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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.19.0001

Petição - Ação Pagamento em Pecúnia

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) DE DIREITO DA 16a VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO RIO DE JANEIRO , por intermédio da Procuradoria Geral do Estado, nos autos da ação em epígrafe, proposta por Nome, vem, tempestivamente, apresentar

CONTESTAÇÃO

aos termos da inicial, consoante as razões de fato e de direito adiante aduzidas.

BREVE RESUMO DA EXORDIAL

Trata-se de demanda pela qual a parte autora, servidor estadual inativo, requer a indenização por 14 meses e 24 dias de licenças-prêmio adquiridas e não gozadas na atividade, relativamente aos períodos de 08/10/1980 a 03/10/1985 (três meses); 07/10/1985 a 04/10/2000 (nove meses); e 12/06/2007 a 09/06/2012 (dois meses e vinte e quatro dias) .

DA NÃO APRESENTAÇÃO DE DEEFSA DE MÉRITO: EXISTÊNCIA DE

Nome

Inicialmente, o réu informa que não oferecerá resistência ao mérito da demanda, isto é, ao direito da demandante de ver indenizadas as licenças não gozadas, por interesse da Administração, diante da existência de Nomegenérica concedida pela Procuradora-Geral nos autos do PA E-14/001.011482/2018, uma vez que restaram comprovadas: (i) a inexistência de prescrição, a contar da data da aposentadoria; (ii) a não ocorrência de gozo dos períodos de férias pleiteados e nem de contagem em dobro de tempo de serviço.

A INDENIZAÇÃO DEVE ADOTAR COMO PARÂMETRO A ÚLTIMA

REMUNERAÇÃO DO AUTOR ANTES DA APOSENTADORIA

ENUNCIADO No 23 DO AVISO CONJUNTO TJ/COJES 12, DE 21/07/2017

A parte autora não pode pleitear que a indenização decorrente da conversão das férias não gozadas seja feita com base em sua atual remuneração.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que “inexistindo disposição legal sobre o valor a ser indenizado, este deve corresponder ao quantum que o servidor, à época, deixou de auferir por força do impugnado , com a devida incidência da atualização monetária nos termos da lei.” (RMS Nº 00.000 OAB/UF, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 01/02/2012).

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. ATO OMISSIVO CONTINUADO. EFEITOS PATRIMONIAIS. SÚMULAS N. 269 E 271 DA SUPREMA CORTE. NÃOINCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. PRECEDENTES. INOVAÇÃO. DESCABIMENTO.

1. Restando caracterizada a conduta omissiva continuada, como ocorre na hipótese, o prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei n.o 1.533/51 se renova continuamente.

2. Conforme recente orientação da eg. Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, tem o servidor público direito de receber os vencimentos que deixou de auferir por ato ilegal ou abusivo , retroagindo os efeitos patrimoniais à data da prática do ato impugnado. Inaplicabilidade dos enunciados n.os 269 e 271 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, 5.a Turma, Rel.a Min.a LAURITA VAZ, DJe de 03/11/2008. Grifos nossos)

"ADMINISTRATIVO – DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS – DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE BIS IN INDEM - TRATAMENTO MÉDICO CONTINUO – PENSIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL – SÚMULA 7/STJ.

1. O ofendido tem direito não apenas ao ressarcimento do que deixou de auferir como resultado de seu trabalho, mas também à cobertura dos gastos com seu tratamento (art. 1.539 do Código Civil de 1916).

2. A condenação ao pagamento de lucros cessantes e de danos emergentes não se confundem. O primeiro referem-se a um ganho que o autor deixou de auferir como resultado de seu trabalho; o segundo, à redução do patrimônio presente da vítima.

3. Não encontra respaldo legal a condenação ao pagamento de danos emergentes em forma de pensão mensal, com base em estimativa de custos com o tratamento. O ressarcimento deve corresponder ao exato montante

desembolsado, sob pena de enriquecimento ilícito .

4. A análise da questão em torno do valor fixado a título de dano moral implicaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Documento: (00)00000-0000- RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 10 de 11 Superior Tribunal de Justiça

5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, parcialmente provido."

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel.a Min.a ELIANA CALMON, DJ de 01/10/2007.)

Ou seja, na eventualidade de a demanda ser julgada procedente, o parâmetro para a conversão das férias deve ser a última remuneração da autora quando em atividade, que reproduziu o último momento em que ela poderia gozar as férias.

Neste sentido, foi também editado o Enunciado no 23 do Aviso Conjunto TJ/COJES 12, de 21/07/2017, que dispõe o seguinte:

23. A indenização por férias e licenças não gozadas deve ter por base de cálculo o rendimento bruto dos vencimentos, excluídas as verbas eventuais percebidas pelo servidor, a exemplo do abono permanência, devendo ser levado em conta o último contracheque do período de atividade , e formulado pedido líquido, especificando as verbas pretendidas, sob pena de indeferimento da inicial ”.

Desta maneira, a única hipótese que não pode prevalecer, por não possuir qualquer sustentação razoável, é de ser considerado como base para o pagamento dos meses de férias o contracheque atual da autora, que reflete o valor de sua aposentadoria.

NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DAS PARCELAS DE CARÁTER TRANSITÓRIO

ENUNCIADO No 23 DO AVISO CONJUNTO TJ/COJES 12, DE 21/07/2017

Ademais, no caso de eventual condenação, nem todas as parcelas devem ser incluídas no valor do cálculo da indenização devida.

A indenização decorrente da conversão das férias não gozadas deve ser feita com base na última remuneração do autor antes de sua aposentadoria, excluindo-se da base de cálculo todas as parcelas de caráter transitório .

O supramencionado Enunciado no 23 confirma a correção da tese, cujo texto pedimos vênia para transcrever uma vez mais:

23. A indenização por férias e licenças não gozadas deve ter por base de cálculo o rendimento bruto dos vencimentos, excluídas as verbas eventuais percebidas pelo servidor, a exemplo do abono permanência , devendo ser levado em conta o último contracheque do período de atividade, e formulado pedido líquido, especificando as verbas pretendidas, sob pena de indeferimento da inicial ”.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO

Objetiva o demandante provimento jurisdicional que lhe assegure a indenização por licenças não gozadas em valor de remuneração mensal acima do teto remuneratório constitucional previsto na Emenda Constitucional no 41 de 2003.

Cumpre registrar que o legislador da Emenda Constitucional no 41/2003 previu expressamente que a norma instituidora do limite remuneratório dos servidores públicos é autoaplicável. Veja-se, a propósito, a nova redação conferida ao inciso XI, do artigo 37, da Constituição da República :

“Art. 37. A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.”

É de se recordar que a Emenda Constitucional no 19/98 trouxe mecanismo de difícil concretização na medida em que a fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal dar-se-ia somente mediante lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, o artigo 8o da Emenda Constitucional no 41/2003 revela a preocupação do legislador constituinte na fixação de limite remuneratório a partir da data da publicação da Emenda. Neste ponto, válida a transcrição do aludido dispositivo constitucional:

“Art. 8o. Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no distrito Federal, o subsídio mensal no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.”

Percebe-se, portanto, que, ao contrário da Emenda Constitucional n.o19/98 – que exigia ato normativo posterior para conferir aplicabilidade ao limite remuneratório – a Emenda Constitucional n.o 41/2003, adotando perspectiva oposta e pretendendo atribuir aplicabilidade imediata à norma, deixou expresso no mencionado artigo 8o que a incidência do limite de remuneração prescinde da edição de qualquer ato normativo .

Desse modo, tendo em vista a expressa autoaplicabilidade do limite máximo remuneratório veiculado pela Emenda Constitucional no 41/03, não há como deixar de concluir pela absoluta incidência da disciplina constitucional ao caso.

Portanto, resta clara a autoaplicabilidade dos limites previstos na EC 41/03, e, para tanto, nada mais ilustrativo do que a demonstração de que a tese autoral contraria a pacífica jurisprudência de Corte estadual local.

Do que veio a ser dito, pode-se asseverar que a Emenda Constitucional no 41/03, ao estipular o teto remuneratório, traduz preceito de aplicabilidade imediata, dispositivo este que figura legítimo, não prosperando eventual argumento de ofensa à irredutibilidade de vencimentos e ofensa a direito adquirido.

Requer-se, neste passo, a limitação da condenação ao teto remuneratório , da seguinte forma: até julho de 2014, o teto remuneratório deve observar o subsídio do Governador do Estado do Rio de Janeiro, por força do art. 37, XI, da Constituição da República.

A partir de julho de 2014, por força da Emenda Constitucional Estadual no 58/2014, o teto estadual passou a incidir sobre o subsídio de Ministro do STF , conforme autorizado pelo § 12 do art. 37 da Constituição da República. Eis o teor da Emenda Constitucional Estadual:

Art. 2o A aplicação e os efeitos financeiros do limite único de que trata o inciso XIII do art. 77 da Constituição do Estado do Estado do Rio de Janeiro, com a sua redação conferida por esta Emenda Constitucional, para as carreiras cuja remuneração ou subsídio tenham como limite, até a data da publicação deste ato, o subsídio mensal do Governador do Estado, serão escalonados progressivamente, nos seguintes termos: I - a partir de 1o de julho de 2014: 75,16% (setenta e cinco inteiros e dezesseis centésimos por cento) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; II - a partir de 1o de julho de 2015: 80,19% (oitenta inteiros e dezenove centésimos por cento) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; III - a partir de 1o de julho de 2016: 85,22% (oitenta e cinco inteiros e vinte e dois centésimos por cento) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; e IV - a partir de 1o de julho de 2017: 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, o valor pago à parte autora a título de indenização por férias/licenças não gozadas deve limitar-se ao teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Constituição da República.

Ora, da mesma forma, não se poderia admitir que o autor receba, a título de indenização pelas licenças adquiridas e não gozadas, valor equivalente ao valor bruto que consta de seu contracheque, pois isso na prática equivaleria a permitir a burla ao teto constitucional.

Portanto, a indenização deverá se amoldar aos limites estabelecidos na Constituição, sob pena de, por via transversa, se permitir que um ex-servidor, agora inativo, receba verba acima do teto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer o Réu que a indenização seja fixada com base no último contracheque da parte autora na ativa, bem como seja realizada a exclusão das verbas de caráter eventual, transitório e/ou indenizatório e respeitado o teto remuneratório.

Protesta a parte ré pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a documental suplementar.

Para os fins do artigo 77, inciso V do Código de Processo Civil, o patrono do réu informa que receberá as intimações na Endereço, nesta cidade. Por fim, requer seja cadastrado no sistema deste E. Tribunal como patrono do contestante “Procurador do Estado”.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 19 de novembro de 2019.

Nome

Procurador do Estado