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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.01.3803

Recurso - TRF01 - Ação Funrural - Mandado de Segurança Cível - de Granja Planalto contra Uniao Federal (Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE UBERLÂNDIA/MG

GRANDE DEVEDOR

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

RECORRIDO: GRANJA PLANALTO LTDA e Outros

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , por seu Procurador abaixo assinado, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, com fundamento no artigo 1.010 0, § 1ºº e seguintes do novo Código de Processo Civil l (Lei nº 13.105/2015), interpor RECURSO DE APELAÇÃO pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

I - SÍNTESE FÁTICA

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, na qual a Impetrante visa obter provimento judicial de reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue a incluir o valor relativo ao ICMS na base de cálculo do Funrural.

Requer, também, seja declarado o seu direito à compensar os valores indevidamente recolhidos com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A apreciação da liminar foi postergada para o momento da prolação da sentença.

Intimada acerca do presente mandamus, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em complementação às Informações a serem prestadas pela autoridade coatora, expos os fundamentos defendendo a legalidade da relação jurídico-tributária.

Foi proferida sentença acolhendo a segurança nos seguintes termos:

Desse modo, evitando-se infecundo exercício tautológico, o entendimento adotado pela Corte Suprema, no sentido de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, aplica-se, analogicamente, para excluir o ICMS da base de cálculo do FUNRURAL.

Evidentemente, o ICMS tem reflexibilidade decorrente da dinâmica mercadológica, atributiva de incidência fracionada ao longo da cadeia produtiva, atendendo, em particular, ao princípio da não- cumulatividade, "compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação, com o montante incidente nas anteriores pelo mesmo ou por outro estado". Nesse caso, nas operações aquisitivas de mercadorias ou serviços, o contribuinte procede ao creditamento do tributo relativo aos estágios anteriores da cadeia produtiva, seguindo-se o lançamento a débito do montante incidente sobre as operações realizadas pelo próprio contribuinte. Portanto, o ICMS recolhido em cada uma das fases se efetiva, em regra, sobre o valor agregado.

Portanto, a exclusão pretendida somente pode referir-se ao montante do ICMS referenciado ao acréscimo realizado pelo contribuinte, sob pena de indevida maximização, com inclusão do aludido tributo incidente sobre as fases anteriores da cadeia produtiva.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar à Autoridade apontada como coatora que se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição social prevista na art. 25, inc. I e II da Lei

n. 8.212/91, com redação dada pelas leis 10.256/2001 e 13.606/2018, com a inclusão do ICMS, obstando a inclusão da Impetrante no CADIN, SERASA ou SPC em virtude do atendimento da presente decisão, bem como, pelo mesmo motivo, expedir as certidões negativas, acaso o óbice seja exclusivamente a inclusão do ICMS, ora referenciada. Esclareça-se que a referenciada exclusão do ICMS alcança somente o

valor incidente sobre o valor agregado pelo próprio contribuinte, sem inclusão dos estágios anteriores da cadeia produtiva.

A referida compensação deverá ser efetivada após o trânsito em julgado da presente decisão, observada a mesma espécie e destinação constitucional (art. 170-A do CTN e art. 39 da Lei 9.250/95).

Este é o breve relatório.

II - TEMPESTIVIDADE

A presente impugnação é tempestiva, tendo em vista que a Fazenda Nacional somente foi intimada, em 25/01/2019 , tendo o prazo passado a fluir a partir do primeiro dia útil seguinte, ou seja, 28/01/2019 , vencendo, portanto, nos termos do art. 17, da Lei

n. 6.830/80, em 08/03/2019 .

III - FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DA DECISÃO

O fundamento utilizado pela Impetrante para o seu pedido de exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo da contribuição ao FUNRURAL reside no julgamento proferido pelo STF no RE nº 574.706 (Tema 69).

Como este Douto Juízo Federal já deve ter percebido, após o julgamento do referido RE 574.706, os contribuintes, pelo Brasil afora, resolveram ingressar com ações diversas (Mandado de Segurança, Ação Declaratória, Embargos à Execução, etc) requerendo a extensão do julgado para as mais diversas espécies tributárias. Ou seja, buscam os contribuintes que o famigerado julgamento surta efeito em tributos TOTALMENTE DIVERSOS daqueles objetos da decisão do Pretório Excelso, o que beira o absurdo.

De início, cumpre afastar a pretendida aplicação, ao presente caso, por arrastamento, do quanto decidido pelo STF no RE 574.706.

O entendimento do Supremo, desde a sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RE 00.000 OAB/UFaté a repercussão geral e tese fixada no RE 00.000 OAB/UF, reflete a controvérsia acerca da inclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de

Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Por isso, guardava contornos constitucionais exclusivamente no sentido da suposta existência de "conceito constitucional de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS", extraído da exegese do artigo 195, I, b da Constituição.

Consequentemente, o quanto decidido naqueles precedentes nada se referem à contribuição substitutiva das agroindústrias, prevista no art. 22-A da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela Lei nº 10.256/2001.

Como acima registrado, trata-se de uma tentativa da Impetrante de impingir a esse Juízo a necessária exclusão de qualquer tributo da base de cálculo de outro, independentemente das características de cada um deles. Isso nunca foi debatido, muito menos decidido pelo STF, no RE 00.000 OAB/UF.

Nesse sentido, decisões dos diversos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça, POSTERIORES à fixação da tese no RExt 00.000 OAB/UF, TEMA 69:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. E DA LEI N. 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão combatido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF.

2. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que, "à exceção dos ICMSST e demais deduções previstas em lei, as parcelas relativas ao ICMS e ao ISSQN incluem-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. e da Lei n. 12.546/2011" ( AgInt no REsp 1.620.606/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2016).

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (Superior Tribunal de Justiça, 2a Turma, REsp 1.679.565/RS, Proc. nº 017/00000-00, Rel. Min. OG FERNANDES. Fonte: DJe, 13/12/2017, pag. 1973)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. e DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE 1. A controvérsia relativa ao cômputo do ICMS no conceito de renda bruta para fins da contribuição prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.456/2011 foi resolvida por esta Segunda Turma, como segue: "5. Desse modo, à exceção dos ICMSST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui- se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. e da Lei nº 12.546/2011. 6. A contribuição substitutiva prevista nos arts. e da Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta, o que afasta a aplicação ao caso em tela do precedente firmado no RE n. 00.000 OAB/UF(STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08.10.2014), eis que o referido julgado da Suprema Corte tratou das contribuições ao PIS/Pasep e COFINS regidas pela Lei n. 9.718/98, sob a sistemática cumulativa que adotou, à época, um conceito restrito de faturamento" ( REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.9.2015).

2. Mediante aplicação da compreensão fixada no julgado acima, de que somente as deduções legais podem ser abatidas do conceito de receita bruta, deve ser acolhida a pretensão recursal para também fazer incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.456/2011.

3. Recurso Especial provido. ( REsp 1.655.207/RS, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 18/04/2017, DJe de 02/05/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI Nº 12.546/2011. INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO. ICMS. PATRIMÔNIO DA EMPRESA. RECURSO IMPROVIDO.

I. A Lei nº 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de salários das empresas, promoveu a substituição da tributação das contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/91, adotando uma nova Contribuição sobre o Valor da Receita Bruta (CVRB), cuja base de cálculo é a receita bruta. II. O ICMS integra o preço das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassados ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, b, da CF/88. III. Os valores relativos ao ICMS ingressam no patrimônio da empresa e constituem em conjunto com outros valores (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária substitutiva em comento. IV. Não tem o contribuinte o direito de recolher a contribuição instituída pela Lei nº 12.546/11, deduzindo da receita bruta ou faturamento valores correspondentes às despesas com outros tributos. V. As E. 1a e 2a Turmas desta C. Corte já se manifestaram no sentido da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a CPRB em relação

aos valores devidos a título de ICMS. VI. Observa-se que o STJ também vem decidindo neste sentido, afastando o entendimento adotado no RE n.º 240.785, uma vez que, os arts. e da Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta, ao passo que, naquele recurso, o STF tratou das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS regidas pela Lei 9.718/98, sob a sistemática cumulativa, que adotou um conceito restrito de faturamento. VII. Apelação da parte impetrante a que se nega provimento. (Tribunal Regional Federal da 3a Região, Primeira Turma, MAS 364257, Proc. Nº 00020698220154036103. Rel. Des. Fed. Nome. Fonte: eDJF, 20/04/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI Nº 12.546, DE 2011. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE.

Não cabe deferir liminar em mandado de segurança para excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei nº 12.546, de 2011, porque o disposto no art. da Lei nº 9.718, de 1998, autoriza a inclusão dos valores referentes ao ICMS no conceito de receita bruta e a conclusão do Supremo Tribunal Federal foi obtida com relação a outros tributos, não sendo dado aplicar-se a analogia em matéria tributária. (TRF4, AG 5058074-17.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 05/12/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 7º E DA LEI Nº 12.546, DE 2011. BASE DE CÁLCULO. PIS, COFINS E ISS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes ao ISS, ao PIS e à COFINS da base de cálculo da contribuição substitutiva sobre a receita bruta, instituída pela Lei nº 12.546, de 2011. 2. Quando conceituou a receita bruta, o legislador consignou expressamente que devem ser incluídos os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§ 1º, III e § 5º do artigo 12, acrescentados pela Lei 12.973/14). Logo, se a contribuição substitutiva prevista na Lei 12.546/11 recai sobre a receita bruta, inexiste fundamento constitucional ou legal para a exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS. 3. Não há falar em adoção do entendimento inserto nos precedentes do STF no RE 240.785 e RE 574.706, quer porque referem-se ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, quer porque não foi examinada a alteração do conceito de receita bruta trazida pela Lei nº 12.973/14. (TRF4 5000689- 42.2017.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 09/11/2017)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA AGROINDÚSTRIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 574.706 é especificamente referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não cabendo a sua expansão para excluir qualquer tributo da base de cálculo de todo e qualquer imposto ou contribuição.

2. Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5002904- 26.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 18/04/2018)

Aliás, o próprio STF tem sido comedido nas sucessivas tentativas de expansão da tese consolidada no Tema 69 a situações não contempladas no caso julgado. Exemplares as decisões a respeito do ICMS na base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, apurados pelo lucro presumido. Nessas hipóteses, o STF tem reputado a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RE 00.000 OAB/UFna sistemática do lucro presumido - mesma sorte que deverá se atribuir à discussão acerca da relação entre a contribuição previdenciária substitutiva e o PIS/COFINS. Confira-se:

RE 939742 / RS - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 21/06/2017

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017

RECTE.(S): CASAGRANDE SISTEMAS DE AQUECIMENTO LTDA. EPP

RECDO.(A/S) : UNIÃO

DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por Casagrande Sistemas de Aquecimento Ltda. contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4a Região, está assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO DE IPI NA SAÍDA DE PRODUTOS INDUTRIALIZADOS IMUNES, ISENTOS E GRAVADOS À ALÍQUOTA ZERO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. LEGALIDADE. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO STJ. SÚMULAS 68 E 94/STJ. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. CARÁTER NÃO-CONFISCATÓRIO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE.

1. As certidões de dívida ativa que embasam a execução estão revestidas de todos os requisitos legais, com especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária e juros, apontados

os respectivos fundamentos legais (artigos 202 do CTN e 2º da Lei nº 6.830/80).

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, com repercussão geral, no RE 562.980-5/SC (DJ 19.05.2009), que o aproveitamento do crédito de IPI acumulado pela aquisição de insumos empregados na industrialização de produto isento ou tributado a alíquota zero, na saída de outros produtos igualmente tributados pelo IPI, só alcança as situações posteriores à Lei nº 9.779/99. 3. É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que se inclui o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se depreende das Súmulas 68 e 94 do STJ. 4. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a 'receita bruta' e não sobre a 'receita líquida'. Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei nº 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 5. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o patamar de 20% da multa moratória."

A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal "a quo" teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da Republica.

Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se, em parte, incognoscível.

É que, no tocante à controvérsia acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e do CSLL, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria - para que se configurasse - a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário . Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a controvérsia jurídica em referência, dirimiu a questão com fundamento em legislação infraconstitucional, circunstância essa que obsta o próprio conhecimento, no ponto, do apelo extremo.

Impende assinalar, por relevante, que o entendimento ora exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte que versaram matéria idêntica à veiculada no caso em análise ( ARE 844.149-AgR/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 777.714-AgR/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA , v.g.):

"DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.8.2011.

A discussão travada nos autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie.

Agravo regimental conhecido e não provido." ( RE 756.116-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER)

Impõe-se ressaltar, de outro lado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a propósito da validade do encargo legal instituído pelo Decreto-lei nº 1.025/69, e em contexto idêntico ao da presente causa, firmou entendimento no sentido de que essa controvérsia também tem natureza infraconstitucional e que, no caso, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa ( ARE 953.589-AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - ARE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. LUIZ FUX - RE 671.683-AgR/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - RE 894.027- -AgR/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.):

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ENCARGO LEGAL (ART. 1º DO DECRETO-LEI

N. 1.025/1969): MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." ( ARE 882.423-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA)

Cabe registrar, ainda, quanto ao direito da empresa contribuinte de creditar-se do IPI relativamente aos insumos utilizados na industrialização de produtos isentos ou tributados a alíquota zero na saída de outros produtos, que incide, na espécie, o enunciado constante da Súmula 279/STF, que assim dispõe:

"Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário." (grifei) É que, para se acolher o pleito deduzido em sede recursal extraordinária, tornar-se-ia necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279/STF.

A análise do acórdão recorrido torna evidente que o Tribunal "a quo", ao proferir a decisão questionada, fundamentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios:

"No caso dos autos, contudo, a embargante não demonstrou que detém tais créditos e que eles, caso existentes, enquadram-se no critério fixado pelo STF. Registro que a prova, no caso, é documental e deveria acompanhar a inicial dos embargos." Ve-se, portanto, que a pretensão deduzida pela parte agravante revela-se processualmente inviável, pois o apelo extremo não permite que se reexaminem, nele, em face de seu estrito âmbito temático, questões de fato ou aspectos de índole probatória (RTJ 161/992 - RTJ 186/703), ainda mais quando tais circunstâncias, como sucede na espécie, mostram-se condicionantes da própria resolução da controvérsia jurídica, tal como enfatizado no acórdão recorrido, cujo pronunciamento sobre matéria de fato reveste- se de inteira soberania (RTJ 152/612 - RTJ 153/1019 - RTJ 158/693, v.g.).

Cumpre observar, finalmente, no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que o Plenário do Supremo

Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, nele fixando tese assim consubstanciada:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge, no ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento emanado do Plenário desta Suprema Corte ( RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA),para determinar, em consequência, seja observada, pelo Tribunal "a quo", a orientação jurisprudencial em referência.

Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator (Supremo Tribunal Federal, 2a Turma, RE 939.742/RS, Rel. Min. Celso de Melo. Fonte: DJe: 28/06/2017)

Na mesma trilha, a Lei nº 10.256, de 2001, guarda plena aderência com o ordenamento constitucional, tendo sido editada no contexto de superação das informalidades das relações empregatícias no campo, socorrendo-se do conceito amplo de receita bruta dado pelo Constituinte Derivado, na Emenda à Constituição nº 20/1998. Assim, é manifesta a distinção entre o caso destes autos e aquele tratado sob a afetação do RE 00.000 OAB/UF.

Não há, no presente caso, circunstância comum entre este processo e o RE 00.000 OAB/UFapta a justificar a pretensão da parte Impetrante, senão uma tentativa desesperada de atribuir uma interpretação expansiva e inadvertida ao precedente , cuja tese efetivamente fixada foi: "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins". Logo, aplicar tal tese ao caso provoca, na realidade, desserviço à segurança jurídica e tenciona as relações jurídico-tributárias, em um cenário de ruptura do Sistema Tributário Nacional.

Não há, no presente caso, qualquer discussão sobre o conceito constitucional de receita ou faturamento, mas sim sobre contribuição SUBSTITUTIVA DA FOLHA DE SALÁRIOS.

A este respeito, cumpre recordar que, mesmo no contexto da superveniente EC nº 42/2003, o art. 195, § 13, da Constituição Federal, ratifica a possibilidade de substituição "gradual, total ou parcial, (...) pela [contribuição] incidente sobre a receita ou o faturamento".

Portanto, a base de cálculo da contribuição substitutiva pode não coincidir integralmente com o conceito de receita ou de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS, porquanto a substituição pode ser gradual ou mesmo parcial, partindo da universalidade maior, FOLHA DE SALÁRIOS, à menor, FATURAMENTO ou a RECEITA BRUTA (essa entendida sob o enfoque do constituinte derivado quando da promulgação da EC nº 42/2003 - contexto no qual o ICMS integrava a RECEITA BRUTA, ao menos, no seu conceito"alargado"), sem que tenha identidade absoluta com alguma delas, mas desde que esteja contida nessa universalidade.

Trata-se de questão eminentemente infraconstitucional e, como se sabe, a legislação prevê que o ICMS integra a receita bruta proveniente da comercialização da produção.

Mesmo que se apegue ao conceito de faturamento "constitucionalmente" insculpido PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DO PIS/COFINS, o regime constitucional permite a adoção da receita bruta, em sentido abrangente e consagrado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal a não identidade entre faturamento e receita bruta, senão exclusivamente até o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, enquanto hipótese de incidência, sem limitar aqui o escopo do legislador infraconstitucional ou ordinário.

Não se pode olvidar que o constituinte derivado, ao conceber tanto a EC nº 20/1998, estava alinhado com duas premissas do ordenamento, quais sejam, a não identidade entre receita bruta e faturamento e, ainda, o conceito contábil de receita bruta, no qual os tributos, em especial o ICMS, estariam incluídos.

Com efeito, na declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718, de 1998, reputou-se que ATÉ O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, de 1998, consideravam-se sinônimos os conceitos contábeis de receita bruta e faturamento, o que se corrobora pela ementa do RE 00.000 OAB/UF, bem assim pela reafirmação de jurisprudência em repercussão geral (TEMA 110) no julgamento do RE 585235 QO-RG / MG, verbis:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. ( RE 346084, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01- 09-2006 PP-00019 EMENT VOL-02245-06 PP-01170, sem grifos no original)

EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98. ( RE 585235 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/09/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008 EMENT VOL-02343-10 PP 02009 RTJ VOL-00208-02 PP-00871 )

Já a contribuição previdenciária substitutiva das agroindústrias extrai seu fundamento legal do art. 22-A da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela Lei nº 10.256/2001. Esse artigo determina que a contribuição previdenciária devida pelas agroindústrias, na forma dos incisos I e II do art. 22 da mesma Lei nº 8.212/1991 - sobre a folha de salários -, seja substituída por uma contribuição incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção. Eis a redação do dispositivo legal:

Art. 22-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida, para os efeitos desta Lei, como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 desta Lei, é de:

I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade.

§ 1º (VETADO)

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às operações relativas à prestação de serviços a terceiros, cujas contribuições previdenciárias continuam sendo devidas na forma do art. 22 desta Lei.

§ 3º Na hipótese do § 2º, a receita bruta correspondente aos serviços prestados a terceiros será excluída da base de cálculo da contribuição de que trata o caput.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica às sociedades cooperativas e às agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura.

§ 5º O disposto no inciso I do art. da Lei nº 8.315, de 23 de dezembro de 1991, não se aplica ao empregador de que trata este artigo, que contribuirá com o adicional de zero vírgula vinte e cinco por cento da receita bruta proveniente da comercialização da produção, destinado ao Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR).

§ 6º Não se aplica o regime substitutivo de que trata este artigo à pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização de processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003).

§ 7º Aplica-se o disposto no § 6º ainda que a pessoa jurídica comercialize resíduos vegetais ou sobras ou partes da produção, desde que a receita bruta decorrente dessa comercialização represente menos de um por cento de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 2003).

O caput do artigo transcrito acima alude, a um só tempo, à conceituação de agroindústria - assim entendida como aquela que industrializa a sua própria produção rural ou a sua produção rural e a adquirida de terceiros - e à base de cálculo da contribuição substitutiva - consistente no valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção rural -. O dispositivo, portanto, versa sobre o consequente tributário, ou prescrição tributária, nos seus aspectos pessoal e quantitativo (CARVALHO, Nomede Barros. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 295.).

A abrangência do prescritor tributário, em observância à definição constitucional de receita bruta, na forma da Emenda à Constituição nº 20/1998, ficou bem evidenciada a partir das normas regulamentadoras, em especial o Decreto nº 3.048/1999:

Art. 201-A. A contribuição devida pela agroindústria, definida como sendo o produtor rural pessoa jurídica cuja atividade econômica seja a industrialização de produção própria ou de produção própria e adquirida de terceiros, incidente sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção, em substituição às previstas no inciso I do art. 201 e art. 202, é de: (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

I - dois vírgula cinco por cento destinados à Seguridade Social; e (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

II - zero vírgula um por cento para o financiamento do benefício previsto nos arts. 64 a 70, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001) [...]

Art. 201-B. Aplica-se o disposto no artigo anterior, ainda que a agroindústria explore, também, outra atividade econômica autônoma, no mesmo ou em estabelecimento distinto, hipótese em que a contribuição incidirá sobre o valor da receita bruta dela decorrente

Ve-se, dos sucessivos dispositivos que disciplinam a contribuição previdenciária substitutiva da agroindústria, que a legislação se inspirou na concepção contemporânea à Emenda Constituição nº 20/1998 de receita bruta, isto é, o conjunto do resultado obtido tanto pela exploração da atividade estatuída no ato constitutivo (receita operacional) e por aquelas alheias ao objeto social (receita não operacional). Nesse conceito, sabidamente, incluía-se o ICMS, por ser parte integrante do preço.

Pode-se concluir com facilidade que para fins da contribuição substitutiva é inaplicável o "conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS" - TEMA 69, considerando o conceito de receita bruta vigente à época da Lei nº 10.256/2001 e, portanto, adotado pelo legislador ordinário inclusive para fins de impacto econômico financeiro da política de desoneração.

Conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR), considera-se receita bruta:

Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.

Não bastasse isso, a Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou, dentre outros, o alinhamento interno com as normas contábeis internacionais, expressamente normatizou o conceito de receita bruta dando redação ao art. 12 do Decreto-lei 1.598, de 1977:

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente: (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção.

§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrála com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978).

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Como se vê, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis incidentes, para que o imposto seja excluído da receita bruta não basta que o mesmo seja não cumulativo, é necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário.

Imperioso perceber que a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do legislador, mas, sim, por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora. O IPI, da forma como e ́ cobrado dos adquirentes de produtos industrializados, constitui parcela adicional ao preço, porém estranha a este. Assim, ao contrário do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como receita bruta de vendas. Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é diretamente registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a recolher. Não partisse de falsa premissa, a tentativa de se atribuir ao ICMS o mesmo destino do IPI é demasiadamente simplista, partindo da premissa da mera não cumulatividade para, em seguida, concluir que ambos merecem tratamento tributário idêntico.

Com efeito, a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, ao lado das regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo (notadamente base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma jurídica tributária em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade.

Em suma, além da impossibilidade de aplicação do quanto decidido no RE 00.000 OAB/UFao caso em exame, no momento em que se instituiu a contribuição previdenciária substitutiva da agroindústria, vigia o entendimento consagrado pela Emenda à Constituição nº 20/1998, segundo o qual era a possível a inclusão do ICMS na sua base de cálculo.

IV - PEDIDOS

Diante do exposto, a União/Fazenda Nacional requer seja dado provimento ao recurso de apelação, a fim de que sejam reformados os termos estabelecidos na sentença de concessão da segurança, reconhecendo a legitimidade da inclusão do ICMS na base da cálculo do PIS e da COFINS.

Nestes termos, pede deferimento.

Uberlândia (MG), 23 de janeiro de 2019.

Nome

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL