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16 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Direito Autoral contra Omelete Desenvolvimento Cultural

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome., (doravante “ Apelada ” ou “ Nome”) já devidamente qualificada nos autos da ação declaratória em epígrafe, que move em face de OMELETE DESENVOLVIMENTO CULTURAL LTDA. (doravante “ Apelante ” ou “ OMELTE ”), vem, tempestivamente, a V. Exa., por seus advogados abaixo assinados, em atenção ao despacho de fl. 1.964 e com fulcro no art. 1.010, § 1o, CPC/15, apresentar:

CONTRARAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

interposta pela OMELETE às fls. 1.928/1.951 em face da sentença de fls. 1.860/1.867, integrada pela decisão de embargos de declaração à fls. 1.914/1.915, pelos fatos e fundamentos que passa a expor. Assim, requer a Apelada que suas razões anexas à presente petição sejam acostadas aos autos, de modo a produzir seus esperados efeitos legais, pugnando, desde logo, pelo encaminhamento dos autos para o juízo ad quem, confiante de que o recurso ora debatido será desprovido pelo I. Órgão Colegiado.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de março de 2021.

CONTRARRAZÕES DA APELADA

Apelante: OMELETE DESENVOLVIMENTO CULTURAL LTDA.

Apelada: Nome.

Origem: 1a Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro

Processo no: 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,

Colenda Turma,

Exmos. Srs. Desembargadores,

I. TEMPESTIVIDADE

1. A intimação eletrônica da Apelada para apresentação de contrarrazões foi expedida no dia 01/02/2021. Assim, considerando o decurso de 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, nos termos do artigo 5o, § 3o da Lei 11.419/06 (“Lei do Processo

Eletrônico”), tem-se que a Nomefoi devidamente intimada no dia 12/02/2021, conforme certificado às fls. 1969/1971. Assim, a contagem dos 15 (quinze) dias úteis para apresentação de contrarrazões ao recurso de apelação teve início no dia 18/02/2021, em decorrência das suspensões nos dias 15/02/2021, 16/02/2021 e 17/02/2021 devido ao feriado de Carnaval, como estipulado no AVISO TJ no 07/2021 (Doc.01), e chegando a termo no dia 10/03/2021. Isto posto é manifestamente tempestiva a presente, protocolada na data de hoje.

II. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA E DA APELAÇÃO DA OMELETE

2. A Apelada, uma das mais respeitadas e abrangentes bibliotecas virtuais de música, ajuizou ação de procedimento ordinário buscando ver protegido seus direitos autorais sobre as suas obras musicais e o pagamento de indenização pelos danos morais e materiais experimentados. A exordial se baseou no fato de que o Apelante vinha utilizando músicas de sua plataforma sem autorização e de forma irregular e ilícita, sem o pagamento da devida contraprestação (licenças). Considerando que o Apelante, apesar de advertido inúmeras

vezes, optou por não solucionar o caso extrajudicial e amigavelmente, não restou alternativa à Autora, ora Apelada, senão ajuizar a referida ação judicial.

3. Em sua peça inaugural, a Apelada requereu a concessão de tutela de urgência, inaudita altera parte , para que a OMELETE fosse obrigada a remover, de forma imediata, todos os 780 vídeos apontados no arquivo constante do pen drive acostado aos autos, independentemente do meio em que houvessem sido veiculados (televisão, website, mídias sociais ou qualquer outro meio) , bem como fosse impedido de realizar novos downloads de músicas da plataforma da Nomesem o devido pagamento das respectivas taxas de licenciamento, sob pena de multa. Ao final, paralelamente à concessão da tutela de urgência, a Apelada requereu que o Apelante fosse condenado ao pagamento de indenização à título de danos materiais e morais pela violação perpetrada a seus direitos autorais.

4. Em que pese o MM. Juízo de primeiro grau, em sede de cognição sumária, tenha indeferido a concessão da tutela de urgência, a sua decisão foi devidamente reformada quando do julgamento do agravo de instrumento 1 interposto pela Nomeem face do referido decisum. Assim, decidiu a C. 14a Câmara deste E. Tribunal de Justiça por acolher o referido recurso para confirmar a tutela recursal, no sentido de determinar que a OMELETE se abstenha de realizar novos downloads, bem como de divulgar obras de titularidade da Nomesem o devido pagamento, além de determinar a remoção de conteúdos que infrinjam os direitos autorais da Autora.

5. Então, à fls. 418/449, a OMELETE apresentou a sua contestação, na qual (i) impugnou o valor da causa, alegando ser indispensável a quantificação dos danos morais e materiais; (ii) alegou haver má fé por parte da Nomepor não ter sido juntado o Aviso de Recebimento, o que justificaria a imposição de multa à esta última; (iii) afirmou que a Apelada teria ingressado com a ação judicial “com o único objetivo de incrementar dolosamente suas receitas” , pois não teria feito previamente o uso da ferramenta do Youtube que permite bloquear vídeos – também conhecida como Content ID ; (vi) argumentou que a Apelante teria sido induzida a erro ante a “ausência de boa-fé” da Apelada , uma vez que o nome – Nome- a levou a crer que o download de músicas seria gratuito; (v) sustentou

1 Agravo de Instrumento no 0024029-51.2019.8.19.0000. 10a Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio

de Janeiro.

que cabia à Apelada observar o chamado “ duty to mitigate the loss” que impõe a tomada de medidas razoáveis para evitar o agravamento do próprio dano - o que, de acordo com a Apelante , nunca teria sido feito pela Apelada; (vi) indicou que as obras da Apelada também encontram-se disponibilizadas em um acervo off-line da plataforma e que lá também não tinha nenhuma informação explícita acerca das condições de uso , e , por fim, (vii) alegou que a OMELETE utilizara apenas pequenos trechos das obras da Apelada , o que, nos termos do art 4646, inciso VIII dLei de Direitos Autoraisis (Lei 9.610/98), não ensejaria violação, e que as músicas não seriam o foco das vinhetas.

6. Em seguida, em réplica apresentada às fls. 1.808/1.837, a Apelada enfrentou todos os argumentos de defesa da Apelante, pelo que sobreveio sentença (fls. 1.860/1.867) julgando procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento de indenização a título de danos materiais, indicando que o montante deverá ser quantificado em sede de liquidação de sentença, não condenando as Rés ao pagamento dos danos morais.

7. Em face da r. sentença (fls. 1.860/1.867), a Apelante opôs embargos de declaração (fls. 1.908/1.911), suscitando a omissão da decisão final de mérito no que tange a prescrição da pretensão da Apelada. Conforme alegado pela OMELETE , houve a remoção de todo o conteúdo reclamado no mês de dezembro de 2017 – quando do recebimento da notificação extrajudicial. Assim, aplicando-se o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3o, do CPC, e, tendo em vista o disposto no art. 240, § 1o, do mesmo diploma legal, têm-se que a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação, ocorrida em fevereiro de 2019, limitando a pretensão deduzia. Nessa perspectiva, a Apelante concluiu que o período de cobrança corresponde ao intervalo de 19 de fevereiro de 2016 a 20 de dezembro de 2017.

8. Subsequentemente, em 16/11/2020, sobreveio decisão (fls. 1.914) na qual o Juízo a quo recebeu e rejeitou ambos os embargos opostos por entender que em nenhum momento a Apelante suscitou a alegada prescrição. Ademais, reforçou que, como indicado na sentença, o pagamento da indenização a título de danos materiais levará em consideração (i) o número de músicas utilizadas indevidamente pela ré, (ii) o valor unitário de taxa de licenciamento cobrado pela autora em relação a cada uma das músicas usadas indevidamente pela ré, conforme tabela a ser apresentada oportunamente, e (iii) o total de meses em que tais músicas foram usadas indevidamente pela Apelante, indicando ser certo que a liquidação fixará os parâmetros da indenização .

9. Pois bem. Diante da r. sentença, integrada pela decisão proferida em face dos embargos de declaração opostos, a OMELTE interpôs apelação (fls. 1.928/1.951) na qual sustenta: (i) preliminarmente, a necessidade de retificação do valor da causa tendo em vista a viabilidade de indicação do valor preciso tido como devido a título de danos materiais; (ii) adicionalmente, que caberia à Apelada prestar caução tendo em vista a aplicação do artigo 83, do CPC; (iii) a conduta da Apelada seria ilícita na medida em que (A) seria pautada em uma estratégia de majoração dos danos, (B) utiliza plataforma que induz ao erro os seus usuários/consumidores e a Nomenão estaria atuando baseada no dever de boa-fé, sendo verificado o exercício abusivo do seu direito; (iv) à Apelante é garantida a possibilidade de reprodução de pequenos trechos de obras da Apelada sem que isso gere prejuízos; (v) ainda que os parâmetros de indenização venham a ser objeto de liquidação, é indispensável que a prescrição seja pronunciada desde já a fim de reduzir o período de cobrança de pagamento de royalties; e (vi) os valores praticados pela Apelada para o licenciamento das obras seriam abusivos.

10. Ocorre que à Apelante não assiste razão em nenhum dos pontos trazidos em sua peça de apelação. Assim, a fim de que não restem dúvidas neste E. Tribunal acerca do direito da Apelada, e para que este decida pela manutenção da sentença no que diz respeito à irresignação da Apelante, as presentes contrarrazões se prestarão a combater de forma minuciosa e, espera-se, definitiva, os argumentos trazidos no recurso de apelação interposto pela OMELETE , sem prejuízo de já o ter feito anteriormente.

III. DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO DO VALOR DA CAUSA QUE NÃO MERECE

PROSPERAR

11. A Apelante alega que o valor dado à causa pela Apelada não corresponde ao valor pretendido a título de danos morais e danos materiais, que devem ser determinados neste momento, constando no somatório do valor da causa.

12. Ocorre que, conforme disposto no artigo 324, § 1o, II do CPC/2015, faculta-se à parte a formulação de pedido genérico quando não for possível determinar, no momento do ajuizamento da demanda, a sua exata extensão . Inclusive, foi este o entendimento firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no seguinte julgado:

EMENDA À INICIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. QUANTIFICAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. DANO MORAL POR ARBITRAMENTO. DANO MATERIAL. PEDIDO GENÉRICO. VALOR DA CAUSA. CORREÇÃO. DISCREPÂNCIA COM O BENEFÍCIO ECONÔMICO QUE PRETENDE A PARTE. JUNTADA DE DOCUMENTOS PARA A ANÁLISE DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. O JUIZ DA CAUSA É O DESTINATÁRIO DAS PROVAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ação de abstenção de uso de marca c/c indenização por dano moral e material. Emenda à inicial. Indenização pelo dano moral. Arbitramento. Valor da causa estimativo. Indenização pelo dano material. Pedido genérico (art. 286, inc. III, do CPC). Admissibilidade. Quantificação prejudicada. Valor da causa, entretanto, que deve corresponder ao benefício econômico-financeira que pretende a parte. Discrepância no caso. Correção. Juntada de documentos para a análise do pedido de antecipação de tutela. O juiz que preside a causa é o destinatário das provas. Cabimento. Recurso parcialmente provido.

(...) Entretanto, não é possível aferir-se, nessa fase da controvérsia, o faturamento bruto da agravada, que deverá ser apurado, se for o caso, em liquidação. Desse modo, possível o pedido genérico , nos termos do que determina o art. 286, inc. II, do Código de Processo Civil em vigor .” (TJSP; Agravo de Instrumento

2165062-39.2015.8.26.0000; Relator (a): Carlos Alberto Garbi;

Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro

Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/09/2015; Data de Registro: 12/09/2015) (grifamos)

13. Apesar de a Apelada , em sua inicial e nas provas acostadas nos autos, indicar os valores

regularmente cobrados como licença pelo uso das obras, tal fato não se confunde com a iliquidez consentânea ao ajuizamento desta ação, que impede a indicação precisa do valor da causa ab initio .

14. A presente ação não se trata de mera ação de cobrança de valores inadimplidos como

sugerido pela Apelante . O que se pretende é a reparação do uso indevido, e não o simples recebimento de valores não pagos. Afinal, não se discute a inexistência de pagamento. Na verdade, o fato problemático analisado é o ato claramente ilícito e violador das normas de proteção à propriedade intelectual, que ensejam o direito de perseguição, pelo titular das obras, da indenização cabível na forma do art. 102 da Lei de Direitos Autorais.

15. Neste sentido, diferentemente do alegado pela Apelante, o conteúdo indenizatório não

decorre somente dos valores inicialmente devidos pelo pagamento de licenças. Há que se

levar em consideração, também, o alcance dos vídeos, o número de plataformas nas quais foram veiculados, além de diversas outras informações necessárias à extensão do dano que só poderão ser exauridas em sede de liquidação.

16. Inexiste, desta forma, a possibilidade de liquidar na petição inicial algo que é neste momento, por sua própria natureza, ilíquido.

17. Neste momento, portanto, não é possível a fixação de valor certo e definitivo dos danos sofridos pela Apelada , havendo a necessidade de sua apuração em fase de liquidação, nos termos do disposto no artigo 210 da Lei no 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial – LPI), haja vista a complexidade dos cálculos e a quantidade de varáveis aplicáveis, tais como:

• o número de músicas utilizadas em cada um dos diversos vídeos veiculados pela Apelante ;

• a quantidade de vezes que as músicas da Nomeforam reproduzidas em cada um dos vídeos veiculados pela Apelante ;

• o tempo em que tais vídeos ficaram no ar;

• as diferentes modalidades de utilização dos vídeos (plataforma online, streaming , transmissão televisiva);

• os valores específicos cobrados pela Apelada para cada tipo de utilização;

• os benefícios auferidos pela Apelante com a veiculação destes vídeos, entre tantos outros.

18. Sem que se conheça, neste momento, o que a Apelante deverá pagar a título de indenização por danos materiais decorrentes da utilização das músicas de titularidade da Apelada , tem-se absolutamente cabível a atribuição apenas de um valor certo, genérico neste momento, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível (CPC, art. 291). Quando da fixação do montante a ser pago a título de indenização pela Apelante o valor recolhido a título de custas judiciais poderá ser complementado, não havendo motivos para tanto neste momento.

19. Deste modo, merecem ser rechaçados os argumentos da Apelante de que o valor pretendido a título de danos materiais deve ser estabelecido desde já pela Apelada .

IV. DA DESNECESSÁRIA APRESENTAÇÃO DE CAUÇÃO

20. No que se refere à caução, cumpre notar que, conforme considerações apresentadas pela Apelada no decorrer da ação, o montante a ser apresentação deveria ser baseado no valor da causa após a sua retificação.

21. Ocorre que o pleito pela alteração do valor da causa foi devidamente afastado pelo Juízo de primeiro grau, o que, por sua vez, impediu que a caução fosse prestada da forma que a Apelante deseja. Nesse sentido, cumpre informar que, quando da apresentação da sua réplica, a Apelada requereu fosse concedido prazo para, entendendo o MM. Juízo de piso que fosse necessário, para o recolhimento da caução pela Apelada nos termos do artigo 83, do CPC/2015.

22. No entanto, outro não poderia ter sido o posicionamento do d. Juízo a quo , que afastou o pleito da Ré indicando que "a jurisprudência desta Corte Superior vem admitindo a relativização da norma que prevê prestação de caução para que empresa estrangeira litigue no país" (AgInt no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017). Sendo assim, evidente que o presente argumento resta superado por entendimento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça, não devendo ser concedido espaço para que tal pedido prospere neste E. Tribunal de Justiça.

V. DA FALACIOSA ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA CONDUTA DA APELADA

23. Sustenta a Apelante, no presente recurso, que a sentença de primeiro grau deveria ser reformada integralmente como meio de coibir conduta ilícita da Apelada, a qual seria verificada por meio dos seguintes fatores:

A) Da suposta estratégia de majoração de danos

24. A Apelante apresenta a infundada alegação de que a Apelada estaria agindo de má-fé e de acordo com uma “ estratégia de emboscada” na medida em que jamais demonstrou o interesse em fazer cessar o uso inadequado das suas obras por meio do Content ID .

25. O mencionado mecanismo permite que o titular de direitos autorais envie as suas obras para o YouTube que, por sua vez, consegue identificar, dentro de sua plataforma, onde aquele mesmo conteúdo estaria sendo utilizado.

26. Ocorre que o referido procedimento foi criado pelo YouTube unicamente para facilitar a retirada de conteúdo infrator de sua plataforma a requerimento do titular dos direitos violados, de modo que não obsta o ingresso nas vias judiciais e muito menos se configura como pressuposto processual.

27. Causa também espanto que a Apelante queira julgar e escolher qual seria o melhor procedimento a ser adotado pela Apelada na proteção de seus direitos violados. Essa preocupação seria desnecessária, por exemplo, se a Apelante , ciente da notificação relativa às violações que lhe foram endereçadas, tivesse resolvido a questão extrajudicialmente sem necessidade de ingresso no Judiciário.

28. Aliás, se a [absurda] tese defendida pela Apelante fizesse algum sentido, então nenhum titular de direitos de propriedade intelectual poderia também ajuizar medidas contra o MercadoLivre, por exemplo. O motivo é que, tal como o YouTube, o MercadoLivre também tem sistema de notice and take down de produtos piratas intitulado Programa de Proteção à Propriedade Intelectual (PPPI) . Mas, independentemente de haver este sistema, fato é que já existem centenas de ações judiciais propostas por titulares de direitos de propriedade intelectual em face do MercadoLivre. Portanto, o simples fato de uma plataforma de vendas possuir um programa de bloqueio e remoção de conteúdo infrator não afasta a possibilidade de se buscar uma tutela jurisdicional.

29. A Apelada ressalta, por fim, que a Constituição da Republica Federativa do Brasil traz, no rol de seus direitos fundamentais, o princípio da inafastabilidade da jurisdição 2 , prerrogativa utilizada pela Apelada para não só para impedir a continuidade das infrações perpetradas pela Apelante , mas para buscar o pagamento retroativo das licenças devidas e obter a devida reparação pelos prejuízos causados, prerrogativa inafastável de qualquer titular de direitos. Destaca-se que a via judicial só foi utilizada pela Apelada após exaustivas

2 Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

tentativas de composição extrajudicial, que, infelizmente, ao final, não se mostraram frutíferas.

30. Pois bem. O que se percebe é que a Apelante a todo o tempo faz insinuações acerca das intenções da Apelada – que, por sua vez, seriam de caráter duvidoso. Ocorre que, se a

Apelante , que tanto repudia a má-fé, tivesse agido corretamente desde o início, ou tivesse arcado com os custos relativos ao uso indevido e desautorizado ao ser contatada pela Apelada por meio de uma composição amigável, sequer estariam as duas partes litigando.

31. Portanto, a Apelada está plenamente legitimada a acionar o Poder Judiciário para ver seus direitos reconhecidos e as violações narradas devidamente reparadas, como é de direito e garantido pela CRFB/88, e nisso não há qualquer temeridade ou má-fé, como tenta fazer entender a Apelante .

B) Da indução a erro dos usuários/consumidores, da inobservância do devedor de

boa-fé e do exercício abusivo do direito pela Apelada

32. Dando continuidade, a Apelante alega que a Apelada viola o artigo 422 do Código Civil ao utilizar-se do nome “Nome”, pois este induziria os usuários da plataforma a erro no momento da aquisição das músicas disponíveis nesta. Afirma, ainda, que a Apelada não disponibiliza toda a informação necessária para fornecer o serviço de licenciamento de músicas online e que as informações com relação ao preço das licenças só foram inseridas depois do ano de 2013 – haja vista que os downloads realizados pela OMELETE teriam sido realizados antes disso.

33. O site da Apelada , em ambas as versões, tanto a antiga como a atual, sempre foi claríssimo quanto à existência de alguns usos gratuitos (“free”) e outros usos condicionados à prévia obtenção de uma licença onerosa, em valores divulgados no próprio site (inclusos na seção denominada “Rate Card”). As informações sempre foram cristalinas e reiteradas a cada passo, em todas as páginas do site, que disponibiliza a íntegra dos Termos de Uso, além de telefones e endereços de e-mail, para esclarecimento de qualquer dúvida dos usuários, e da usual seção “FAQ”, de perguntas frequentes, com todas as explicações pertinentes.

34. Sobretudo, causa verdadeiro espanto e perplexidade que uma empresa de internet, criadora de conteúdos e sites usados por milhões de pessoas na área do ENTRETENIMENTO , uma das mais consolidadas nesse setor, alegue que “não sabia”, ou “não percebeu” que havia alguns usos grátis e outros pagos, e que o uso que ela pretendia fazer era passível de remuneração ao titular dos direitos autorais.

35. Causa curiosidade à Apelada , portanto, de como seria a reação da Apelante , quando eventualmente o seu conteúdo autoral fosse usado de maneira não autorizada por terceiros.

36. À parte essa forma curiosa de agir , a improcedência de tais alegações é flagrante: o site da Nomesempre foi claríssimo quanto à existência de alguns usos gratuitos (“ free ”) e outros condicionados à prévia obtenção de uma licença onerosa, cujos valores encontram- se amplamente divulgados no próprio site (seção “ pricing ”). Mesmo na versão da plataforma ativa em 2010 as informações sempre foram clara e são reiteradas a cada passo da obtenção das músicas – desde a pesquisa até o download, facultando-se ao usuário o acesso aos Termos de Uso (“ Terms of Use ”), endereços e telefones (“ Contact ”) e seção “FAQ” disponibilizados no site para esclarecimento de qualquer dúvida dos usuários.

37. A imagem abaixo reproduz a página inicial do site da Nomeem março de 2010 (momento tomado como exemplo), recuperada com o uso do site Wayback Machine - Internet Archive: https://web.archive.org/ ):

38. Como se constata acima, na home page do site, isto é, na sua página de abertura, vê-se imediatamente, à esquerda, os dizeres abaixo, em tradução automática feita pelo “Google Tradutor”.

To learn how you can use NomePara saber como você pode usar o Music, click on Terms of Use, Licensing, NomeMusic, clique em Termos de Rate Card. Questions or comments, Uso, Licenciamento, Taxa de cartão. contact us at (212) (00)00000-0000. Perguntas ou comentários, entre em

contato conosco pelo (212) (00)00000-0000.

39. Como se constata, a tradução automática não é perfeita, mas transmite plenamente a mensagem de que, para usar as músicas da Nome, existiam “Termos de Uso”

aplicáveis e poderia ser necessário obter um “Licenciamento”, cujas informações estão facilmente acessíveis pelo item na barra fixa no topo da página.

40. Mesmo em 2017, em versão anterior à que está atualmente disponível, há um menu fixo na parte de cima da página onde se encontra facilmente a sessão “ Pricing ” (“preços”, em português), permitindo ao usuário o fácil acesso às condições para utilização e pagamento das obras disponíveis para licenciamento:

41. Abaixo estão reproduzidas algumas das seções da versão atual do site, em complemento aos prints já incluídos ao longo desta peça, que demonstram a clara e ostensiva disponibilização de informações referentes ao serviço oferecido, demonstrando que a cada passo da utilização do site há indicações de que uma contraprestação pelo uso das músicas pode ser devida:

42. Quanto ao uso da palavra “ free ” para divulgar conteúdo gratuito na plataforma da Apelada , esta informa que há ao menos 4 (quatro) modalidades de usos gratuitos das suas músicas, descritas na seção “ pricing ” do site (entre elas, a de uso educacional). A lista de tais modalidades pode ser diretamente acessada pelo disclaimer contido de maneira evidente e informativa nos Termos de Uso do site, onde se lê “ click here to read more about our music licensing ” (clique aqui para saber sobre o licenciamento de nossas músicas), conforme abaixo:

43. Conclui-se que é nítido que o uso da palavra “ free ” é plenamente justificado e não enganoso, tendo em vista as diversas hipóteses em que os usos são, realmente, gratuitos. No entanto, a existência de hipóteses em que o uso não é gratuito (nas quais se enquadra o uso feito pela OMELETE ) está claramente indicada no site em diversas oportunidades, não sendo sustentável a alegação de desinformação, muito menos por um website de entretenimento.

44. Não bastasse as alegações acima, a Apelante insiste em dizer que a Apelada age de forma a ludibriar os consumidores – o que não passa de uma manobra desesperada da Apelante em levar esta C. Câmara a crer que a Apelada não fez todo o possível para evitar o dano e resolver isso amigavelmente.

45. É lamentável a tentativa da Apelante de inverter a situação e fazer com que a Apelada saia como negligente, sendo que (i) foi a Apelada que entrou em contato para tentar solucionar a questão de forma extrajudicial e cordial, e (ii) não há qualquer dúvida sobre a existência e a disponibilização de fácil acesso aos usuários acerca dos Termos de Uso – isso sem contar no fato de que a Apelante é uma empresa de mídia, e, portanto, não é uma pessoa desinformada e sem o mínimo de conhecimento quando do uso de obras alheias.

46. A Apelante , ainda, tem a audácia – para dizer o mínimo – de trazer a seguinte afirmação: “Se ilícito houve, a culpa foi exclusiva da vítima, pois é óbvio que a ‘Música Para Tocar de Graça (Nome Music)” induziu a Apelante - assim como fez com milhares de pessoas mundo afora - a baixar as suas músicas, levando-a a crer que a utilização se daria a título gratuito, para depois mudar as regras do jogo.” (Fl. 1.941).

47. Ora, Excelências, quem está tentando mudar as regras do jogo é a Apelante – inclusive tentando intimidar a Apelada por ter ingressado nas vias judiciais através de todos esses argumentos - pois os Termos de Uso sempre existiram e, com muita clareza, definiam cuidadosamente as situações em que o uso é gratuito e as demais hipóteses, nas quais é necessária uma contraprestação pelo uso. Portanto, quem adotou conduta infratora foi a Apelante , e não a Apelada .

48. Como se comprova, o site antigo da primeira Apelada nada tinha de enganoso, nem se valia de “ludíbrios”. Ao contrário, a todo momento alertava o usuário para que lesse os Termos de Uso, consultasse as páginas do site sobre licenciamento, tarifas e perguntas frequentes e,

quando tivesse alguma dúvida, entrasse em contato por e-mail ou telefone. E, por óbvio, não anunciava músicas “grátis” para o YouTube. Maior clareza, impossível.

49. Portanto, não merecem prosperar quaisquer das afirmações que se prestem a dizer que houve violação de boa-fé, indução a erro, publicidade enganosa ou abuso do direito, pois, como visto, não correspondem com a realidade dos fatos.

VI. DA ALEGAÇÃO DE NÃO INFRAÇÃO ANTE A UTILIZAÇÃO DE PEQUENOS TRECHOS

50. Quanto à alegação de que a utilização de pequenos trechos das obras musicais não configura ilícito, esta não merece prosperar. Como bem diz o artigo 46, VIII da LDA, mencionado pela Apelante , não constitui ofensa aos direitos autorais:

VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores . ” (grifou-se)

51. Ora, Excelências, não é necessário muito esforço para perceber que a reprodução dos “pequenos trechos” conforme mencionado pela Apelante sem pagamento da licença devida causam, sim, prejuízos à Apelada . O negócio da Apelada permeia o licenciamento das músicas de sua plataforma para uso em trilhas sonoras de produções audiovisuais, sendo evidente que o uso destas, mesmo que em pequenos trechos, não só é essencial para o bom resultado do vídeo a ser produzido, como impossibilita a continuidade da atividade econômica explorada pela Apelada .

52. Se todos os clientes da Apelada decidem parar de pagar as licenças devidas com o argumento de que só utilizarão pequenos trechos destas obras a Apelada será obrigada a encerrar suas atividades. Por outro lado, a utilização de tais obras se mostra imprescindível para a Apelante , que fez uso em nada menos do que 780 vídeos. A Apelante poderia tranquilamente contratar uma banda ou um músico e gravar as próprias melodias de fundo, mas escolheram economizar seus recursos às custas da Apelada , que possui toda a estrutura e pessoal necessário para produção de tais obras, custo esse que é liquidado e lhe gera lucro somente após pagamento das licenças pelos seus clientes.

53. Basta pensar que, para a abertura de um programa, às vezes são necessários apenas alguns segundos de animação com efeitos sonoros para captar a atenção do espectador e despertar seu interesse em assistir o restante do vídeo. É neste momento que as músicas da Apelada desempenham papel essencial para o sucesso do vídeo – se assim não fosse, tais vídeos não precisariam de efeitos sonoros e músicas de abertura de qualidade.

54. Ademais, completamente risível a alegação de uso de pequenos trechos quando a Apelante utilizou as obras da Apelada em nada menos que 780 vídeos . Não se trata de prerrogativa legal, portanto.

55. Diante do exposto, resta comprovada a violação aos direitos autorais da Apelada , devendo a Apelante arcar com o pagamento de justa indenização por tal exploração indevida, nos moldes do que requer a Apelada em sua exordial.

VII. DA INFUDADA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO

56. A Apelante , convenientemente, considera como termo a quo do prazo prescricional a data do upload, isto é, a data em que os vídeos por ela criados, contendo música pertencente à Nomee indevidamente incorporada aos mesmos, são “subidos” (uploaded) para o YouTube. Isto é, a data a partir da qual os referidos vídeos foram disponibilizados na plataforma YouTube, acessível a qualquer usuário da mesma, em qualquer ponto do planeta com acesso à internet.

57. Ocorre que a data relevante para fins de determinação do termo a quo do prazo prescricional não é a data do upload . O uso ilícito das músicas incorporadas a vídeos disponibilizados no YouTube caracteriza uma violação continuada de direitos autorais, que dura desde o momento em que o vídeo é disponibilizado (data do upload ), até o momento em que o mesmo é retirado da plataforma YouTube, deixando de ser acessível aos respectivos usuários. E somente esta última (data em que o vídeo é retirado da internet) é a data relevante, para a fixação do dies a quo do prazo prescricional.

58. A jurisprudência nesse sentido é clara, mansa e pacífica, além de específica para hipóteses de violação de direitos autorais. Confira-se, exemplificativamente, o precedente do e. STJ,

no AgRg no AREsp n. 00.000 OAB/UF, da 3a Turma, de que foi relator o e. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 27.06.17:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. PLÁGIO DE OBRA LITERÁRIA . DANO MORAL E MATERIAL. ARTS. 189 E 206, § 3o, V, DO CC. PRAZO PRESCRICIONAL. VIOLAÇÃO CONTINUADA. TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA EXIBIÇÃO DA NOVELA . PRECEDENTE. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL FEITO POR AMBAS AS PARTES. DEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. REFORMA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ.

1. (...) 2. O prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória por ofensa a direito autoral é de 3 anos . Porém, o termo a quo nasce a cada dia em que o direito é violado. Assim, se a violação do direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam em sequência, a prescrição ocorre do último deles.

3. No caso concreto, a alegada lesão ao direito da autora se protraiu no tempo, de 20/6/2005, data em que apresentado o primeiro capítulo, até 10/3/2006, quando exibido o último capítulo do folhetim, não se encontrando prescrita a ação ajuizada aos 9/9/2008)” (grifos aditados).

59. Outro exemplo pertinente a violação de direitos autorais, é a decisão monocrática do e.

Ministro Marco Buzzi, no REsp n. 1.00.000 OAB/UF, publicada em 10.11.17, onde se lê:

Cuida-se de recurso especial, interposto por SONY MUSIC ENTERTAINMENT BRASIL LTDA, fundado nas alíneas ‘a’ e ‘c’ do permissivo constitucional e deduzido em desafio ao acórdão de fls. 144-151 e-STJ, proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado: Ação indenizatória. Reparação civil. Violação de direito autoral. Reprodução de fotografias. Produto fonográfico. Prescrição. Inocorrência. Trata-se o presente caso de ação indenizatória, onde se postula indenização pelos danos morais e materiais decorrentes de utilização de obra fotográfica em CD, criado originalmente para LP, sem a expressa autorização do autor, ora agravado. Cinge-se a controvérsia sobre a ocorrência da prejudicial de mérito. Importante esclarecer que, diante do veto presidencial ao artigo 111 da Lei no 9.610/98, que tratava especificamente sobre o ressarcimento advindo da violação de direitos autorais, deve-se aplicar ao caso o Código Civil, como lei geral, que também não tem previsão específica, incidindo, portanto, o disposto no artigo 206, § 3o, V do CC. Acrescente-se que o dies a quo do prazo prescricional surge com o nascimento da pretensão resistida, segundo dispõe a teoria da actio nata . Assim, tratando-se de reprodução e circulação de obra fotográfica em CD sem a devida autorização do autor, a violação ao direito autoral é continuada, de forma que o termo a quo do prazo prescricional inicia-se do último ato de infração . (...) É o relatório. Decide-se.

O recurso não comporta acolhimento.

1. Não prospera alegação de ocorrência da prescrição. Conforme já decidido por este Tribunal superior, o prazo prescricional da pretensão de indenização por ofensa

a direito autoral é trienal. Na hipótese de violação continuada, contudo, em que atos de ofensa sucessivos ocorrem, nasce a pretensão à reparação a cada dia. (...) Depreende-se da leitura do acórdão recorrido que a Corte estadual manteve decisão de primeiro grau na qual se afastou a alegação de prescrição. Essencialmente, o Tribunal de origem entendeu aplicável o prazo trienal, mas constatou tratar-se de violação continuada, haja vista a constante distribuição de compact discs trazendo na capa fotografia de autoria do recorrido . (...) O acórdão impugnado acompanhou nesse ponto a orientação firmada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça ” (grifos acrescidos).

60. Como se depreende dos acórdãos acima mencionados, não se discute que o prazo prescricional aplicável à cobrança de direitos autorais é o trienal, referente à reparação de dano, de que trata o artigo 206, § 3o, inciso V, do Código Civil. Mas resta evidente que, em se tratando de ilícito continuado, atos únicos protraídos no tempo, como é o caso dos autos, e não atos instantâneos, a contagem do prazo prescricional somente se inicia com a cessação da violação continuada.

61. Assim, tem-se que os atos da Apelante , ao fazer “subir” para o site YouTube cada um dos vídeos que contêm material musical de propriedade da Nome, inauguram estados de violação permanente – 24 (vinte e quatro) horas por dia, enquanto os vídeos estiveram disponíveis na internet –, que só cessam com a retirada dos vídeos do referido site.

62. No presente caso, a cessação do uso das músicas da Apelada pela Apelante somente ocorreu em dezembro de 2017 :

63. Isso é reconhecido e confessado pela própria Apelante , que afirma, em sua apelação (fls. 1.947) que “Insta salientar, tal iniciativa foi formal e expressamente comunicada à Apelada no dia 20 de dezembro de 2017 , sendo certo que, desde então, não houve nenhuma nova utilização de qualquer obra do repertório daquela empresa, como inclusive já restou reconhecido nestes autos pela própria “Música para Tocar de Graça (Nome Music)”.

64. Em consequência, a pretensão veiculada na Inicial não está prescrita, considerando-se o prazo legal de 3 (três) anos, ao contrário do que alega a Apelante .

VIII. DA SUPOSTA ABUSIVIDADE DA COBRANÇA

65. A Apelante alega que a Apelada silenciou sobre os valores que entende devidos e que isso se trata de uma manobra para que uma suposta abusividade passasse despercebida por este MM. Juízo.

66. Ocorre que, embora a Apelante argumente que o valor cobrado pela Nomeé exorbitante, este é apenas reflexo do uso indevido pela Apelante das obras da Apelada em 780 vídeos ao longo do tempo .

67. O valor cobrado a título de danos materiais nada mais é do que o valor da licença à época em que fora utilizada multiplicado pelo tempo em que a infração se perpetuou. Sendo assim, o motivo pelo qual a Apelada não apresentou o valor exato dos danos materiais decorre do fato de que é necessária, sim, a averiguação meticulosa em sede de liquidação de sentença – e não para tentar esconder uma abusividade irreal.

68. Trata-se, portanto, de uma questão meramente matemática, e não escusa ou inventada. A tabela apresentada perante este MM. Juízo por meio do pendrive acautelado demonstra cuidadosamente (i) links para todos os vídeos veiculados pela Apelante , (ii) as datas de primeira postagem, (iii) os títulos dos vídeos, (iv) os momentos em que as músicas da Apelada tocam nos vídeos da Apelante , (vi) as durações, em segundos, das músicas nos vídeos, (vii) os títulos das músicas da Apelada que foram usadas indevidamente, e (viii) os números dos respectivos registdireitos autoraisutorais perante o EscritóDireitos Autoraisutorais dos Estados Unidos (Copyright Office) e o cálculo para quantificar os danos materiais deverá considerar todos esses fatores, por isso a necessidade de ser calculado em sede de liquidação de sentença.

69. Ademais, repise-se que os valores das licenças para uso das obras da Apelada são cobrados em dólar, pois o website da Apelada , assim como a própria Apelada , não se encontram em território nacional, de modo que, é necessária a conversão do dólar para o real o que implica a multiplicação em observância à cotação da moeda estrangeira no país.

VII. DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS

70. Sendo assim, em face de todos os fatos e argumentos apresentados, bem como elementos presentes nos autos, apresenta-se notória a total falta de substrato capaz de sustentar o

pleito da Apelante, devendo ser negado provimento ao recurso de apelação que ora se responde, mantendo na íntegra a r. sentença recorrida, por meio da qual a OMELETE foi condenada ao pagamento de indenização a título de danos morais, cujo montante deverá ser qualificado em sede de liquidação de sentença.

Nestes termos, Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de março de 2021.

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Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF