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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.09.0872

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXCELENTÍSSIMO (A) SR (A). DR (A). JUIZ (A) FEDERAL DA 5a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE MARINGÁ-PR.

O MUNICÍPIO DE MARINGÁ , pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Endereço.656/0001-06, através de seu Procurador Judicial infra-assinado, com escritório profissional localizado no Paço Municipal (Procuradoria Geral), onde recebe mandado e intimações, vem à presença de V. Exa., apresentar RECURSO ORDINÁRIO, clamando por seu conhecimento e remessa ao e. Tribunal Regional do Trabalho da 9a região.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Maringá, data do protocolo digital.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

NOBRES JULGADORES.

1 - DA SENTENÇA COMBATIDA.

Trata-se de demanda movida em face do (1º) CONSÓRCIO PÚBLICO INTERMUNICIPAL DE GESTAO DA AMUSEP - PROAMUSEP , e (2º) MUNICÍPIO DE MARINGÁ , questionando o sistema de jornada diferenciado adotado pela 1º reclamada (12x36), clamando pelo reconhecimento de horas extras todas aquelas prestadas acima da 8a diária, intervalo intrajornada e pagamento dobrado para dias trabalhados em domingos e feriados, tendo reconhecido a responsabilidade solidária do Município de Maringá para com a 1a reclamada, nos seguintes termos:

"A responsabilidade civil do Estado é a obrigação de reparar economicamente os danos causados à esfera juridicamente garantida de outrem, em decorrência de atos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, praticados pelo Poder Público.

Os danos causados pelo Estado resultam de atos realizados no interesse de toda a coletividade. Não é equânime, então, que apenas poucos arquem com os prejuízos desencadeados por atividades exercidas em proveito de todos. Se a sociedade, personificada juridicamente no Estado, colhe os proventos, há de arcar com os correlatos ônus, num sistema de repartição dos encargos sociais.

Nesse contexto, quando o Poder Público contrata - ainda que um consórcio público intermunicipal por ele formado e financiado -, o descumprimento das obrigações trabalhistas, por parte do contratado, resulta em lesão aos direitos dos administrados, aí considerados os trabalhadores.

Em tais situações, a responsabilidade civil do Estado pelos créditos dos empregados prejudicados será subjetiva, sem decorrer automaticamente do inadimplemento da contratada. Isso em razão do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dispositivo julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16.

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Sobre a questão, o STF fixou a seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema 246):"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Não obstante, a Lei 8.666/93 estabelece vários deveres para a Administração Pública quanto à averiguação da idoneidade trabalhista da empresa contratada - tanto na fase pré-contratual quanto na execução do contrato administrativo, como se dá pelas exigências do art. 27, IV, art. 29, IV e V, e art. 67.

Nessa medida, a entidade pública deve acompanhar permanentemente a execução do contrato, exigindo da contratada, mês a mês, a documentação comprobatória da regularidade de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive como condição para a liberação do pagamento.

Essas obrigações estão fundamentadas, constitucionalmente, nas mais relevantes razões de interesse público e social: da valorização social do trabalho desempenhado à garantia de qualidade do serviço público contratado (art. , IV e art. 37,"caput", ambos da Constituição).

Se houver recusa da empresa contratada quanto ao envio da documentação exigida, ou se verificado o inadimplemento de verbas trabalhistas, a Administração poderá penalizá-la e até rescindir unilateralmente o contrato administrativo, com base nos arts. 78, I e VII, e 79 da Lei 8.666/93.

Portanto, quando o ente público falha no dever legal de assegurar o cumprimento das prescrições da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa contratada, há uma omissão culposa, por negligência, dos agentes do Estado.

Nesses casos, o dano (lesão aos direitos trabalhistas) é provocado e consentido pela falta de fiscalização legal do Poder Público, formando-se o nexo de causalidade entre o prejuízo e a omissão estatal. Incidem, por consequência, as regras dos arts. 186 e 927,"caput", do Código Civil, aplicáveis ao direito do trabalho por força do art. , § 1º, da CLT.

No presente caso, é incontroverso, por falta de contestação, que o 2º réu, ente da administração pública e um dos municípios formadores do 1º réu, foi o tomador dos serviços prestados pela parte autora (art. 341 do CPC).

De acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 760931, a atribuição de culpa à Administração Pública, por deficiência na fiscalização da observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, é viável nos casos em que houver comprovação da ausência de

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fiscalização (acórdão do Tribunal Pleno, Red. Min. Luiz Fux, publicado em 12/09/2017).

Para tanto, incumbe ao tomador de serviços o ônus de comprovar nos autos que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas da reclamada principal, pois a existência de atividade fiscalizatória consiste em fato impeditivo do direito do trabalhador (art. 818, II, da CLT). Ademais, o município contratante é a parte que tem aptidão para provar esse fato.

De seu ônus, porém, o litisconsorte não se desincumbiu, pois não produziu nenhuma prova da alegada fiscalização.

Com efeito, a documentação por ele juntada aos autos demonstra que o ente público meramente celebrou o contrato administrativo, sem se importar com o descumprimento das obrigações trabalhistas do consórcio público intermunicipal contratado.

Por fim, registro que não é o caso de aplicação da responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331 do TST, pois não há contrato de prestação de serviços terceirizados pura e simplesmente. Em verdade, o 1º réu é um consórcio formado e financiado por municípios - entre os quais o 2º réu -, a fim de gerir o sistema de saúde pública, em especial o atendimento de emergência e urgência - SAMU.

Nesse contexto, nos termos do art. 942 do CC, o 2º réu deve responder solidariamente pelas obrigações trabalhistas do 1º réu perante a parte autora, pois este é um consórcio formado e financiado exclusivamente por municípios e foi criado com a finalidade de prestar serviços ligados à atividade-fim dos entes públicos municipais, na medida em que os serviços de saúde e de atendimento à população são necessidades permanentes sob a incumbência do Poder Público (art. 196 e seguintes da Constituição).

Por isso, declaro a responsabilidade solidária dos réus pelas obrigações pecuniárias decorrentes desta sentença , por todo o período contratual.

Destaco que não há violação aos limites da lide, uma vez que, na inicial, o autor postula a condenação ampla de todos os reclamados ao objeto do pedido."

O Município de Maringá, inconformado com a sentença, apresenta recurso ordinário, pleiteando a reforma do decisum , de modo a isentar de responsabilidade o ente ou, sucessivamente, reconhecer a responsabilidade subsidiária deste e ainda, caso mantida a solidariedade, que se declare a responsabilidade entre todos os Municípios integrantes do consórcio, haja vista a união destes para fins de operacionalização e fruição de serviços na área de saúde na região.

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II - PRELIMINARMENTE.

II.1 - INCIDENTE DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA.

O Município de Maringá, em atenção à recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 45.881, vem por meio desta suscitar a INCOMPETÊNCIA MATERIAL da Justiça do Trabalho para conhecimento e julgamento de ações que envolvam o Ente Público e seus servidores.

A discussão decorre da natureza jurídica da relação entre Poder público e seus servidores, termo cunhado quando do julgamento da ADI 00.000 OAB/UF:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EXPRESSÃO ‘RELAÇÃO DE TRABALHO’. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DAS AÇÕES ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. O processo legislativo para edição da Emenda Constitucional 45/2004, que deu nova redação ao inciso I do art. 114 da Constituição Federal, é, do ponto de vista formal, constitucionalmente hígido.

2. A interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores.

Por muito se entendeu que a expressão "relação de trabalho" alcançaria indistintamente os agentes públicos cujo vínculo era a CLT, indiferente da existência de um regime jurídico único.

Referida tese não há de prevalecer, restando superada pelo STF, o qual, quando do julgamento da Reclamação 00.000 OAB/UF, já havia declarado a incompetência da Justiça do Trabalho, indiferente de o contrato de um determinado agente ser celetista, pois isso não desconstitui a

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natureza do vínculo, senão vejamos trecho do voto da ministra Carmem Lúcia:

"Presidente, entendo assim como a Senhora, data venia, porque penso que estabelecemos, no Plenário, que, quando o vínculo é administrativo, ou seja, quando o servidor, compreendido no sentido lato da palavra, presta serviço para Administração Pública, atrai a competência da Justiça Federal ou da Justiça estadual, conforme o caso. Não importa que o contrato seja pela CLT ou não. Importante é a natureza do vínculo". (grifei).

Nessa esteira, o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, julgou procedente a reclamação nº 00.000 OAB/UF, ao concluir que a competência da justiça é determinada pela circunstância de se ter uma entidade do Poder Público como demandada, não importando que o contrato do obreiro seja regido pela CLT, sendo importante mesmo é a natureza do vínculo.

"Veja-se que, ao julgar situação similar à retratada nestes autos, a Segunda Turma desta Suprema Corte entendeu, na linha do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, que a competência da Justiça é determinada pela circunstância de se ter uma entidade do poder público como demandada, não importando que o contrato do obreiro seja regido pela CLT, sendo importante mesmo é a natureza do vínculo."

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a extensão dos termos postos quando da alteração do art. 114 da CF, ou seja, analisando uma decisão do próprio Supremo, é categórico ao afirma que o vínculo jurídico estabelecido entre servidores contratados e a Administração é de direito Administrativo, pelo que não comporta discussão na Justiça do Trabalho.

Há tempos se tem resguardada a competência da Justiça Comum para julgamento das ações em que o servidor é submetido a regras estatutárias, restando também superada a questão no caso de contratação de servidores para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF), agora o Supremo põe termo à discussão acerca das contratações regidas por CLT, as quais não desnaturam o vinculo jurídico administrativo, o qual se caracteriza em razão da figura do ente público na relação, indiferente da CLT.

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Ademais, há de se considerar a imposição constitucional acerca do regime jurídico único, cuja opção legislativa deste município em particular foi a do regime estatutário, valendo-se de contratação pela CLT a título extraordinário, em razão de adesão a programas com a participação com outras esferas de governos, que impossibilitam a formação de estabilidade entre as partes.

O regime jurídico engloba, inclusive, servidores comissionados, como consta

expressamente do corpo da lei complementar municipal nº 239/98

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o Estatuto do Regime Jurídico Único dos Funcionários Públicos da Administração Direta, Indireta e Fundacional do Poder Executivo e do Poder Legislativo do Município de Maringá.

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, funcionários são os legalmente investidos em cargos públicos, de provimento efetivo ou em comissão.

Destaca-se essa relação pelo fato de que muitos Municípios se valem da contratação via CLT para os servidores comissionados, sendo a incompetência da justiça do trabalho amplamente debatida nesses casos, forçando a jurisprudência a debater a extensão do termo "relação da natureza jurídica administrativa."

A título de exemplo se apresenta a ementa do acórdão proferido pelo TRT da 11a região nos autos de nº 0000104-38.2017.5.11.0301:

RECURSO ORDINÁRIO. CAUSA ENTRE AGENTE PÚBLICO E PODER PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO DE NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO . Não compete à Justiça do Trabalho julgar as causas entre agente público e ente público relativas a qualquer forma de contratação, seja temporária, de provimento comissionado ou mesmo sem concurso, consoante decisão do STF, que considera, a priori, toda relação como tendo natureza jurídico-administrativa.

Recurso conhecido, acolhida a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho em razão da matéria com a remessa dos autos à Justiça

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Comum.

O Município de Maringá, de modo a viabilizar a contratação de pessoal para fins de operacionalizar a execução de programas descentralizados na área da saúde pública firmados através de convênio ou ajustes similares com o governo federal ou estadual, publicou a lei nº 6937/2005, que assim dispõe:

Art. 1º Os empregos públicos criados no âmbito da Administração Direta e Indireta do Município de Maringá, objetivando operacionalizar a competência do Município, firmados através de convênios ou ajustes similares com Governo Federal ou Estadual, serão regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, observados os princípios de Direito Público, bem como a legislação federal aplicável aos agentes públicos e mais o que consta desta Lei.

Parágrafo Único. A implantação dos programas referidos no caput dependerá de autorização legislativa através de lei específica, identificando: o que é o programa; objetivos; público a ser atendido; número de empregos criados e seus respectivos salários; demonstrativos de receitas a serem transferidas pelos atos de convênios ou ajustes similares bem como eventuais contrapartida ou alocação de recursos públicos municipais, para fazer frente às respectivas despesas de pessoal, sem prejuízo dos demais pressupostos orçamentários exigidos, inclusive da Lei Complementar nº 101/2000.

(...)

Art. 3º Os contratos de trabalho celebrados com fundamento na presente Lei vigorarão por prazo indeterminado e somente serão rescindidos nos seguintes casos:

V - extinção dos programas federais e estaduais implementados mediante convênio ou ajustes similares, e que originam as respectivas contratações.

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Art. 5º É vedado submeter ao regime desta Lei:

III - a utilização do regime de emprego público para atividades que não se enquadrem na ação descentralizada que motivou a contratação.

O SAMU, por exemplo, é orientado pela Lei Municipal nº 7163/2006, cujo art. assim estabelece:

Art. 1º O Chefe do Poder Executivo Municipal, objetivando operacionalizar a execução do Projeto de Atendimento Móvel às Urgências SAMU , que é descentralizado na área de assistência à saúde, firmado por convênio/ajuste com o Governo Federal, através do Ministério da Saúde, fica autorizado a contratar pessoal para preencher as vagas dos empregos públicos ora criados, observado o disposto na Lei Municipal nº 6937/2005, com suas alterações posteriores.

Nota-se que o regime jurídico adotado pelo Município de Maringá é eminentemente administrativo, sendo que, as contratações via CLT se justificam exclusivamente para atividades descentralizadas que envolvem a atuação de outros entes (Federal ou Estadual).

Via de regra, todas as contratações feitas por este Município, via CLT, são por tempo determinado, haja vista estarem estritamente vinculadas a um programa federal ou estadual, sendo que, extinto com convênio que justificou a contratação, o empregado é automaticamente desligado, pois a prestação daquele serviço não constitui atividade fim deste Município, ou seja, ele não dará continuidade aos serviços, desnaturando a figura jurídico de empregador.

O Município não explora atividade econômica, bem como, não visa lucros ao dispor um serviço à sociedade, inserindo no contexto trabalhista como um braço, uma extensão do Poder Público para fins de ramificação e alcance àqueles necessitados (descentralização de poder).

Por todo o exposto, o Município requer seja declarada a incompetência material/absoluta da justiça do trabalho para fins de julgamento de ação em que consta como parte este Município, haja vista a natureza jurídico administrativa mantida entre este e seus servidores, nos termos já reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal na reclamação n 45.881 Santa Catarina.

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III - DO MÉRITO

III.1 - DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO CONSORCIADO. ADC 16/DF

O E. STF, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, Relator Min. Cezar Peluso, em 24/11/2010, julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Nessa esteira restou reconhecido que a mera inadimplência do contratado não possui o condão de transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas. A exceção, contudo, verifica-se na hipótese de omissão da administração pública

quanto à obrigação de fiscalizar o cumprimento das avenças contratuais.

O C. TST, de forma a se adequar ao entendimento do E. STF na ADC 16, resolveu rever a Súmula 331, nela inserindo o item V, com a seguinte redação:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

No julgamento do RE 00.000 OAB/UF, publicado em 02/05/2017, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Como se observa do pronunciamento do E. STF e do C. TST (e em que pese o disposto

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no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, além de sua declaração de constitucionalidade), os entes integrantes da administração pública podem ser responsabilizados subsidiariamente por créditos trabalhistas, se ficar constatado que agiram culposamente no cumprimento das obrigações previstas no referido diploma legal, principalmente no que se refere à "fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". Nesse sentido o entendimento da SbDI-1 do C. TST, cuja ementa compôs o Informativo do TST nº 214:

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. (TST-E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019, Informativo TST 214) [g.n.]

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Emerge, na hipótese, que para configurar a responsabilidade subsidiária do ente público por inadimplemento contratual da tomadora de serviços, necessária a comprovação da culpa in vigilando da administração pública. Tal entendimento decorre da interpretação dos arts. 67 e 58, III, da Lei 8.666/93, que estabelecem o poder-dever de fiscalização da Administração Pública Direta e Indireta nos contratos administrativos.

Não existe nos autos qualquer menção à omissão por parte desta Municipalidade acerca de omissão quanto a fiscalização da relação de trabalho firmada entre a reclamante e a 1a reclamada, não se podendo imputar ao Município responsabilidade alguma.

Não se trata de prova diabólica, mas de indicação de que ao Ente fora evidenciada eventual transgressão trabalhista ou afronta aos direitos do trabalhador, e que, ainda assim, quedou- se inerte quanto a solução dos problemas.

Não havendo prova nesse sentido, não se prova falta de fiscalização, razão pela qual não há de se responsabilizar o ente quanto aos direitos vindicados em reclamação trabalhista.

III.2 - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A reclamante foi contratada pelo primeiro réu, Consórcio Intermunicipal de Gestão da AMUSEP - PROAMUSEP, consórcio firmado entre os Municípios do Noroeste do Paraná para fins de execução de ações e serviços na área de regulação das urgências, transporte de pacientes graves e atendimentos pré-hospitalar móvel que estejam ligados à Política Nacional de Atenção às Urgências do SUS, prestando serviços aos Municípios associados, que se beneficiaram da força produtiva desenvolvida pela reclamante.

São, pois, os municípios consorciados, tomadores dos serviços prestados pela reclamante.

Destarte, com base na parêmia "quem pede o mais, pede o menos" ou, no dizer de Carlos Maximiliano ("Hermenêutica e aplicação do direito". 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995,

p. 245) "aquele que pode o mais, pode o menos" (in eo quod plus est semper inest et minus), forte

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no estatuído no art. 1.013 do CPC e nos termos da Súmula 393 do TST e considerando a ausência das hipótese legais (Lei ou vontade das partes), o pedido de reconhecimento da responsabilidade solidária, efetuado pelo autor, permite a redução dessa responsabilidade para subsidiária, sob pena de afronta ao art. 265 do Código Civil e art. , II, da Constituição da Republica.

Inicialmente, necessário observar que no dia 30/08/2018 o c. STF fixou entendimento acerca da constitucionalidade da terceirização para atividades-fim (ADPF 324/DF e RE 00.000 OAB/UF), conforme ementa a seguir transcrita:

"DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM E DE ATIVIDADE-MEIO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.

2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993).

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5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.

6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.

7. Firmo a seguinte tese:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado".

Destaque-se, ainda, que além de reconhecer a possibilidade de terceirização de qualquer atividade, meio ou fim, o c. STF também declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do c. TST.

De todo modo, ficou mantido o entendimento de que compete ao tomador de serviços verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada, além de responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas.

Portanto, apesar da inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do c. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, especialmente quando integrante da Administração Pública, continua a atender os parâmetros expostos pelo STF por ocasião do julgamento da ADC 16/DF.

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Ressalte-se que a presente decisão encontra o necessário amparo no posicionamento do STF sobre o tema, tomado "no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)", posto que ali, "Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante" ("Notícias do STF", 24 de novembro de 2010, disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp ?

dConteudo=166785&caixaBusca=).

Pelos fundamentos supra, requer que a r. sentença deve ser parcialmente reformada, para reconhecer a responsabilidade subsidiária, apenas, dos entes públicos pelas verbas deferidas nesta ação.

III.3 - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DEMAIS MUNICÍPIOS QUE COMPÕE O CONSÓRCIO.

O Juiz a quo parte de premissa equivocada ao afirmar que o reclamante fora contratado pelo 1º reclamado, prestando serviços ao longo de todo o contrato exclusivamente em beneficio do segundo reclamado, Município de Maringá.

O consórcio em questão abrange 70 Municípios, sendo que, a adesão do Município de Maringá decorre de diretriz implementada pelo Ministério da Saúde, conforma se verifica no plano diretor de regionalização.

Tal plano é baseado nas diretrizes do Pacto pela Saúde, instituído pelo Portaria 399/2006, o qual instituiu três pactos:

Pacto pela Vida, Pacto em Defesa do SUS e Pacto de Gestão. Esse Pacto apresentou mudanças significativas para a execução do SUS, dentre as quais: a substituição do processo de habilitação pela adesão solidária aos Termos de Compromisso de Gestão; a Regionalização

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solidária e cooperativa como eixo estruturante do processo de Descentralização ; a Integração das várias formas de repasse dos recursos federais; e a Unificação dos vários pactos existentes, até então.

Dentro do Pacto de Gestão, a Regionalização é uma das diretrizes para a gestão do SUS. O PDR, nesse contexto, é considerado um dos principais instrumentos de planejamento da Regionalização.

O acesso universal, igualitário e ordenado às ações e serviços de saúde se inicia pelas Portas de Entrada do SUS e se completa na rede regionalizada e hierarquizada, de acordo com a complexidade do serviço.

São portas de entrada às ações e serviços de saúde nas Redes de Atenção à Saúde, os serviços de:

- atenção primária

- atenção de urgência e emergência

- atenção psico-social

- especiais de acesso aberto.

O Paraná tem 22 regiões de saúde e 04 macrorregiões. Todas as regiões de saúde contam com serviços de atenção primária, urgência e emergência e atenção psico-social. Porém, as regiões de saúde tem níveis de complexidade diferente. Há regiões que são quase totalmente resolutivas nas ações e serviços de saúde e outras que ainda não possuem serviços de alta complexidade em maior ou menor grau e que dependem, portanto, de outras regiões de saúde .

Em todas as regiões de saúde os serviços de atenção primária são de responsabilidade dos municípios. Todas as regiões de saúde tem uma referência hospitalar regional e têm referências ambulatoriais para a realização de consultas especializadas e exames. Na maioria das regiões existe ambulatório de especialidades gerenciado pelo Consórcio Intermunicipal de Saúde da região. Quando uma região de saúde não tem o serviço ou não tem suficiência do serviço,

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O município de Maringá compõe a 15a região de saúde, que é formada pelo conjunto dos seguintes Municípios.

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O intuito do consórcio é a preservação da vida em toda a região de abrangência do SUS, o que somente se faz possível por meio de um sistema descentralizado de gestão, haja vista um Município com população estimada de mil e oitocentas pessoas (Ex. Santa Inês), não ter condições físicas, financeiras ou de pessoal para fins de manutenção de um serviço de urgência de alta complexidade, valendo-se toda a rede de uma estruturação hospitalar dentro de um complexo, para fins de atendimento ao dever de saúde do Estado.

Nesta linha, não se justifica a extensão dada pelo juiz a quo no sentido de condenar tão

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somente o Município de Maringá para fins de composição do polo passivo, haja vista o consórcio ser formado por 30 Município, conforme art. 3º do estatuto do PROAMUSEP:

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Para os fins a que se propõe, o consórcio tem área de atuação sob todo o território dos Municípios associados, constituindo uma única unidade territorial, inexistindo limites intermunicipais para as finalidades a que se propõe:

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Assim sendo, não se faz verdadeira a colocação de que os serviços foram prestados exclusivamente em favor do Município de Maringá, haja vista se tratar de um serviço a bem de todos os Municípios associados, sendo elementar a responsabilização de todos, e não exclusivamente do Ente Recorrente.

Atuam os Municípios, portanto, entre si e com o Consórcio, de forma conjugada, de modo a despontar, em face de todos, a responsabilidade pelos direitos devidos, dado o

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benefício comum, a resultar, por igual, participação conjunta nos atos dos quais decorreram os danos a serem reparados.

Pelo exposto, sendo reconhecida a responsabilidade solidária do Ente consorciado para com o consórcio, é necessária a inclusão de todos os Municípios no polo passivo da demanda, de modo a orquestrar a responsabilidade global da associação formada, pois todos se beneficiam da estruturação descentralizada, bem como processo de compras globas e outros serviços inerentes ao serviço.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, reformando a sentença para:

Reconhecer a incompetência material da Justiça do Trabalho para fins de julgamento de ação que envolva ente público, nos termos decididos pelo STF na Reclamação nº 45.881.

Reformar a sentença, de modo a isentar o ente público de qualquer responsabilidade trabalhista advinda da relação havida entre o reclamante e a 1a reclamada.

Sucessivamente , restando superada as teses anteriores, requer seja reformada a sentença de modo a imputar ao ente a responsabilidade subsidiária sobre haveres trabalhistas resultantes da relação havida entre reclamante e a 1a reclamada.

Por fim, também a título sucessivo , requer seja a solidariedade reconhecida entre todos os Municípios associados à 1a reclamada, pois os serviços são prestados em favor de todos os Municípios integrantes e não somente do Município de Maringá.

Nestes Termos, Pede deferimento.

Maringá, data do protocolo digital.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF

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