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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0324

Petição - Ação Adicional de Serviço Noturno

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JESP CÍVEL DA COMARCA DE ITAJUBÁ/MG

PROCESSO N.º: 5003267-55.2020.8.13.0525

AUTOR: Nome

RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS

O ESTADO DE MINAS GERAIS , pessoa jurídica de direito público interno, nos autos do processo em referência, vem à presença de V. Exa. oferecer CONTESTAÇÃO , pelas razões seguintes.

SÍNTESE DA LIDE

AÇÃO ORDINÁRIA - SEDS - AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO - EFETIVO - ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS EM FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO DE NATAL.

I - RAZÕES DA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO

A PARTE AUTORA não faz jus ao adicional noturno. Com efeito, a PARTE AUTORA, na condição de ocupante do cargo de Agente de Segurança Penitenciário, é lotada em Estabelecimento Penal e sujeita-se às disposições específicas e condições especiais de trabalho desta, estabelecidas na Lei 14.695, de 30 de julho de 2003, especialmente no § 3º do art. 6º, que preceitua que "o cargo de Agente de Segurança Penitenciário será exercido em regime de dedicação exclusiva, podendo seu ocupante ser convocado a qualquer momento, por necessidade do serviço".

A referida Lei dispõe que a remuneração do Agente compõe-se do vencimento básico e da Gratificação de Agente de Segurança em Estabelecimento Penal - GAPEP, nos seguintes termos:

"Art. 7º Fica criada a Gratificação de Agente de Segurança Penitenciário em Estabelecimento Penal - GAPEP -, a ser atribuída aos servidores da carreira de que trata o art. 5º. desta Lei.

§ 1º A base de cálculo para a concessão da GAPEP será de 85% (oitenta e cinco por cento) do vencimento básico correspondente ao grau J da faixa de vencimento em que o servidor estiver posicionado na tabela constante do Anexo II desta Lei.

§ 2º - A GAPEP É INACUMULÁVEL COM QUALQUER OUTRA VANTAGEM DA MESMA NATUREZA OU QUE TENHA COMO PRESSUPOSTOS PARA A SUA CONCESSÃO AS CONDIÇÕES DO LOCAL DE TRABALHO.

§ 3º - A GAPEP não será devida nos períodos de afastamento do servidor, salvo nos casos de férias, férias-prêmio, licença para tratamento de saúde, licença à servidora gestante e exercício de mandato sindical.

§ 4º - A GAPEP será incorporada, para fins de aposentadoria, nos termos da Lei Complementar nº 64, de 25 de março de 2002.

"Art. 15 - A jornada de trabalho dos servidores da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é de oito horas diárias.

Parágrafo único. A jornada a que se refere o caput deste artigo poderá ser cumprida em escala de plantão, na forma de regulamento.

Art. 16 - A tabela de vencimento básico da carreira de Agente de Segurança Penitenciário é a constante no Anexo II desta lei."

Ocorre que a referida gratificação foi incorporada ao vencimento básico, pela Lei nº 15.788, de 2005, que, no art. 12, determinou :

"Art. 12 - Fica extinta a Gratificação de Agente de Segurança Penitenciário em Estabelecimento Penal - Gapep -, de que trata o art. 7º da Lei nº 14.695, de 2003.

Parágrafo único - Fica incorporado aos valores da tabela de vencimento básico dos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo da carreira de Agente de Segurança Penitenciário, de que trata a Lei nº 14.695, de 2003, o valor correspondente, na data da publicação desta lei, à Gapep."

Portanto, em razão da sistemática remuneratória dos Agentes de Segurança Pública, não há que se falar em pagamento de adicional noturno - a remuneração prevista em lei e declarada nos editais dos concursos de que participou a PARTE AUTORA já foi definida para o cumprimento da jornada especial do cargo de Agente de Segurança Penitenciário, com plantões noturnos, não havendo que se falar em pagamento de adicional noturno.

Acrescente-se: que a Gratificação de Agente de Segurança Penitenciário, que remunera, em 85% do vencimento básico, os Agentes, em razão das condições especiais do trabalho, foi incorporada ao vencimento básico; que os horários irregulares, os plantões noturnos e as chamadas a qualquer hora e dia são próprios do regime de ocupantes de cargos de agente de segurança penitenciária, cuja remuneração já foi estabelecida considerando e abrangendo essas circunstâncias; que, como há revezamento em escala, a finalidade da folga é justamente a compensação pelo trabalho realizado em plantão noturno - a própria Constituição, antevendo os casos peculiares, prevê, na norma de seu art. , XIII, aplicável aos servidores públicos, por força do disposto no parágrafo 3º, da norma do art. 39, a possibilidade de compensação de horários.

Não se perca de vista que a norma do art. 31 da Constituição Estadual depende de norma infraconstitucional para estabelecer o quantum da superioridade da remuneração do trabalho noturno em relação a do diurno e os respectivos conceitos, mormente em se considerando tratar de servidor público, cujos vencimentos são, necessariamente, estabelecidos em lei, em decorrência do Princípio da Legalidade - a norma do art. 12 da Lei Estadual nº 10.745/1992, que faz referência ao adicional noturno, não se aplica àqueles que têm legislação específica, como ocorre com os ocupantes de cargos de agente de segurança penitenciário (de qualquer modo, o referido dispositivo legal constitui norma de eficácia contida, carecendo de regulamentação, ainda inexistente, razão pela qual a Administração Pública, vinculada ao princípio da legalidade, não pode aplicá- la.

Incidem na espécie: a regra do art. da Constituição da Republica, que veda ao Poder Judiciário criar obrigações sem amparo legal para o Poder Executivo; os arts. 18 e 25 da Constituição da Republica, que asseguram a autonomia da organização político-administrativa dos Estados em relação à União e a organização e regência dos Estados segundo leis editadas por eles próprios; as vedações do art. 169 da CR/88 e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), afetas à limitação das despesas estaduais com seu corpo de servidores à existência de prévia dotação orçamentária.

II - DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS HORAS TRABALHADAS EM HORÁRIO NOTURNO

O Estado impugna a jornada de trabalho declinada na Inicial, pela PARTE AUTORA, posto não haver sido identificados nos registros da Administração Pública indícios de trabalho em horário noturno.

Na hipótese de esse juízo concluir pela existência de direito ao recebimento de adicional noturno, a PARTE AUTORA deverá comprovar a duração da própria jornada de trabalho - dias da semana e horários de início, término e intervalo - e duração do sistema de trabalho em plantão - ata de início e de término do sistema. Deverão ser considerados, também, os períodos de afastamento do servidor - licenças médicas, licenças remuneradas ou não, entre outros. Deverá ser indeferida a pretensão afeta ao recebimento de reflexos em férias e 13º salários, dada a inexistência de previsão legal e por força do disposto no art. 37, XIV, da Constituição da Republica.

III- INVIABILIDADE DO DEFERIMENTO DE PAGAMENTO DE REFLEXOS

Deverá ser indeferida a pretensão de pagamento de quaisquer reflexos do adicional noturno eventualmente deferido, sobre férias e décimo- terceiro salário, dada a ausência de norma legal autorizativa. Nesse sentido:

"REEXAME NECESSÁRIO - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS COMPROVADA - DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO - REFLEXOS - AUSÊNCIA DE PREVSÃO LEGAL. (...)

A incidência dos reflexos do adicional noturno sobre as demais parcelas indenizatórias recebidas pelo apelado, tais como férias, 13º salário e outras, depende de previsão legal expressa, que não se verifica na Lei Estadual nº 10.745/92, que prevê a remuneração das horas de trabalho noturno com o adicional de 20% em relação ao "valor-hora normal de trabalho", ou seja, o vencimento base". (Apelação Cível n. 7 1.0024.00000-00/001, Relator Desembargador Edilson Fernandes, DJe 28.8.2007)

IV - PRESCRIÇÃO

Na hipótese de procedência das pretensões deduzidas, deverá ser declarada - o que se requer - a prescrição das parcelas vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação (art. do Decreto nº 20.910/32).

V - DA IMPUGNAÇÃO DO CÁLCULO APRESENTADO PELA REQUERENTE - CONTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL

Diante de tudo o que foi apresentado anteriormente, o requerido vem impugnar os cálculos apresentados pela parte autora, de forma ampla, bem como contestar todos pedidos porventura não impugnados, por negativa geral, por se tratar de direito indisponível (em face da Administração Pública Estadual) e, portanto, impassível de confissão (conforme dispõe o artigo 341, I c/c do NCPC).

VI - CONCLUSÃO

Face ao exposto, o Estado de Minas Gerais requer sejam julgadas improcedentes as pretensões deduzidas e condenada a PARTE AUTORA ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais despesas processuais.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental a ser juntada posteriormente.

Pede deferimento,

Nome

Procuradora do Estado

00.000 OAB/UF- MASP 00000-00