por outro lado, está livre para aderir aos preços da plataforma, quando for prestar os serviços aos usuários, além de escolher o horário e o tempo da prestação de serviços que lhe seja mais conveniente. O motorista também está livre para escolher outra plataforma que lhe seja mais atrativa, ou, inclusive, não escolher plataforma alguma, formando ele mesmo sua rede particular de clientes.

Em outras palavras, o motorista pode estar apenas na plataforma da ré, ou, o que é mais comum, estar cadastrado nas diversas plataformas (UBER, 99, Cabify etc.) e manter uma rede de clientes particulares, que é proporcionada pela própria rede de relacionamentos ( networking ) dessas plataformas digitais. Nesse sentido, é fato notório (art.374, I, do CPC) que muitos usuários, geralmente aqueles que fazem uso da plataforma "black", acabam se tornando clientes de determinado motorista, que passa a transportá-lo em dias e horários específicos ( v.g. para a empresa, aeroporto etc.), sem o uso da plataforma digital.

Portanto, não existe subordinação jurídica ou qualquer dirigismo da ré.

De ver-se que é fato incontroverso que a ré não fez a contratação do autor, mas, ao contrário, foi o autor que se cadastrou na plataforma da ré com a finalidade de alcançar uma maior gama de usuários dos seus serviços.

Restou comprovado nos autos que o autor trabalha por conta própria, dirigindo ele mesmo e assumindo o risco dos serviços que oferece, e não por conta da ré, pois existe uma mera relação de parceria, com maior percentual da arrecadação pelo autor, o que não é condizente com o liame de emprego.

Além da confissão do autor, trata-se de fato notório (art.374, I, do CPC) que diversos motoristas de aplicativos estão cadastrados e utilizam as diversas plataformas (UBER, 99, Cabify, etc.) ao mesmo tempo, segundo a própria conveniência, o que é incompatível com o pretendido vínculo de emprego.

O fato é que não houve contratação do autor mediante salário, mas mera interligação do motorista e os usuários, sendo que a ré não presta serviços de transporte.

O reclamante também confessou que era avaliado pelos dos passageiros da plataforma, sem qualquer interferência da ré, e que ele mesmo também fazia a avaliação dos passageiros.

Deve ser destacado também que a possibilidade de avaliação dos motoristas pelos usuários, e vice-versa, nem sequer se relaciona com a alegada subordinação, tratando-se de mera ferramenta de feedback e filtro da plataforma, que melhora não apenas a qualidade dos serviços de transporte, mas a qualidade dos próprios usuários, ou seja, é de interesse de todos os envolvidos.

Reafirme-se que os documentos dos autos evidenciam que a reclamada não é empresa de serviços de transportes de passageiros, pois atua na exploração de plataforma digital que conecta os prestadores de serviços (motoristas) e os usuários desses mesmos serviços, não se podendo, sequer, se falar em subordinação estrutural.

Na análise do depoimento pessoal do autor se extrai confissão da completa ausência dos elementos do vínculo de emprego, sendo que a r. sentença de primeiro grau, data vênia, representa um exercício de raciocínio ideológico, "querendo enxergar" a todo custo e com falsas premissas, relação de emprego nos moldes da CLT, como se fosse a única possível em nosso ordenamento jurídico; a única capaz de proporcionar o fundamento do valor social do trabalho previsto no inciso IV do art.1° da CRFB/88.

Entretanto, como já destacado pelo Exmo. Min. Roberto Barroso, " A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego (00.000 OAB/UF, art. 7°). " (STF-Pleno, ADC 48, Rel. Min. Roberto Barroso, 05/09/2019).

Na verdade, quando a Constituição da República estabelece como fundamentos "IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;" , está a se referir ao trabalho autônomo e assalariado, ou seja, não apenas ao trabalho assalariado nos moldes da CLT.

Nesse contexto, o Ministro Breno Medeiros do E. TST, em análise de situação análoga à dos presentes autos, traz importante reflexão sobre as modificações das relações de trabalho, in verbis : "(...) Por fim, não se pode olvidar que é de conhecimento geral a forma de funcionamento da relação empreendida entre os motoristas do aplicativo Uber e a referida empresa, a qual é de alcance mundial e tem se revelado como alternativa de trabalho e fonte de renda em tempos de desemprego (formal) crescente. Com efeito, as relações de trabalho têm sofrido intensas modificações com a revolução tecnológica, de modo que incumbe a esta Justiça Especializada permanecer atenta à preservação dos princípios que norteiam a relação de emprego, desde que presentes todos os seus elementos.

Cabe frisar que o intento de proteção ao trabalhador não deve se sobrepor a ponto de inviabilizar as formas de trabalho emergentes, pautadas em critérios menos rígidos e que permitem maior autonomia na sua consecução, mediante livre disposição das partes, o que ocorre no caso dos autos. (...)" (TST-RR-1000123-89.2017.5.02.0038, Rel. Min. Breno Medeiros). A ementa do referido julgado é a seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art.3°, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MOTORISTA. UBER. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Destaque-se, de início, que o reexame do caso não demanda o revolvimento de fatos e provas dos autos, isso porque a transcrição do depoimento pessoal do autor no acórdão recorrido contempla elemento fático hábil ao reconhecimento da confissão quanto à autonomia na prestação de serviços. Com efeito, o reclamante admite expressamente a possibilidade de ficar " off line", sem delimitação de tempo, circunstância que indica a ausência completa e voluntária da prestação dos serviços em exame, que só ocorre em ambiente virtual. Tal fato traduz, na prática, a ampla flexibilidade do autor em determinar sua rotina, seus horários de trabalho, locais que deseja atuar e quantidade de clientes que pretende atender por dia. Tal auto-determinação é incompatível com o reconhecimento da relação de emprego, que tem como pressuposto básico a subordinação, elemento no qual se funda a distinção com o trabalho autônomo. Não bastasse a confissão do reclamante quanto à autonomia para o desempenho de suas atividades, é fato incontroverso nos autos que o reclamante aderiu aos serviços de intermediação digital prestados pela reclamada, utilizando-se de aplicativo que oferece interface entre motoristas previamente cadastrados e usuários dos serviços. Dentre os termos e condições relacionados aos referidos serviços, está a reserva ao motorista do equivalente a 75% a 80% do valor pago pelo usuário, conforme consignado pelo e. TRT. O referido percentual revela- se superior ao que esta Corte vem admitindo como bastante à caracterização da relação de parceria entre os envolvidos, uma vez que o rateio do valor do serviço em alto percentual a uma das partes evidencia vantagem remuneratória não condizente com o liame de emprego. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1000123- 89.2017.5.02.0038, 5a Turma, Rel. Min. Breno Medeiros, 05/02/2020, disponibilização: 06/02/2020, publicação: 07/02/2020).

Em resumo, a realidade fática confessada pelo próprio autor, em seu depoimento pessoal, não permite reconhecer o vínculo de emprego, pois ausente a subordinação jurídica e a contraprestação "mediante salário", evidenciando que a relação jurídica havida se assemelha a um contrato de parceria, com completa autonomia e dirigismo do autor, sem ordens, comandos ou fiscalização inerentes de empregador, por parte da reclamada.

Posto isso, porque ausentes os elementos dos arts. 2° e 3° da CLT, dou provimento ao recurso da reclamada, para afastar o reconhecimento do vínculo de emprego e a consequente determinação de anotação da CTPS. (...)

(TRT/SP. Acórdão - Data de publicação: 26/02/2021, Relator(a): Nome, Órgão julgador: 17a Turma - 17a Turma - Cadeira 2) (destaques nossos em amarelo)

20. Com a devida vênia, o caso em tela em muito se assemelha ao caso acima relatado, senão vejamos a seguir, de forma que o conjunto probatório mostra-se insuficiente para traduzir habitualidade e pessoalidade apontadas pelo Reclamante, necessárias para a configuração da relação empregatícia perseguida pelo reclamante, tendo a reclamada se desvencilhado do encargo probatório que lhe incumbia, a teor do art. 818, da CLT.

21. Vejamos os trechos da presente lide e do v. acórdão supra destacado:

(...) Assim, de um lado, havia uma crescente demanda dos usuários por meios alternativos de transporte, dada a escassez dos meios de transporte público, problemas de superlotação, além do fato de não se encontrar sequer taxi disponível nos horários de pico. De outro lado, havia pessoas que viram a oportunidade de prestar um serviço de transporte particular (primeiro para um vizinho, depois para um conhecido, um colega de serviço etc.), como forma de incremento da renda.

22. Ora, Excelências, a Reclamada destacou desde o princípio de que as entregas eram feitas aos clientes da 2a Reclamada, que contratavam o serviço no caixa do supermercado, pois certamente não possuíam veículos para levar suas compras até sua residência.

23. Veja se que o depoimento do Reclamante confirmou essa questão:

Depoimento pessoal do(a) reclamante: " 1 - que o depoente trabalhou para a 1a reclamada de junho a dezembro de 2019 na função de entregador das mercadorias da 3a reclamada , relativo a compras de seus clientes;

(...) 5 - que em média reallizava de 20 a 25 entregas diárias, com duração média de 40 minutos cada entrega, considerando ida e volta;

6 - que o depoente recebia conforme a distancia da entrega, podendo ser no mínimo R$ 11,99 e o valor máximo de R$ 45,00;

7 - que não sabe precisar quantas entregas em valor máximo fazia diariamente , pois era raro entrarem, no entanto, realizava em média 15 entregas diárias com valor de R$ 11,99

(...) 14 - que o veículo utilizado era de propriedade do depoente ; 15 - que o veículo Versa, de placa AZU-3282, estando em nome do seu irmão, porém quem paga o financiamento é o depoente; (...)

24. O v. acórdão destaca:

(...) Portanto, a reclamada não é uma empresa de transporte, mas uma plataforma tecnológica, que faz a interligação entre os usuários e os motoristas. São os motoristas, e não a UBER, que prestam o serviço de transporte individual privado de passageiros. Os usuários das diversas plataformas, como a plataforma da ré, fazem a contratação do serviço de transporte junto ao motorista, sendo a plataforma digital o meio de conexão entre esses dois polos da relação contratual. (...)

25. Com efeito, no destaque acima feito ao depoimento do Reclamante, temos exatamente que este assume que fazia serviço de transporte individual aos clientes da 2a Reclamada, tão somente por meio da 1a Reclamada, mas que claramente não era sua empregadora.

26. E ainda:

(...) Também ausente o elemento "mediante salário", previsto no art.3° da CLT. No caso é incontroverso que quem faz a contratação do serviço de transporte são os

diversos usuários da plataforma, sendo que são estes que efetuam o pagamento. Os "Termos e Condições Gerais dos Serviços de Intermediação Digital" revelam que a ré faz a cobrança de uma "taxa de serviço", em contraprestação pela prestação dos serviços que ela presta ao motorista, sendo que em depoimento pessoal da ré houve o reconhecimento de que era em torno de 20 a 25%, ou seja, os motoristas ficam com aproximadamente de 75% a 80% do total do valor pago pelo usuário.

Assim, além de a ré não dirigir os serviços prestados pelo autor, pode-se dizer que existia uma relação de parceria, uma vez que o autor fica com a maior parte da vantagem remuneratória, paga pelo usuário do serviço de transporte, enquanto a ré faz a cobrança e retenção de uma taxa dos seus serviços.

Em tal sentido, não existe alteridade. Nunca existiu acordo acerca de pagamento, pela reclamada, de um valor por uma contraprestação de serviços do autor à ré. O que existe é uma arrecadação feita pelo próprio profissional autônomo (motorista) por meio da plataforma da ré, que cobra uma taxa do autor pelo seu serviço de conexão com os usuários. (...)

27. Com a devida vênia, Excelências, o Reclamante não soube precisar qual "o salário" e os valores das entregas justamente como no referido caso, posto que recebia taxa de serviço, sendo que em depoimento pessoal da ré houve o reconhecimento de que era: " 5 - que o reclamante recebia 70% do valor de cada viagem, com valor mínimo de R$ 00.000,00 e máximo de R$ 00.000,00 por viagem; 6 - que o reclamante recebia por quinzena entre R$ 00.000,00 a R$ 00.000,00; (...)"

28. E também informou o preposto: " 10 - que as entregas poderiam ser realizadas no horário em que o reclamante queria, mesmo em caso de a 3a reclamada já estar com suas atividades encerradas;11 - que nas notas emitidas pela 3a reclamada havia o horário em que a entrega deveria ocorrer; (...)"

29. Ou seja, da mesma forma como na plataforma "uber", o Reclamante ficava com maior parte do valor da corrida paga pelo usuário, de forma que nunca existiu acordo de pagamento, pela reclamada, de um valor por uma contraprestação de serviços do autor à Reclamada.

30. Neste sentido:

O fato de a ré estipular o valor do transporte dentro de sua plataforma não afasta a conclusão supra, pois decorre apenas da característica desse novo modelo de negócio.

Isso porque a ré deve fazer uma plataforma que seja atrativa, a fim de atrair os usuários, oferendo custos homogêneos, por região, conforme horário e demanda, para que esses usuários sejam fomentados a contratar os motoristas parceiros, gerando um ciclo que beneficia a todos.(...)

31. Com efeito, Excelências, a falta de apenas um requisito já invalida o reconhecimento de vínculo empregatício e, no caso, resta claro que houve a falta do requisito salário!!!

32. O v. acórdão ainda menciona:

O fato é que não houve contratação do autor mediante salário, mas mera interligação do motorista e os usuários, sendo que a ré não presta serviços de transporte.

33. Quanto à presente questão da onerosidade , a prova oral evidencia que o autor retinha a maior parte dos ganhos financeiros decorrentes do serviço de transporte (70%).

34. Nesse aspecto, destaca-se que o contrato de emprego é caracterizado pela existência da chamada "alienidade", expressão cunhada por Pontes de Miranda e importada do direito comparado, que trata da característica intrínseca ao trabalho produtivo no sistema capitalista, uma vez que o produto do labor humano é apropriado por outrem (trabalho alheado), restando ao empregado, tão somente, a percepção dos salários, circunstância que não se molda ao caso concreto.

35. Por fim, o v. acórdão citado aduz que:

Em resumo, a realidade fática confessada pelo próprio autor, em seu depoimento pessoal, não permite reconhecer o vínculo de emprego, pois ausente a subordinação jurídica e a contraprestação "mediante salário", evidenciando que a relação jurídica havida se assemelha a um contrato de parceria, com completa autonomia e dirigismo do autor, sem ordens, comandos ou fiscalização inerentes de empregador, por parte da reclamada.

Posto isso, porque ausentes os elementos dos arts. 2° e 3° da CLT, dou provimento ao recurso da reclamada, para afastar o reconhecimento do vínculo de emprego e a consequente determinação de anotação da CTPS. (...)

36. O caso em tela apresenta-se no mesmo sentido, D. Julgadores!!!

37. Observa-se que a prova oral colhida demonstrou a eventualidade na prestação dos serviços sendo certo que a ausência de um dos requisitos do artigo 3° da CLT obsta o reconhecimento do vínculo de emprego, posto que ausente um dos elementos caracterizadores do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 2° e 3° da CLT (habitualidade, onerosidade, subordinação jurídica e pessoalidade), improcede o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício.

38. Assim, no caso em exame, não estão presentes todos elementos configuradores do vínculo de emprego perseguido na inicial, posto que, de fato, ainda que presentes, em tese, a habitualidade na prestação de serviços, não há que se falar em relação de emprego, à míngua dos demais elementos necessários à sua caracterização, especialmente subordinação e pessoalidade.

39. Assim, na relação jurídica ocorrida entre as partes jamais se caracterizou as condições impostas pelo artigo 3° da CLT para configuração da relação de emprego, quais sejam a subordinação, exclusividade, jornada fixa, remuneração ajustada e periódica, havendo exclusivamente a prestação de serviços esporádicos, senão vejamos.

40. Verifica-se que entre as partes uma verdadeira prestação de serviços de natureza civil, nos termos do art. 594 do CC e do art. 442-B da CLT.

41. E, uma vez ausente qualquer dos requisitos, não há que se falar em vínculo de emprego, razão pela qual imperiosa se faz seja julgada REFORMADO o v. acórdão de fls., proferido pela Colenda Turma do E. TRT da 2a Região POR EVIDENTE AFRONTA AOS ARTIGOS 2° E 3° DA CLT e, assim, que seja mantida a r. sentença inicial de 1a instância que sabiamente julgou IMPROCEDENTES os pedidos da Exordial.

42. Neste sentido, os precedentes deste E. TRT/SP e do C. TST no sentido de não reconhecerem vínculo empregatício relacionado à prestação de serviços por motoristas de aplicativo:

"Vínculo de emprego. Motorista UBER. Subordinação

jurídica. A subordinação jurídica é o traço definidor,

por excelência, do contrato de trabalho e, havendo

a possibilidade de recusa do reclamante em atender

a passageiros cadastrados junto à reclamada, fica

patente a ausência do mencionado requisito, haja

vista que ao empregado não é dado recusar a

prestação de serviços para o qual foi contratado,

desde que respeitadas as disposições contratuais e

legais, motivo pelo qual o vínculo de emprego não

deve ser reconhecido. Milita contra o reclamante,

ainda, o fato de reter 75% dos valores pagos pelos passageiros, importe que, na verdadeira relação de emprego, inviabilizaria o empreendimento da empregadora" (TRT 2, RO 1001160-73.2018.5.02.0473, 8a Turma, Rel. Des. Adalberto Martins, DEJT 16/10/2019)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA APLICATIVO CABIFY. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O Tribunal Regional consignou que havia enorme autonomia na prestação de serviços do reclamante, incompatível com a existência de vínculo de emprego, concluindo que o recorrente não estava sujeito a um efetivo poder diretivo exercido pela reclamada, desempenhando suas atividades com autonomia e conforme sua conveniência. Decidir de maneira diversa encontra óbice na Súmula n° 126/TST. Assim, ilesos os arts. 2°, 3° e 818 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-1002011-63.2017.5.02.0048, 8a Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 25/10/2019)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA DE APLICATIVO. AUTONOMIA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO CONFIGURADO. O Tribunal Regional consignou que os elementos dos autos demonstram autonomia do reclamante na prestação dos serviços, especialmente pela ausência de prova robusta acerca da subordinação jurídica. Ademais, restando incontroverso nos autos que, 'pelos serviços prestados aos usuários, o motorista do UBER, como o reclamante aufere 75% do total bruto arrecadado como remuneração, enquanto que a quantia equivalente a 25% era destinada à reclamada (petição inicial - item 27 - id. 47af69d), como pagamento pelo fornecimento do aplicativo', ressaltou o Tribunal Regional que, 'pelo critério utilizado na divisão dos valores arrecadados, a situação se aproxima mais de um regime de parceria, mediante o qual o reclamante utilizava a plataforma digital disponibilizada pela reclamada, em troca da destinação de um percentual relevante, calculado sobre a quantia efetivamente auferida com os serviços prestados'. Óbice da Súmula n° 126 do TST. Incólumes os artigos 1°, III e IV, da Constituição

Federal e 2°, 3° e 6°, parágrafo único, da CLT. Agravo

de instrumento conhecido e não provido". (AIRR-

11199-47.2017.5.03.0185, 8a Turma, Relatora Ministra

Nome, DEJT 31/01/2019).

43. Neste mesmo sentido, sendo improcedente o pedido principal, mostra-se também improcedente os demais pedidos acessórios tais como as verbas rescisórias e os demais títulos que alinha, o que imperioso se mostra no caso em tela.

44. Entretanto, caso assim não entendam Vossas Excelências, passa a Reclamada a requerer a reforma dos demais pedidos, conforme exposto a seguir.

Das indevidas horas extras, intrajornadas e reflexos,

Do adicional noturno e dos feriados

45. Merece reforma a r. decisão de primeira Instância, em relação ao arbitramento a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, posto que o MM. Juízo "a quo" equivocou-se quanto à interpretação dada aos fatos ocorridos, não se atentando para o conjunto probatório regularmente acostado aos autos, senão vejamos.

46. Isto porque o julgado atacado ofende a Carta Magna em seus princípios de ampla defesa e da isonomia, não sendo crível desconsiderar prova produzida quanto ao TRABALHO EVENTUAL.

47. Assim, na condição de autônomo, os pagamentos dos serviços realizados eram feitos diretamente ao prestador de serviços, o que descaracteriza flagrantemente a existência de qualquer relação de emprego entre as partes, uma vez que estes foram devidamente quitados quando houve a prestação de serviços da empresa do Reclamante.

48. Note-se que, como destacado, não havia salário fixo mas tão somente a quitação das viagens efetuadas pelo Reclamante, em prestação de serviços aos clientes da 2a Reclamada.

49. Restou comprovado que o Reclamante não trabalhava todos os dias da semana, bem como resta inequívoco que ele não permanecia todos os dias durante tantos meses das 7h às 22h, 23h diariamente . Até porque é certo que a pessoa não consegue trabalhar tantas horas incessantemente.

50. Assim, constatado que as alegações de fato formuladas pelo reclamante são inverossímeis, impõe-se afastar a presunção de veracidade das alegações iniciais, nos termos do art. 345 , inciso IV do CPC , aqui aplicado subsidiariamente, razão pela qual imperiosa se faz o indeferimento da sobrejornada postulada.

51. No presente caso, entendeu o MM. Juízo "a quo" a jornada do autor como sendo em escala 6x1, sem folgas aos domingos, no horário das 7h40min as 23h, com intervalo de 25 minutos.

52. Com a devida vênia, a jurisprudência considera inverossímil a jornada de trabalho que, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e as regras de experiência comum, implique em extrapolação horária excessiva, de forma diária e continuada durante longo período de tempo.

53. Constatando-se que a jornada de trabalho sustentada pelo obreiro na inicial mostra-se inverossímil, não há como emprestar validade ao depoimento da testemunha que a corrobora ipsis litteris .

54. A alegação autoral de labor durante 18h seguidas foge completamente aos limites da razoabilidade, pois é humanamente impossível que possa alguém laborar numa carga horária tão extrema, direto, sem folgas, sem descanso e sem parar alimentar-se ao menos 2 vezes ao dia.

55. Cumpre destacar ainda que havia outros motoristas na "fila"e o preposto da 1a Reclamada confirmou que "4 - que o reclamante não tinha horário pré definido, mas a reclamada funcionava das 8h às 22h, não sendo exigida permanência mínima dos motoristas; (...)"

56. Desta forma, não há como ser aceita a condenação, posto que não há qualquer comprovação de que o Reclamante permanecia por toda a jornada apontada à disposição da 1a Reclamada.

57. Neste sentido:

REVELIA E CONFISSÃO - EFEITOS - JORNADA DE

TRABALHO INVEROSSÍMIL - INVIABILIDADE DE

RECONHECIMENTO - ARTIGO 345,IV DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. Ainda que a revelia e confissão dos

reclamados acarretem a presunção de veracidade

dos fatos articulados na prefacial, não há como se

concluir pela possibilidade de um trabalhador prestar

serviços ininterruptos por vinte e quatro horas diárias

e sucessivas pelo período de sete anos, por atentar

contra os mais comezinhos princípios da

razoabilidade, da verossimilhança e da capacidade

física e mental do ser humano. Sentença mantida.

(TRT-2 10003371420165020718 SP, Relator: ROSA

MARIA VILLA, 2a Turma - Cadeira 2, Data de

Publicação: 26/06/2017)

EMENTA: JORNADA DE TRABALHO INVEROSSÍMIL. IMPOSSIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N° 338 DO TST. Uma vez deveras extenuante a jornada de trabalho declinada na petição inicial, presumidamente inverossímil, não é possível sejam observados os termos da Súmula n° 338 do TST, pela não juntada de controles de horários, sob pena de se permitir que uma presunção se sobreponha à outra. Requesta-se, em casos tais, prova robusta do alegado. Recurso patronal provido. (TRT18, ROT - 0010647-76.2019.5.18.0191, Rel. GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, 2a TURMA, 09/09/2020) (TRT-18 - ROT: 00106477620195180191 GO 0010647- 76.2019.5.18.0191, Relator: GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 09/09/2020, 2a TURMA)

RECURSOS DAS PARTES. JORNADA DE TRABALHO INVEROSSÍMIL. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. A incúria da reclamada quanto ao cumprimento do seu encargo probatório descrito na Súmula 338 do TST não significa que o Judiciário seja alijado do dever de razoabilidade de suas decisões. No caso, evidenciando-se que a jornada aduzida na inicial é inverossímil, a hipótese é de dar provimento ao recurso da empresa para arbitrar jornada razoável, afastando tanto os evidentes excessos da postulação quanto a negativa inconsistente da defesa. (TRT-20 00020426520165200006, Relator: FABIO TULIO CORREIA RIBEIRO, Data de Publicação: 01/07/2019)

HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO INVEROSSÍMIL. EFEITOS 1 - A jurisprudência do Col. TST considera inverossímil a jornada de trabalho que, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e as regras de experiência comum, implique em extrapolação horária excessiva, de forma diária e continuada durante longo período de tempo. 2 - Constatando-se que a jornada de trabalho sustentada pelo obreiro na inicial mostra-se inverossímil, não há como emprestar validade ao depoimento da testemunha que a corrobora ipsis litteris. Assim, prevalecem como prova da jornada obreira os cartões de ponto coligidos aos autos, os quais consignam jornada variada, com pagamento de horas extras. (TRT-10 - RO: 00011131720165100101 DF, Data de Julgamento: 21/10/2020, Data de Publicação: 28/10/2020)

58. O C. TST também assim entende:

II - RECURSO DE REVISTA DA JBS. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017. JORNADA DE TRABALHO INVEROSSÍMIL. SÚMULA N° 338/TST. Nos termos do item I da Súmula 338 do TST "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não- apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". Assim, a ausência de controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário, dentre as quais constam a razoabilidade e a experiência do magistrado (art. 375 do CPC), de modo que não se impõe a adoção pelo julgador de toda e qualquer jornada de trabalho informada pelo reclamante, sobretudo quando esta se mostrar inverossímil, como ocorre no presente caso. Não há como reconhecer, por presunção, a veracidade da jornada declinada na inicial, de 18 horas diárias , cumprida todos os dias , com apenas duas folgas por mês e durante um ano (duração do contrato). Recurso de revista conhecido por má aplicação da Súmula n° 338/TST e provido . (...)

(TST, Processo: RR - 975-43.2014.5.23.0106. 3a Turma.

Relator: Nome.

Julgamento: 19/02/2020. Publicação: 21/02/2020.

Tipo de Documento: Acordão) (g.n.)

59. Neste sentido, cumpre destacar que o informante da reclamada, demonstrou que não havia qualquer controle de jornada, o que se denota a clara autonomia do reclamante, ressaltando nesse sentido que não há o que se falar em excesso de jornada, uma vez que o reclamante recebia pelas entregas realizadas , ou seja, Nobres Julgadores, o valor combinado entre o Reclamante e a Reclamada já englobavam toda a jornada laborada, de forma que não há o que se falar em horas extras.

60. A 1a Reclamada jamais fora empregadora do Reclamante, de forma que não há qualquer obrigação desta em indenizar os intervalos intrajornadas, como requerido na petição inicial, posto que o próprio Reclamante montava seu horário de trabalho e decidia o melhor momento e a quantidade de tempo para alimentar-se e descansar, bem como seu trabalho em domingos e feriados, sendo que ele próprio determina na petição inicial de que cumpria a jornada de 6 x 1.

61. Consubstanciado no acima exposto, totalmente descabido e improcedente o pedido formulado em peça exordial referente ao pagamento como horas extras, sendo ainda improcedentes a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes da alegada não concessão do intervalo para refeições e descanso e da ausência de intervalo interjornada.

62. Porém, caso não seja o entendimento desta MM. Vara, o que aqui se admite apenas por amor a argumentação, requer a Reclamada que seja deferido ao reclamante que tais horas extras decorrentes de supressão de intervalo deverão incidir apenas nas diferenças do período não concedido , e não na hora cheia.

63. Neste sentido, assim determina o art. 71, §4° da NCLT, incluído pela Reforma Trabalhista Lei 13.467/2017:

Art. 71. (...)

§ 4° A não concessão ou a concessão parcial do

intervalo intrajornada mínimo, para repouso e

alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica

o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do

período suprimido, com acréscimo de 50%

(cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração

da hora normal de trabalho. (...)" (g.n.)

64. Assim, requer a Reclamada a aplicação da alteração em que traz nova redação para o artigo 71, § 4° da CLT, o qual prevê em casos de não concessão ou concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo para descanso, implica na condenação ao pagamento APENAS do período suprimido com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho

65. Porém, caso não seja o entendimento desta Colenda Turma, o que aqui se admite apenas por amor a argumentação, requer a Reclamada que seja reformada a r. sentença de fls., para que seja deferido ao Reclamante apenas o adicional sobre hora extra de 50%, referentes às horas extraordinárias após a 8a horta diária, referente a jornada das 8:00h às 18:00, com apenas a condenação da do quanto suprimido do intervalo intrajornada, e o adicional noturno a partir das 22h quando ocorreram conforme controles de eventos juntados pela Reclamada com a Defesa, a serem calculados apenas sobre os dias efetivamente trabalhados e comprovados por meio dos recibos juntados com a Defesa, uma vez que não ocorreram eventos em todos os dias de todos os finais de semana do período imprescrito .

66. No mesmo sentido, imperiosa se mostra a reforma da r. sentença de fls., quanto aos feriados laborados, posto que não há qualquer comprovação de que o Reclamante tenha trabalhado em todos feriados, devendo estes ser limitados aos dias efetivamente laborados , conforme relatório de eventos e recibos juntados com a defesa.

Da impossibilidade de devolução de descontos

67. Como destacado anteriormente, o Reclamante recebia 70% do valor de cada corrida e o percentual de 30% de toda e qualquer entrega efetuada pelo reclamante era a cota-parte da 1a Reclamada em razão da intermediação da prestação de serviços.

68. Ora, Excelências, qual empregador contrata um empregado [para pagar-lhe a maior cota do serviço, em 70% do valor recebido do cliente, e ele próprio "ficaria" apenas com 30%?

69. Qual a vantagem do negócio jurídico?

70. Obviamente nenhum!!! Por tal questão, logicamente, o Reclamante não era empregado mas tão somente prestador autônomo.

71. Ainda que assim não o fosse, certo é que, de fato o artigo 462, "caput", da CLT, veda descontos salariais pelo empregador, exceto quando resultantes de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. PORÉM O RECLAMENTE NÃO ERA EMPREGADO DA 1a RECLAMADA.

72. E mais!

73. Na própria petição inicial o Reclamante traz aos autos que a 1a Reclamada cobrava do cliente o valor da tabela e que combinou com a Reclamada que receberia o valor correspondente a 70% e a 1a Reclamada receberia o valor de 30%.

74. Agora, como pode o Reclamante pleitear a devolução de valores que sabidamente não faz jus?

75. A petição inicial destaca que: "Os valores pagos ao Reclamante no decorrer da semana e mês, eram realizados pela 1a Reclamada e se davam em razão da quantidade de entregas realizadas, que a 1a Reclamada disponibilizava uma tabela de valores a serem pagos."

76. ENTÃO, SE O RECLAMANTE ENTENDE QUE O VALOR PAGO PELO RECLAMANTE DEVERIA SER A ELE REPASSADO EM SUA ÍNTEGRA, ENTÃO O MESMO RECONHECE QUE O QUE OCORRIA ENTRE AS PARTES ERA TÃO SOMENTE UMA RELAÇÃO DE PARCERIA E NÃO VÍNCULO EMPREGATÍCIO!!!!

77. Necessário ainda destacar que o Reclamante menciona que os descontos se davam para pagamento do combustível e das despesas com contador, porém era o próprio Reclamante quem arcava com as despesas e manutenção de seu veículo, sendo a porcentagem que recebia correspondente exatamente ao valor combinado com o empregador dele, o PRESTADOR Nome LUIZ SILVEIRA.

78. Jamais houve qualquer desconto referente à contador e combustível, sendo certo que o valor combinado era sempre calculado entre 70% ao motorista e 30% à empresa da 1a Reclamada, a qual era a contratante.

79. Cumpre salientar que a 1a Reclamada possui um "cadastro" no posto de combustíveis AUTO POSTO RICAR, onde os prestadores de serviços desta empresa podem abastecer seus veículos e pagar apenas ao final da quinzena, de forma que o custo do combustível utilizado jamais foi assumido pela 1a Reclamada, mas tão somente pelos prestadores de serviços.

80. Cumpre destacar que o Reclamante prestou serviços AO SR. Nome LUIZ SILVEIRA por diversas vezes, razão pela qual poderia realizar os abastecimentos, apesar de não ter utilizado frequentemente por meio deste "cadastro" com seu veículo Placa: ABC0000 - Carro: VERSA , conforme exposto a seguir por amostragem:

81. Apenas esclarecemos, que o reclamante era conhecido como Rodrigo, de forma que a planilha abaixo de consumo de combustíveis irá constar o nome de Rodrigo e não Nome.

82. Contudo, não há qualquer obrigatoriedade em abastecimento naquele local, sendo apenas um benefício da 1a Reclamada aos seus prestadores, de forma que, no relatório em anexo, resta demonstrados

83. Note-se, Excelência, que o valor de R$ 00.000,00 indicado na petição inicial se mostra imensamente majorado, demonstrando claramente a indubita pretensão de enriquecimento ilícito do Reclamante.

84. Assim como no caso dos DSR ́s, o Reclamante apresenta valores totalmente desconexos da realidade dos fatos, posto que se o valor médio da "corrida" é de R$ 00.000,00 (conforme tabela da exordial às fls. 4 do PDF), o Reclamante receberia 70% deste valor que é R$ 00.000,00 e a 1a Reclamada receberia o valor de R$ 00.000,00 correspondente a 30% da "corrida", os quais notoriamente não alcançam o valor de R$ 00.000,00 pleiteados.

85. Assim, caso entenda que o valor deverá ser repassado ao Reclamante, o que não crê a Reclamada, imperioso se faz exigir que o mesmo apresente a relação exata de "corridas" efetuadas por dia, os valores das mesmas e o valor a ser devolvido, para que ao mesmo seja determinado o exato valor a ser recebido ou tão somente os valores comprovados pelo relatório juntado aos autos, que apresente dados específicos, como demonstrado anteriormente.

86. Ainda, consubstanciado no acima exposto, pugna a Reclamada pela reversão da r. sentença de fls., tornando improcedente também este pedido.

CONCLUSÕES FINAIS E REQUERIMENTOS:

87. Em consonância com todo o exposto, pugna a Recorrente pela reforma da respeitável decisão prolatada pelo r. Julgador de Primeira Instância, devendo tal reforma ocorrer de acordo com a fundamentação supra, dando-se TOTAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO , em sua totalidade.

88. Sendo nos termos acima apresentados, a decisão de Vossas Excelências, podem estar certo de terem proferido decisão carreada de

JUSTIÇA ! ! !

89. Por fim, requer a Reclamada sejam as notificações e/ou intimações realizadas nestes autos sejam encaminhadas e/ou publicadas em do advogado DR. Nome, REGULARMENTE INSCRITO NA 00.000 OAB/UF , com endereço eletrônico e- mail email@email.com e escritório à EndereçoCEP 00000-000, Guarulhos/SP. Tel. PABX. (00)00000-0000, sob pena de nulidade.

Termos em que

Pede deferimento.

São Paulo, 22 de março de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF6

Nome

00.000 OAB/UF

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