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21 de Junho de 2021

Petição - Ação Preferências e Privilégios Creditórios

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO 3 a VARA CÍVEL DA COMARCA DE NOVA FRIBURGO RJ

PROCESSO N o 0000000-00.0000.0.00.0000.

Nome BENEFICENTE DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO , associação beneficente de direito privado, inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Centro do Rio de Janeiro/RJ, nos autos da ação movida por Nome CAETANO DE FARIA , vem, por seus advogados abaixo assinados (procuração e atos constitutivos anexos), apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito, a seguir aduzidas.

I - DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

A CBPMERJ é uma associação beneficente de caráter privado, sem fins lucrativos e de evidente utilidade pública, foi criada pela Lei Federal no 1.905 (09/11/1903) e regulamentada a partir do Decreto Presidencial no 9.262 (28/12/1911), até os Decretos Estaduais no 5.182/1982 e no 9.633/1987 dispondo o art. 2o, I e II de seu Estatuto Social o seguinte:

A CBPMERJ é entidade beneficente, sem fins lucrativos, que presta atividade de cunho filantrópico e assistencial com a finalidade assegurar aos seus associados, através de planos específicos nos termos do Regimento Interno (Doc. 01).

A manutenção do orçamento da CBPMERJ é decorrente das contribuições de seus associados que aderem a planos específicos para socorrem-se nas hipóteses concessivas, como por exemplo tornar-se inválido ou entrar na inatividade.

Não há como se fechar os olhos para a situação ímpar da CBPMERJ , visto que o atendimento de sua finalidade precípua, ou seja, pagamento de benefícios e assistência filantrópica depende de sua condição financeira e desta, outrossim, dependem milhares de associados e dependentes.

Os associados da CBPMERJ são, quase a totalidade, policiais militares classe extremamente exposta a risco social em razão da remuneração muito aquém do razoável bem como ao exercício propriamente dito do policiamento ostensivo que expõe a vida do policial ao risco da violência todos os dias.

A CBPMERJ é mantida por meio de contribuições de seus associados mediante desconto em sua folha de pagamento é fato notório que o Estado do Rio de Janeiro encontra-se em graves dificuldades financeiras deixando de pagar salários e pensões o que consequentemente gera a ausência de repasse.

Merece especial destaque, fato este notório, que o Estado do Rio de Janeiro inadimple com o pagamento dos servidores e pensionistas e consequentemente afeta diretamente as finanças da CBPMERJ , tanto que o foi aprovada Lei no 7.483/2016, verbis :

LEI No 7483 DE 08 DE NOVEMBRO DE 2016. RECONHECE O ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FINANCEIRA DECLARADO PELO DECRETO Nº 45.692, DE 17 DE JUNHO DE 2016, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Faço saber que a Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º - Fica reconhecido o estado de calamidade pública no âmbito da administração financeira declarado pelo Decreto nº 45.692, de 17 de junho de 2016. Parágrafo único - A presente Lei se respalda no caput do artigo 65, da Lei Complementar no 101/2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que suspende a contagem dos prazos e disposições estabelecidas no caput do artigo 23 e seus quatro parágrafos, no artigo 31 e no caput do artigo 70, consoante o que prescreve o inciso I do referido artigo 65 da Lei Complementar no 101/2000. Art. 2º - O prazo de validade do presente estado de calamidade pública no âmbito da administração financeira pelo decreto no 45.692, de 17 de junho de 2016 e reconhecida pela presente Lei, poderá se estender até 31 de dezembro de 2017.

Art. 3o – Fica sobrestada a validade dos concursos públicos realizados ou homologados antes da edição do Decreto no 45.692, de 17 de junho de 2016, até, no máximo, o final de vigência desta Lei. Art. 4o - Os créditos orçamentários abertos durante a vigência do estado de calamidade pública deverão considerar prioritariamente as despesas com Saúde, Educação, Assistência Social e o pagamento de servidores ativos, inativos e pensionistas. Art. 5o - A calamidade Pública no âmbito da administração financeira do Estado do Rio de Janeiro não poderá, em nenhuma hipótese, ensejar as exceções em casos de calamidade pública previstas nos incisos XIV e XV do artigo 78 da Lei Federal 8666/93. Art. 6o - A calamidade Pública no âmbito da administração financeira do Estado do Rio de Janeiro não poderá, em nenhuma hipótese, ensejar a dispensa de licitação prevista no inciso IV do artigo 24 da Lei Federal 8666/93. Art. 7o - O Poder Executivo deverá encaminhar à ALERJ em até 30 (trinta) dias:

I - o plano detalhado das medidas que pretende implementar para o enfrentamento da situação de calamidade pública.

II - relatório detalhado com todos os recursos que compõem a Receita Corrente Líquida.

Art. 8º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Rio de Janeiro, em 08 de novembro de 2016.

Nome

Governador

Sem repasse do Governo do Estado não há recursos para o adimplemento das custas processuais sem prejuízo as obrigações correntes da CBPMERJ. Para tanto, faz a juntada dos documentos anexos.

É certo, pois, que a Ré preenche os requisitos da Lei 1.060/50, não possuindo meios de custear as despesas do presente feito, além do que é público e notório o fato de que a Ré vem passando grave situação financeira de difícil e demorada solução, pelo que vem requerer se digne Vossa Excelência deferir-lhe o benefício da gratuidade de justiça, na forma dos artigos 2o e 4o da Lei 1.060/50, por ser medida de direito.

II - DO BREVE RESUMO DA LIDE

Alega o Autor, ser beneficiário (filho) do II sargento da policia militar, Sr. JOÃO CAETANO DE FARIA, falecido em 15/10/2002 . Noticia, ainda, que o falecido era contribuinte do plano de benefícios CB Pecúlio, tendo inclusive sofrido descontos em seu contracheque para o benefício Nomede Pecúlio.

Assim, em razão do óbito, o Autor protocolou junto à Re, em 04/06/2003, pedido administrativo para pagamento de benefício (no 0572/2003), o qual alega não ter sido quitado integralmente, e, desde fevereiro de 2011, a Ré se negaria a prestar qualquer informação.

Argumenta, ainda, que em 18/03/2015, por meio do protocolo do atendimento, lhe foi passado que o valor do pecúlio seria de R$ 00.000,00, porém, não teria recebido o pagamento integral da quantia informada.

Assim, diante do exposto, o Autor ajuizou a presente ação com o fim de requerer o pagamento do pecúlio na quantia de R$ 00.000,00descontando os valores já pagos, bem como indenização por danos morais de R$ 00.000,00.

III PRELIMINARMENTE

III.1 - DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA AO AUTOR

O Autor requereu as benesses da Gratuidade de Justiça, alegando não possuir condições financeiras de arcar com as custas judiciais, muito embora não colacionem qualquer documento capaz de comprovar suas rendas e a hipossuficiência alegada.

Se faz cogente ressaltar que o Autor não junta aos autos, também, qualquer documento capaz de comprovar despesas, que comprometessem, de forma substancial, seus ganhos mensais.

Contudo, poderia o Autor, a fim de comprovar não possuir condições de arcar com eventuais custas processuais, colacionar contracheques, extratos bancários, etc.

O art. 98 do CPC/2015 dispõe que somente tem direito ao benefício da gratuidade de justiça, “ a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios (Grifamos).

Sendo assim, diante da ausência da comprovação da hipossuficiência, certo é que, não faz jus, o Autor, à gratuidade de justiça deferida à fl. 46, razão pela qual a Ré impugna o benefício concedido ao Autor.

III.2 - DA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL - INAPLICABILIDADE DO CDC

Ao presente caso NÃO SE APLICA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR , uma vez que a entidade de previdência privada fechada não está aberta ao público em geral, ou seja, não oferece seus serviços indistintamente ao mercado de consumo, sendo certo, ainda, que não possui natureza jurídica de instituição financeira e não possui intuito de lucro.

Mote sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça que sedimentou o entendimento, ao cancelar a Súmula 321, que tratava da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos planos de previdência complementar, ao editar a Súmula 563.

A Egrégia 25a Câmara Cível do Tribunal de Justiça pronunciou-se sobre a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor as relações jurídicas entre associados e seus dependentes e a CBPMERJ. Pede vênia para transcrevê-la:

PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. NomeDO ESTADO DO RIO DE JANEIR O. AÇÃO OBJETIVANDO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DENOMINADO "AUXÍLIO INATIVIDADE", ALÉM DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA PARTE AUTORA. A COMPETÊNCIA DAS CÂMARAS CÍVEIS ESPECIALIZADAS EM DIREITO DO CONSUMIDOR É ABSOLUTA POR SER RATIONE MATERIAE. RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO MATERIAL QUE NÃO APRESENTA NATUREZA DE CONSUMO. PRECEDENTES DO E. ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE . ARTIGO 6o-A, § 2o, III, DO REGIMENTO INTERNO DO TJERJ. INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PARA UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS. 1) O EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA No 0048383-19.2014.8.19.0000, DE RELATORIA DO DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, APROVOU O SEGUINTE ENUNCIADO DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE: "SEM PREJUÍZO DA SÚMULA No 321-STJ, COMPETE ÀS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS O JULGAMENTO DAS DEMANDAS EM QUE SEJA PARTE ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR." 2) ANTES MESMO DO MENCIONADO JULGAMENTO, O E. ÓRGÃO ESPECIAL APROVARA A RESOLUÇÃO TJ/OE/RJ No 10, PUBLICADA NO D.O. DE 29/04/15, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO § 2o DO ARTIGO 6o-A DO REGIMENTO INTERNO, EXCLUINDO DA COMPETÊNCIA DAS CÂMARAS ESPECIALIZADAS EM DIREITO DO CONSUMIDOR O JULGAMENTO DOS "PROCESSOS ORIUNDOS DE LITÍGIOS ENTRE INSTITUIÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA OU FECHADA E SEUS PARTICIPANTES;" A

SEGUNDA SEÇÃO DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM SESSÃO REALIZADA EM 24/02/2016, CANCELOU O VERBETE SUMULAR No 321, DAQUELE CORTE, EDITANDO NOVO ENUNCIADO , DE NÚMERO 563, COM O SEGUINTE TEOR: "O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR É APLICÁVEL ÀS ENTIDADES ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, NÃO INCIDINDO NOS CONTRATOS PREVIDENCIÁRIOS CELEBRADOS COM ENTIDADES FECHADAS". 3) NÃO SE COGITANDO DE RELAÇÃO DE CONSUMO, O PRESENTE CASO DEVE SER SOLUCIONADO À LUZ DO DIREITO COMUM, SENDO CERTO NÃO HAVER PREVENÇÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO , CONFORME CERTIDÃO DE E-FLS.

486. 4) DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA PARA UMA DAS CÂMARAS CÍVEIS NÃO ESPECIALIZADAS. 0210150-39.2009.8.19.0001 - APELAÇÃO DES (A). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - JULGAMENTO: 21/09/2016 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR. (GRIFOU-SE)

Conclui-se, portanto, que, em não estando caracterizada a relação consumerista, a competência territorial para demandar nessas hipóteses, deve observar a regra geral e não a regra do domicílio do autor, prevista na Lei no 8.078/90.

Assim incumbe a CBPMERJ arguir a incompetência territorial deste d. Juízo para processar e julgar o presente feito, visto que o foro competente para o apreciar é aquele instituído pela alínea a do inciso III do art. 53 do Código de Processo Civil.

Além disso, para ações como a presente, na qual se discute direito de natureza pessoal, a própria regra geral a respeito da competência territorial determina que a ação tramite no foro do domicílio do Réu, conforme dispõe o art. 46 Código de Processo Civil.

Considerando as normas legais, indubitável a necessidade de declínio da competência para uma das Varas Cíveis do Fórum Central da Comarca da Capital.

IV - DA PREJUDICIAL DE MÉRITO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL

Antes de adentrarmos ao mérito da ação, mister ressaltar que a pretensão do Autor se encontra, indubitavelmente, fulminada pela prescrição.

Com uma rasa leitura da petição inicial, verifica-se que o Autor teve ciência do término do processo administrativo em novembro de 2010, quando recebeu a quantia de R$ 00.000,00, porém somente ajuizou a presente ação em 22/02/2019.

Conclui-se, Excelência, que, segundo os recibos colacionados às fl. 34/36, o processo administrativo foi concluído, àquela oportunidade (novembro de 2010), momento em que tornou a fluir eventual prazo prescricional.

Deste modo, ao presente caso deve-se aplicar a Lei Complementar no 109/2001, o qual dispõe, em seu art. 75, que “Sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil” .

Assim, considerando que Autor recebeu a quantia de R$ 00.000,00, nos meses de novembro de 2010 e janeiro/fevereiro de 2011, conclui-se que nessa época o processo administrativo já tinha sido finalizado e o Autor tomado ciência.

Contudo, a presente ação somente foi ajuizada em 22/02/2019 (há mais de 08 anos do reinício da fluência do prazo prescricional).

Portanto, prescrito o direito do Autor.

V - DO MÉRITO

V. 1 - DA MANIFESTA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO

DIREITO AUTORAL (DESCUMPRIMENTO DO ART. 373, I DO CPC)

Em posterior análise à preliminar acima, como sobredito, o Autor pretende o pagamento do pecúlio em razão do óbito do Sr. JOÃO CAETANO DE FARIA, no valor total de R$ 00.000,00.

Contudo, com uma rasa leitura da inicial, verifica-se que o Autor não foi capaz de fazer prova mínima quanto ao seu suposto direito.

M uito embora o Autor alegue que o II sargento tenha contribuído em favor da instituição Ré, não comprova a regularidade e contemporaneidade das contribuições, porquanto somente anexou aos autos, os contracheques de maio/junho de 2001 e janeiro de 2002.

Ademais, a comprovação da regular contribuição é imprescindível para a solução do litígio, justamente em razão da necessidade de demonstração da regularidade e a atualidade dos pagamentos das mensalidades é que confere a condição de associado e, consequentemente, eventual direito aos seus beneficiários.

A necessidade da regularidade e da contemporaneidade é de suma importância, na medida em que a falta de contribuições gera o cancelamento da inscrição do associado. Neste sentido, veja o que diz o Regimento Interno em seu art. 41 (anexo):

Os contracheques são documentos fornecidos aos associados pelo seu órgão pagador (PMERJ) e, por isto, de responsabilidade do Autor a sua juntada. Repise-se, a CBPMERJ não possui os contracheques de seus associados!

Além disso, observa-se, por certo, que o Autor não respeitou o que preconiza o Regimento Interno da Ré, pois apresenta valor absolutamente aleatório, em uma simples folha de papel com as informações escritas a caneta, não possuindo nenhum carimbo e/ou assinatura que comprove ser documento fornecido por qualquer funcionário da CBPMERJ, não sendo capaz, portanto, de corroborar suas alegações.

Desta forma, a Ré impugna o valor pretendido de R$ 00.000,00.

Na lide proposta, inexistindo nos autos determinação do r. Juízo “ a quo ” para distribuição do ônus da prova de forma diversa, aplica-se a regra geral, ou seja, ao Autor da demanda incumbe atender ao inciso I do artigo 3731 , do Código de Processo Civil.

Norma processual cogente como analisa TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER:

3. Ônus da prova como regra de conduta. O art. 373 distribui o ônus da prova de acordo com o interesse na afirmação do fato . Cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, porque são aqueles que poderão levar à procedência do seu pedido. [...]

Pede vênia para trazer os comentários ao art. 320 do Código de Processo Civil, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER 2, anota:

1. Petição inicial – momento processual de produção de prova documental. Este dispositivo indica o momento processual de produção de prova documental. Diz respeito tanto aos documentos necessários ao julgamento da causa quanto àqueles que servirão de prova.

1.1. Documentos necessários à propositura da ação são aqueles indispensáveis à substância do ato sobre o qual o processo versará , como por exemplo, a escritura devidamente registrada, para a ação reivindicatória; o contrato, para a ação anulatória ou declaratória de nulidade de um contrato escrito; o compromisso arbitral ou o contrato de que conste a cláusula compromissória, para a ação em que se pretende ver instalado o juízo arbitral (art. 7.o da Lei de Arbitragem); certidão de casamento em ação de divórcio.

O ônus da prova é “ regra de juízo” , isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu.

O sistema processual vigente determina quem deve fazer a prova, do mesmo modo prevê que não o fazendo assume o risco caso não se produza a prova. 3

1 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

2 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil artigo por

artigo. 2a ed. rev. atual e ampl. –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 70.

3 Echandia. Teoria general de la prueba judicial , v. I., n. 126, p. 441), no mesmo sentido: TJSP-RT 706/67;

Micheli. L’onere , 32, 216.

É certo que o ônus da prova jamais poderá ser imputado à parte Ré, sob pena de caracterizar imposição de prova negativa dos fatos constitutivos do suposto direito do Autor e, consequentemente, como notório cerceamento de defesa, o que não pode ser permitido por este

d. juízo.

Se faz mister dizer que a ausência de provas constitutivas do direito e, sendo inaplicável a inversão do ônus da prova, diante da inaplicabilidade de CDC, incumbe ao Autor trazer as provas de seus direitos, sendo certo que os elementos carreados à inicial não são suficientes.

Assim, considerando que o Autor não se desincumbiu de provar os fatos constitutivos de seus direitos, não há outra conclusão, senão a de que o pedido autoral deverá ser julgados totalmente improcedente.

V.2 – DA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA

IMPERATIVA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO

No que se refere ao pedido da ação o Código de Processo Civil determina:

Art. 322. O pedido deve ser certo . § 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária

e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. § 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e

observará o princípio da boa-fé.

Em seu primeiro comentário ao dispositivo legal supratranscrito TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER aduz 4 :

1. Pedido certo. Veio em boa hora a alteração da regra existente no CPC/73. Manteve-se a regra de que o pedido deve ser certo – e isto possibilita o pleno exercício do direito de defesa e deixa claro os limites com que conta o juiz para decidir.

Preconiza o art. 492 do Código de Processo Civil:

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

4 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al.]. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo

por artigo . 2a. ed. revista e atualizada, p. 88.

Em seus comentários ao art. 492 TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER delimita:

Decisão de natureza diversa da pedida. O juiz deve ater-se ao pedido . É- lhe vedado apreciar, seja para conceder ou para negar, algo que seja diferente do pedido formulado pela parte (v. art. 141). Não pode o juiz dar à parte mais do que ela pediu, nem algo diverso do que foi pedido; e também não pode expressamente, não conceder pedido não feito . Ou seja, julgam-se procedentes ou improcedentes pedidos feitos, e exatamente estes pedidos . Esta regra decorre do princípio dispositivo. Sabe-se, todavia, que matérias de ordem pública podem ser objeto de manifestação do juiz, sem que tenha havido provocação da parte. Um bom exemplo é a nulidade de pleno direito de uma cláusula contratual. É relevante que se diga aqui que a vinculação do juiz ocorre em relação à pretensão (= mérito, = lide) de direito material (embora, excepcionalmente, se formulem pretensões processuais, como ocorre na ação rescisória) não há vinculação a pedidos de multa, a forma mandamental ou executiva lato sensu . Pode haver desconformidade entre este pedido e a sentença, porque estes pedidos não são a pretensão, o mérito da causa. 346 1.1. Assim, se A formula os pedidos x e y, é extra petita a sentença que julga procedente pedidos x, y e z , assim como a que julga improcedentes pedidos x, y e z. 1.2. Diz-se que o pedido é um esboço da sentença de procedência. Não havendo esta congruência entre o que se pede e o que se decide, a sentença será viciada : extra petita (fora do pedido), infra petita (aquém do pedido) ou ultra petita (além do pedido). Trata-se de nulidade absoluta, ou seja, daqueles defeitos, tidos por mais graves, que devem ser conhecidos de ofício e que não geram preclusão . São, entretanto, sanáveis, como todos os vícios do processo (v. comentários aos arts. 276 a 283, que tratam das nulidades do processo). É redutível ao pedido , por exemplo, a sentença que foi além do pedido . Não há necessidade de que os autos voltem à primeira instância, para que o juiz de 1.o grau proceda à adaptação. O próprio Tribunal “conserta” o defeito. Observamos que se trata de princípio que orienta toda a teoria das nulidades: o da sanabilidade dos vícios – sem que fique comprometida a sua qualificação como nulidade absoluta ou relativa, de que decorre seu regime jurídico no processo . 1.3. É considerada nulidade absoluta a falta de correspondência entre o fundamento da sentença e a causa de pedir , no sentido de que o juiz não pode julgar procedente o pedido com base em causa de pedir diferente daquela eleita pelo autor . Também é extra petita , por exemplo, sentença que decrete nulidade de um contrato por coação, quando a parte elegeu erro como causa de seu pedido. Isto, é claro, se não se tratar de correção do nomen iuris dado pela parte à situação fática

descrita: o juiz pode e deve fazê-lo, por causa do princípio do damihi i facta dabo tibi jus . (grifou-se)

Assim, ao julgar o presente caso, devem ser observados os exatos pedidos autorais de modo a deferir ou não o pagamento dos valores a título de “Pecúlio”, na importância de R$ 00.000,00, o que, in casu , não foi capaz de comprovar o Autor, ser efetivamente o valor devido.

V.3 - DO DESCABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Além de não ter sido demonstrada ou comprovada qualquer situação que pudesse ensejar a fixação de indenização por danos morais, deve ser destacado que, no presente caso, tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátria são uníssonas ao entender ser incabível a indenização por danos morais, posto tratar-se de mero aborrecimento em razão de descumprimento contratual.

Com efeito, para a configuração dos pretensos danos morais seria preciso que os fatos narrados na inicial ensejassem um constrangimento, vexame ou humilhação, que tivessem decorrido de conduta imputada ao agente.

Mesmo nos casos em que o dano experimentado pela vítima seja de natureza moral, a mesma não está dispensada de produzir a necessária prova quanto à sua ocorrência.

Trata-se da inafastável teoria de responsabilização por danos morais, na qual prevalece o princípio de que ao autor incumbe provar suas alegações.

A doutrina reconhece, portanto, a necessidade de rigorosa comprovação do dano moral, e a jurisprudência, como não poderia deixar de ser, acompanha este entendimento 5 :

A reparabilidade por dano moral pressupõe um ataque à honra , capaz de provocar um desgaste social do ofendido ou então que a ofensa provoque dor , vexame, sofrimento ou humilhação , não sendo razoável confundir honra com amor próprio, mágoa ou irritação não configuram dano moral .

5 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 1.577/97. Relator: Desembargador Marden Gomes.

Não se deve caracterizar como dano moral meros aborrecimentos que não deslustram as pessoas , de molde a evitar a vulgarização de pedidos indenizatórios com estímulo à propagação de ações infundadas.

Ademais é importante ressaltar que o descumprimento contratual não tem, em princípio, o condão de gerar dano moral.

Faz-se necessário que a infração advenha de circunstância que atenta contra a dignidade da parte.

Não existem nos autos, portanto, os requisitos ensejadores para a caracterização do dano moral, uma vez que não há provas suficientes a ponto de caracterizá-lo, ou seja, o Autor não demonstra que tenham sofrido um ataque à honra, capaz de provocar desgaste emocional. Importante trazer à baila julgado da 5a Câmara Cível que aplica a tese exposta:

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO RETIDO. DEMANDA OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO RÉ AO PAGAMENTO DE PECÚLIO, EM RAZÃO DA PASSAGEM PARA A INATIVIDADE DE ASSOCIADO À NomeDO ESTADO DO RIO DE JA NEIRO , BEM COMO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL . PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. AGRAVO RETIDO DO QUAL NÃO SE CONHECE PORQUANTO NÃO REITERADO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUE SE AFASTA. ENQUANTO NÃO HOUVER DECISÃO NO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ENTELADO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DECURSO DO PRAZO EXTINTIVO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ QUANTO AO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PAGAMENTO PARCELADO DO CRÉDITO AO BENEFICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. A NORMA INSCULPIDA NO ARTIGO 54, § 9o DO REGIMENTO INTERNO DA CBPMERJ NÃO É OBRIGATÓRIA, MAS SIM, FACULTATIVA. DEMANDANTE QUE NÃO PODE SER OBRIGADO A RECEBER O BENEFÍCIO DE FORMA PARCELADA, SE ASSIM EXPRESSAMENTE NÃO SE ESTIPULOU, DIANTE DA PREVISÃO INSCULPIDA NO ARTIGO 314 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. RECUSA DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO QUE NÃO TEVE O CONDÃO DE OFENDER A DIGNIDADE DO AUTOR, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ENFOQUE CONSTITUCIONAL ÀQUELE ATRIBUÍDO QUE PRESSUPÕE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, O QUE NÃO SE VERIFICOU NA HIPÓTESE DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 75 DESTE TRIBUNAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA, NA FORMA DO ARTIGO 21, CAPUT, DO CPC, ANTE A

VERIFICAÇÃO DE QUE OS LITIGANTES FORAM EM PARTE VENCIDOS E VENCEDORES. RECURSO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 0190695- 20.2011.8.19.0001 - APELAÇÃO Des (a). HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES - Julgamento: 12/03/2014 - QUINTA CÂMARA CÍVEL.

O dano moral não pode ser confundido com meros aborrecimentos que não deslustram as pessoas, de modo a evitar a vulgarização de pedidos indenizatórios com estímulo à propagação de ações infundadas, como a que por ora contestamos.

Além disso, faz-se necessário que o suposto dano seja devidamente provado pela parte que o alega, como pacificado pela doutrina e jurisprudência.

Pelos fatos narrados na exordial, pode-se concluir que a improcedência do pedido de indenização por danos morais torna-se impositiva, pois os relatos, ainda que fossem verossímeis, refletiriam tão somente a ocorrência de mero inadimplemento contratual , hipótese insuficiente para a configuração do dano moral.

Faltam, inequivocamente, a comprovação de circunstâncias advindas do eventual inadimplemento no pagamento de benefício capazes de gerar danos de ordem extrapatrimonial.

Indaga-se: Quais foram os danos? Quais foram os abalos a subjetividade do Autor? Quais as repercussões de ordem social foram experimentadas? Data venia , não há nenhuma comprovação de danos de ordem moral nestes autos.

O próprio Superior Tribunal de Justiça também já firmou entendimento no mesmo sentido, conforme informativo no 401:

DANO MORAL. SEGURO. AUTOMÓVEL. Trata-se de ação de indenização em que o segurado renovou o contrato de seguro de automóvel, aceitando a seguradora que a apólice anterior fosse endossada e mantida a data do vencimento anterior uma vez pagas as parcelas complementares. Mas a seguradora deixou de consertar o carro por ocasião de um segundo sinistro. A Turma decidiu que, em caso de inadimplemento contratual, em hipótese como a desses autos, não cabe indenização por dano moral . REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 5/4/2005.

A doutrina é igualmente uníssona quanto ao descabimento de indenização por danos morais decorrente de descumprimento contratual.

Veja o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho sobre o assunto em tela:

Outra conclusão que se tira deste novo enfoque constitucional é a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram por si sós, dano moral, por que não agridem a dignidade humana . 6 (destacou-se)

Desta forma, verifica-se que, por qualquer ângulo que se analise a questão, o pedido de indenização por danos morais formulado na inicial do presente feito é completamente descabido, pelo que, d.m.v ., deve será ser julgado integralmente improcedente, por medida de direito.

V. 4 - DO DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Diferentemente do que acredita o Autor, AO PRESENTE CASO NÃO SE APLICA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR , uma vez que a entidade de previdência privada fechada não está aberta ao público em geral, ou seja, não oferece seus serviços indistintamente ao mercado de consumo.

Não é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações previdenciárias com entidades fechadas , na forma indicada na Súmula 563 do Superior Tribunal de Justiça: Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas (grifou-se).

O que se afigura é a desídia do Autor deixando de comprovar os fatos necessários à dedução de seus supostos direitos em juízo.

O inciso I do artigo 3737 , do Código de Processo Civil consagrou, como regra, a distribuição estática , fazendo recair sobre o autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e sobre o réu , na forma do inciso II do art. 373, o de comprovar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

6 Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, 5 a . edição, pág.98, (grifou-se) 7 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Ainda que não fosse esse o entendimento de Vossa Excelência, em havendo a possibilidade da inversão, o magistrado só poderá determina-la se - e somente se - estiverem presentes os pressupostos ditados pelo art. 6o, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor , sempre com atenção às nuances do caso concreto e com base na razoabilidade e no bom senso.

Conclui-se, portanto, que a única forma de se comprovar os fatos declinados na exordial seria através da prova (art. 373, I, CPC/2015), o que, como se verificou, não consta dos autos, sendo descabida a inversão do ônus da prova em favor do Autor.

VI - DA CONCLUSÃO

Pelas razões de fato e de direito acima expostas, é a presente para requerer:

i. O deferimento do pedido de gratuidade de justiça; ii. Seja deferida a impugnação à gratuidade de justiça deferida ao Autor;

iii. Seja julgado extinto o processo, ante a flagrante prescrição da pretensão autoral;

iv. A observância ao princípio da adstrição;

v. No mérito, sejam julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos, contidos na inicial, em razão da inobservância do disposto no art. 373, I, do CPC;

vi. A improcedência de dano moral; vii. A produção de todas as provas admitidas em direito e

viii. Publicações e intimações ocorram em nome do Dr. Nome, regularmente inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório profissional à Endereçoo andar, Centro do Rio de Janeiro, sob pena de nulidade.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de novembro de 2019.

A NDRÉ P ONTES P IMENTEL F ELIPE B ARBOSA B ITTENCOURT

OAB/RJ 140.306 OAB/RJ 125.456

F LÁVIA C OSTA N UNES

OAB/RJ 201.126