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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.4.01.3400

Recurso - TRF01 - Ação Lançamento - Apelação Cível - de Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá contra Fazenda Nacional

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EXMA. SR SR.a DR.a JUÍZA FEDERAL DA 6a VARA VARA - DF

Processo n. (00)00000-0000Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR Nome, SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR Nome, SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR Nome, por seu advogado devidamente habilitado com instrumento de mandato seu advogado devidamente habilitado com instrumento de mandato seu advogado devidamente habilitado com instrumento de mandato, vem, tempestiva e respeitosamente à presença de V.Exa., com base tempestiva e respeitosamente à presença de V.Exa., com base tempestiva e respeitosamente à presença de V.Exa., com base nos artigos 1.009 e seguintes do novo CP seguintes do novo CPC, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO RECURSO DE APELAÇÃO

em face do v. decisum v. decisum proferido pelo MM. Juízo da 6a Vara Federal da Seção proferido pelo MM. Juízo da 6a Vara Federal da Seção Judiciária deste Distrito Fede Judiciária deste Distrito Federal que, concessa maxima venia concessa maxima venia , emprestando uma interpretação teratológica interpretação teratológica ao art. 142, do CTN, art. , 10º 10º e 18, do Decreto 70.235/72 e ao art. 32, da Lei 9.430/96 art. 32, da Lei 9.430/96, fechou os olhos diante da flagrante , fechou os olhos diante da flagrante NULIDADE de ato decisório da autoridade coatora que, ao arrepio do devido de ato decisório da autoridade coatora que, ao arrepio do devido de ato decisório da autoridade coatora que, ao arrepio do devido processo legal, adotou como razão de decidir adotou como razão de decidir fundamento e enquadramento fundamento e enquadramento INOVADOR da peça básica do da peça básica do lançamento, lançamento significando significando dizer dizer NOVO NOVO LANÇAMENTO, prejudicando gravemente a ampla defesa da o prejudicando gravemente a ampla defesa da o prejudicando gravemente a ampla defesa da ora Apelante.

Estando devidamente preparado, requer à V.Exa. que se Estando devidamente preparado, requer à V.Exa. que se Estando devidamente preparado, requer à V.Exa. que se digne receber o presente Recurso e, após as formalidades legais, determine a digne receber o presente Recurso e, após as formalidades legais, determine a digne receber o presente Recurso e, após as formalidades legais, determine a remessa do feito ao E. Tribunal remessa do feito ao E. Tribunal Regional Federal da 1a. Região, Regional Federal da 1a. Região, para processamento e julgamento do apelo. processamento e julgamento do apelo.

Termos ermos em que, Pede deferimento.

Brasília/DF, Brasília/DF, 24 de janeiro de 2017.

Nome Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL

Eminente Relator

A insurgência do presente apelo para ver reformada a r. decisão do MM Juízo da 6a. Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, traz em si, duas questões jurídicas a serem enfrentadas por esta Colenda Corte, a saber:

a) É vedado ao órgão da segunda instância administrativa (CARF) adotar, como causa de decidir, NOVAS provas documentais produzidas pela fiscalização, durante o julgamento, não colhidas no momento da lavratura do auto de infração, bem como se amparar em FATOS e dispositivos não indicados no lançamento primitivo, o que caracteriza infração à lei (arts. 142 e 145, do CTN, artigo 146, inciso III, alínea b, da CF/88, bem como arts. , 10, IV, e 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/72), contrariando, ainda, a uníssona jurisprudência do STF/STJ:

"(...)

Portanto, não poderiam a sentença ou o acórdão-recorrido impor ao contribuinte dever de provar fatos cuja existência era incontroversa ou irrelevante para desate do litígio, por não terem feito parte da motivação do ato de lançamento ou não impedirem que se avalie a possibilidade de imóvel vago ser objeto a proteção constitucional.

Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(STF - AI 579096 AgR - Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA - Órgão Julgador: Segunda Turma - DJe-106 DIVULG 02-06-2011 PUBLIC 03-06-2011) - grifos nossos -

e,

b) A lavratura de Auto de Infração em desfavor de entidade filantrópica somente será cabível após o encerramento de antecedente procedimento administrativo para suspensão de sua imunidade, a teor do que dispõe o artigo 32, da Lei 9.430/96, para efeito de verificação ao cumprimento dos requisitos legais.

SÍNTESE FÁTICA

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela Apelante a fim de anular decisões (Resolução e Acórdão) proferidas pela autoridade coatora, por ter adotado fundamento e base legal INOVADORES daqueles indicados INICIALMENTE, no MOMENTO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO, ou seja, o pretenso crédito tributário fora constituído sob entendimento da autoridade fiscal de que a imunidade da Apelante era restrita aos impostos (art. 150, VI, c, da CF/88), não alcançando as contribuições sociais previstas no art. 195, § 7º, da Carta Magna.

Repita-se: a autoridade administrativa reconheceu a imunidade tributária da Apelante apenas para os Impostos, não admitindo extensão à Cofins.

Contra tal lançamento a Apelante apresentou impugnação adstrita à matéria posta no auto de infração, vindo a ser julgada improcedente pela Delegacia de Julgamento, através da decisão DRF/RJ/SERCO n. 570/97, cujo Recurso Voluntário foi remetido ao CARF.

Contudo, a autoridade coatora, na tentativa de manter o lançamento primitivo, uma vez que tese nele encampada teria sido fulminada por meio da decisão do Eg. STF, na ADIN 2028-5, onde restou proclamada que a entidade beneficente de assistência social prevista pelo § 7º, art. 195 da CF/88, abarca a entidade educacional, resolveu converter os autos em diligência, para apurar provas e fatos não abarcados pelo auto de infração.

Com o retorno dos autos da diligência, a autoridade coatora, examinando as novas provas adunadas aos autos (607 páginas), negou provimento ao recurso da Apelante, com fundamento e base legal não indicados no auto de infração.

Contra o referido ato, irrecorrível na esfera administrativa, foi manejado mandado de segurança denegado pela decisão ora recorrida.

QUESTÃO RELEVANTE

Parte da Sentença aborda matéria estranha aos autos

A r. decisão recorrida, concessa venia , de forma equivocada, inaugurou a sua fundamentação abordando questão jurídica relacionada com a "inadmissão do recurso especial", tema esse diverso daquele tratado no mandado de segurança, cujo objeto, a bem da verdade, diz respeito à RESOLUÇÃO n. 203- 00.094, referente à impossibilidade do órgão julgador de segunda instância administrativa inovar a acusação de ilícito fiscal com provas e fatos desprezados pela fiscalização, no momento da lavratura do auto de infração, ou seja, o fundamento da peça básica do lançamento cingia na tese de direito, não havendo qualquer produção de provas.

Entretanto, a r. sentença de fl.s , apesar de ter abordado matéria estranha aos autos, não deixou de enfrentar o fundamento restrito do mandado de segurança inerente a anulação da Resolução n. 203-00.094, originária de decisão proferida pelo colegiado do CARF, que determinou a verificação de fatos e provas não contemplados no Auto de Infração.

Por isso, a Apelante se limitará a apresentar motivação jurídica inerente à matéria objeto do mandamus , constante da segunda parte do fundamento da r. decisão recorrida.

DA INEGÁVEL ALTERAÇÃO DA BASE LEGAL E FUNDAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO OCORRIDA EM SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA

A prova inconteste de que o ato coator teria alterado a peça básica do lançamento, inaugurando fundamentação e enquadramento legal, pode ser facilmente percebido pela leitura do "Termo de Verificação e Constatação" que integra o Auto d Infração, como segue:

TERMO DE VERIFICAÇÃO E CONSTATAÇÃO

O Contribuinte acima qualificado foi intimado em 2 de junho de 1997 a apresentar os comprovantes de pagamento da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), regulado pela Lei Complementar no. 70/91, relativos ao exercício de 1996.

(...)

4. A Lei Complementar no. 70, de 30/12/91, que instituiu a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social, dispõe em seu artigo primeiro que a contribuição é devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a ela equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, estando aí incluídas as entidades que cobram mensalidades ou anuidades na prestação de serviços educacionais .

5. O artigo 150, inciso VI alínea c da Constituição Federal veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Porém, essa imunidade refere-se exclusivamente a impostos não alcançando contribuições sociais . (...)

7. Face ao exposto, conclui-se que o contribuinte deixou de recolher mensalmente, durante o ano- calendário de 1996, os valores abaixo relacionados, devidos como Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

ENQUADRAMENTO LEGAL

Artigos , , , e da Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991.

Nesse restrito debate vinculado a única matéria apontada no lançamento, o órgão julgador de primeira instância administrativa - DRF, examinou e emitiu o seguinte juízo de valor:

"(...)

Assim, a Impugnante, como instituição de educação que é, não obstante ser reconhecida como Entidade de Utilidade Pública e ser portadora do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos, não goza de benefício de isenção ou de imunidade em relação à COFINS, sendo esta plenamente exigível.

A inovação, ou melhor, a mudança da questão jurídica, surgiu através da Resolução n.º 203-00.121, iniciando um indevido desvirtuamento da matéria, ao converte os autos em diligência para fiscalizar a Apelante para verificar o cumprimento dos requisitos previstos pelo art. 14 do CTN e art. 55 d Lei 8212/91, como segue:

A autoridade autuante, embora afirme que a entidade recorrente não faz jus à imunidade tributária mencionada, não fez menção ao cumprimento dos requisitos legais exigidos pela norma constitucional para o enquadramento como entidade de assistência social, limitando-se a afirmar que a recorrente não se enquadra no conceito de entidade de assistência social.

...

Por todos os motivos expostos , voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que, em relação aos períodos abrangidos pelo lançamento, seja verificado:

1) o atendimento dos requisitos previstos no art. 14 do CTN; e

2) a prática de atividade de assistência social, tais como previstas nas normas antes

reproduzidas ( CF, art. 203; Lei n. 8.212/91, arts. e 55; e Lei n.º 8.742/93, art. 4º), evidenciando (ainda que por amostragem) os beneficiários das atividades assistenciais, sua condição econômica (pessoal e familiar), bem como o valor que representam tais atividades e a relação percentual com as receitas auferidas pela entidade.

Por conta do resultado da diligência, o órgão fracionário do CARF, através do acórdão 203-13.043, adotou como causa de decidir, o alegado descumprimento do art. 55, da Lei 8212/91,sendo esta a prova cabal da alteração do fundamento e enquadramento legal do lançamento, como segue:

FLs. 1288/9

No presente caso, dos exames dos autos, verifica-se que a recorrente, naquele período de competência, atendeu a somente parte deles. Foram atendidos apenas os incisos I e II do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991 , transcritos acima . Os demais incisos (III a V) não foram atendidos.

(...)

Dessa forma, descumpridos os requisitos elencados nos incisos III, IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991 , transcritos acima, não há que se falar em isenção da Cofins no p eríodo, objeto do lançamento contestado.

(grifamos)

Portanto, a questão inerente ao descumprimento do art. 14 do CTN e do art. 55 da Lei 8212/91 - atinentes à remuneração dos sócios, bolsas escolares, registros contábeis e certificado de filantropia -, não foram objeto de lançamento pela autoridade administrativa, não sendo permitido, durante a fase recursal, adentrar em matéria para alterar os fundamentos e o enquadramento legal do Auto de Infração.

A DECISÃO OBJURGADA FECHOU OS OLHOS PARA OS ARTIGOS 142 e 145, DO CTN

Eis a interpretação equivocada da r. decisão recorrida sobre o tema:

Sem razão.

(I) Quanto à assertiva da Impetrante de que o CARF não poderia ter

adotado fundamento jurídico diverso para desprover o recurso interposto pelo contribuinte e, por conseguinte, manter o auto de infração impugnada, extraio dos autos que, de fato, a questão controvertida no momento em que o recurso chegou ao CARF não era a condição de entidade beneficente de assistência social da Impetrante, mas sim a extensão da imunidade conferida a essa entidade quanto ao recolhimento de determinado tributo.

(II) No entanto, não vislumbro qualquer ilegalidade quanto ao fato

de o relator ter convertido o julgamento em diligência para verificar a presença dos requisitos necessários para que a entidade gozasse da aludida imunidade.

(III) Em primeiro lugar, porque a presença dos requisitos mencionados é pressuposto inafastável para a fruição da imunidade. Sem eles, descabe discutir se a imunidade vale ou não para a COFINS.

(IV) Por isso, reputo acertada a decisão do relator que pediu esclarecimentos de fatos ainda não provados no processo. Conquanto a questão não tivesse até então controvertida, inexistia qualquer impedimento para que fosse objeto de esclarecimento.

(V) Até porque, como esclareceu a autoridade coatora," a conversão do julgamento em diligência decorreu justamente das alegações oferecidas pelo impetrante, sem sede de recurso voluntário, em que sustentou sua qualidade de entidade de assistência social, afirmando cumprir os requisitos previstos na legislação ", a afastar a hipótese de supressão de instância.

(VI) Releva destacar que o processo administrativo fiscal é regido pelo princípio da verdade material, considerando que a Fazenda Pública é, a um só tempo, parte e julgador, possuindo interesse direto no esclarecimento de todos os fatos reputados necessários para sua decisão.

(VII) Tanto é assim que a norma que regula o processo administrativo fiscal (Decreto nº 70.235/1972) dispõe expressamente que," na apreciação da

prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias "(art. 29).

(VIII) Inexistiu violação ao devido processo legal e aos princípios do

contraditório e da ampla defesa porque a Impetrante foi intimada para se manifestar sobre as conclusões da diligência, tendo tido a oportunidade de esclarecer que de fato cumpria os requisitos necessários ao gozo da imunidade, o que, porém, não ocorreu.

(IX) De mais a mais, observo que, segundo esclarecido pela autoridade impetrada, inexistiu" modificação para maior no valor do crédito tributário originalmente lançado ", não se podendo falar, portanto, em revisão do lançamento tributário.

Assim, não havendo ilegalidade a ser combatida, a medida vindicada não será concedida. (o negrito e o sublinhado não fazem parte do original)

Para maior compreensão dos desacertos da decisão recorrida, a Apelante passará a expor, sobre cada parágrafo, os fundamentos jurídicos visando a sua reforma, como segue:

(I):" Extraio dos autos que, de fato, a questão controvertida no momento em

que o recurso chegou ao CARF não era a condição de entidade beneficente de assistência social da Impetrante, mas sim a extensão da imunidade conferida a essa entidade quanto ao recolhimento de determinado tributo."

Este é o momento do reconhecimento pela decisão recorrida de que a condição de entidade beneficente não foi alvo de lançamento, muito menos de prequestionamento ou debate prévio na primeira instância administrativa.

A r. decisão recorrida, de forma inegável, identificou que a controvérsia da contenda administrativa, estaria adstrita a debate de conteúdo doutrinário, cujo viés restou redirecionado para o campo das provas, não apontadas pela fiscalização no momento da formalização da acusação do ilícito fiscal.

(II):"No entanto, não vislumbro qualquer ilegalidade quanto ao fato de o

relator ter convertido o julgamento em diligência para verificar a presença dos requisitos necessários para que a entidade gozasse da aludida imunidade ."

Ora, se a questão jurídica sobre a verificação dos requisitos da imunidade não foi à causa do lançamento, não tem competência legal o relator converter os autos em diligência para apurar matéria fora do litígio fiscal, o que caracteriza julgamento ultra petita.

O regimento interno vigente à época (Portaria MF 55/98), em seu artigo 1º, estabelecia que a finalidade do julgamento, em segunda instância, eram os litígios fiscais.

Ora, se a matéria litigiosa não era a verificação ao cumprimento dos requisitos do art. 14, CTN, nem do art. 55, da Lei 8212/91, inexiste competência dos julgadores em segunda instância para determinar diligência objetivando apurar fatos diversos do lançamento.

(III):"Em primeiro lugar, porque a presença dos requisitos mencionados é

pressuposto inafastável para a fruição da imunidade. Sem eles, descabe discutir se a imunidade vale ou não para a COFINS. "

Esse é ponto controvertido objeto de lançamento!

A exigência da COFINS constituída pela autoridade lançadora se deu, porque no seu entender, a imunidade tributária não abarca a referida Contribuição, pouco importando se cumpre ou não os requisitos de entidade filantrópica. Veja o que diz o item ‘5’ do Auto de Infração:

5. O artigo 150, inciso VI alínea c da Constituição Federal veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Porém, essa imunidade refere-se exclusivamente a impostos não alcançando contribuições sociais .

Ou seja, no entender da fiscalização não há imunidade da COFINS para as entidades educacionais sem fins lucrativos, a imunidade seria restrita ao Imposto (art. 150, VI, C da CF/88), sendo tal posição ratificada pela Delegacia de Julgamento em primeira instância:

"(...)

Assim, na categoria de entidades beneficentes de assistência social enquadram-se as santas casas de misericórdia... Uma instituição que mercantiliza o ensino, ainda que conceda algumas bolsas de estudo ou preste alguma ajuda à sua comunidade, naturalmente não pode ser enquadrada neste conceito .

(...)

Assim, a Impugnante, como instituição de educação que é, não obstante ser reconhecida como Entidade de Utilidade Pública e ser portadora do Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos , não goza de benefício de isenção ou de imunidade em relação à COFINS, sendo esta plenamente exigível.

Desta forma, a questão jurídica devolvida à segunda instância administrativa (CARF), cingia discutir se a imunidade tributária era extensiva à COFINS. Não existe meia imunidade. Se a instituição não é imune ela ficará sujeita a exigência de qualquer outro tributo, Imposto e Contribuição. O que, no caso, não ocorreu lançamento ao IRPJ no período fiscalizado.

Repita-se, a competência do CARF é enfrentar a matéria litigiosa como posta, não podendo avançar para outras questões não abarcadas pelo Auto de Infração e que não foram tratadas em primeira instância.

(IV): "Por isso, reputo acertada a decisão do relator que pediu esclarecimentos

de fatos ainda não provados no processo. Conquanto a questão não tivesse até então controvertida, inexistia qualquer impedimento para que fosse objeto de esclarecimento."

Nesta parte da decisão, a MM Juíza a quo apesar de reconhecer, mais uma vez, que não houve a produção de prova no processo administrativo, esqueceu que é dever e obrigação da autoridade lançadora fazer a comprovação da alegada ilicitude no momento da lavratura do auto de infração, é o que diz o artigo , do Decreto 70.235/72: A exigência do crédito tributário e a aplicação de

penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ."

O processo administrativo fiscal inicia-se com a apresentação da impugnação (art. 14, D.70235/72) ao auto de infração lavrado contra o sujeito passivo, cuja peça de defesa (art. 15, D. 70235/72) deve ser formalizada por escrito e instruída com todos os documentos de seu fundamento, sob pena de precluir o direito de apresentar novas provas (§ 4º, art. 16, D. 70235/72).

Ora, se há preclusão para o sujeito passivo em apresentar provas após a impugnação, também há preclusão para a autoridade administrativa juntar provas do ilícito fiscal após o lançamento, peça inicial de apuração do crédito tributário.

Por essa razão, prevê o art. 149, VIII, do CTN, que, por ocasião do lançamento anterior, o fato ou prova que não era conhecido, poderá ser revisto o seu lançamento somente pela autoridade administrativa.

No lançamento fiscal, o ente autuante tem o dever de comprovar o fato ilícito, a sua ausência no momento da lavratura, tecnicamente já derrui a medida fiscal ab initio .

A jurisprudência da Câmara Superior do CARF é pacífica sobre a questão, como segue:

(...)

Destarte, o artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado , identificando perfeitamente a sujeição passiva, como segue:

"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível."

Depreende-se do artigo 142 do CTN que o ônus da prova de que a matéria tributável, a base de cálculo existe, compete ao sujeito ativo da relação tributária e não ao passivo, já que apenas a autoridade administrativa, de forma privativa, tem competência para determinar tais elementos. E tais elementos têm que ser tipificados por inteiro.

Não cabendo a presunção legal, a qual inverte o ônus da prova ao contribuinte, deverá a fiscalização provar a ocorrência do fato gerador do tributo, com a inequívoca identificação do sujeito passivo, só podendo praticar o lançamento posteriormente a esta efetiva comprovação.

Processo nº 10920.002148/200573, 2a Turma, Sessão de 06 de maio de 2014 Relator Manoel Coelho Arruda Júnior Relator)

Demonstrado, pois, o desacerto também nesta parte, do entendimento da r. decisão recorrida, porque a prova da alegada ilicitude deve ser demonstrada no momento da lavratura do auto de infração.

(V):"Até porque, como esclareceu a autoridade coatora, ‘a conversão do

julgamento em diligência decorreu justamente das alegações oferecidas pelo impetrante, em sede de recurso voluntário, em que sustentou sua qualidade de entidade de assistência social, afirmando cumprir os requisitos previstos na legislação’, a afastar a hipótese de supressão de instância ."

A supressão de instância arguida pela Apelante é inerente ao cerceamento ao duplo grau de jurisdição, permitido pelo devido processo legal. Isto é, não houve pronunciamento pela primeira instância sobre a comprovação aos requisitos para o enquadramento de entidade sem fins lucrativos (imune), até porque, no entender do órgão julgador a quo tal verificação seria irrelevante, veja:"Assim, na categoria de entidades beneficentes de assistência social enquadram- se as santas casas de misericórdia... Uma instituição que mercantiliza o ensino, ainda que conceda algumas bolsas de estudo ou preste alguma ajuda à sua comunidade, naturalmente não pode ser enquadrada neste conceito."

A alegação da autoridade coatora de que a conversão da diligência tenha sido motivada pelos argumentos da ora Apelante, de que faria jus ao beneficio da imunidade tributária, não procede; porque o CARF não possui competência para buscar provas a ponto de modificar o fundamento e enquadramento legal do lançamento. A competência é restrita da autoridade administrativa.

(VI):"Releva destacar que o processo administrativo fiscal é regido pelo

princípio da verdade material, considerando que a Fazenda Pública é, a um só tempo, parte e julgador, possuindo interesse direto no esclarecimento de todos os fatos reputados necessários para sua decisão."

A decisão recorrida fez uma interpretação teratológica do conceito de verdade material no âmbito do processo administrativo fiscal, pois tal princípio é dosado com certos temperos e limites, não sendo permitida a sua extensão a ponto da fiscalização realizar buscas por NOVOS FATOS e PROVAS a complementar o auto de infração, já que tais documentos não fizeram parte da peça básica de acusação da ilicitude fiscal.

Faz-se aqui uma pergunta que não quer calar: Que verdade material busca a Fazenda Pública com diligência contrária à lei?

A propósito, muito oportuna é a transcrição de trecho do Parecer do Advogado da União Dr. Nome, publicado no sitio da AGU www.agu.gov.br/page/download/index/id/(00)00000-0000 , no qual demonstra que a administração pública frequentemente desrespeita a regra imposta pelo devido processo legal, como segue:

(...)

Essas situações fático-jurídicas - flagrantemente prejudiciais à Administração - já que desencadeiam contínuas e desnecessárias lides judiciais nas quais se discute a (ir) regularidade dos procedimentos então adotados, bem poderiam ser evitadas com a promoção de uma melhor prestação do serviço público concernente aos atos de instrução e de decisão nos processos administrativos , o que ocorrerá não somente com a rigorosa observância dos princípios constitucionais elencados (devido processo legal e os consectários contraditório e ampla defesa), mas principalmente através do rigoroso cumprimento dos dispositivos da Lei nº 9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito federal, pouco difundida entre os próprios órgãos e entidades administrativas.

(...)

Diante de todo esse encadeamento lógico, conclui-se que a Administração Pública não poderá proceder contra alguém simplesmente passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, antes, o dever jurídico de atender ao conteúdo dos versículos constitucionais e legais alhures mencionados ... .

(VII):"Tanto é assim que a norma que regula o processo administrativo

fiscal (Decreto nº 70.235/1972) dispõe expressamente que, ‘ na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias’ (art. 29)."

Sim, a autoridade julgadora, na apreciação da prova, poderá formar livremente a sua convicção. Entretanto, no item do parágrafo n. (II), transcrito anteriormente, foi afirmado pela própria decisão agravada que"...fatos ainda não provados no processo. Conquanto a questão não tivesse até então controvertida...". Ora, se a fiscalização não instruiu o lançamento com provas da alegada ilicitude, como lhe impõe o art. , do Dec. 70235/72, não compete ao órgão julgador de segunda instância fazer papel de carrear novos documentos e fatos aos autos.

Ademais, o referido artigo 29, do Decreto 70.235/72, citado pela r. decisão recorrida, disciplina o procedimento do julgamento do processo administrativo fiscal EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, posto que, em segunda instância, a matéria é tratada pelo artigo 37, dispondo que o julgamento no CARF far-se-á conforme dispuser o regimento interno.

Neste sentido, o Regimento Interno, vigente à época, era imperativo em seu artigo 1º ao estabelecer que:

" Os Conselhos de Contribuintes, órgãos colegiados judicantes..., têm por finalidade o julgamento administrativo, em segunda instância, dos litígios fiscais ... "

Portanto, é norma interna do Conselho de Contribuinte que os recursos serão julgados considerando a matéria litigiosa, e não, questão diversa do lançamento.

Da mesma forma, reza o seu § 5º, art. 20, do citado regimento:

Art. 20 . Na Seção de Julgamento será observada a seguinte ordem nos trabalhos:

(...)

§ 5º Aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos parágrafos anteriores na votação da proposta de conversão do julgamento em diligência para esclarecer matéria de fato, formulada por Conselheiro .

Com efeito, na forma disciplinada pelo Regimento Interno, a diligência só é permitida para esclarecer matéria de fato, e não para produção de novas provas do ilícito fiscal.

(VIII):" Inexistiu violação ao devido processo legal e aos princípios do contraditório e

da ampla defesa porque a Impetrante foi intimada para se manifestar sobre as conclusões da diligência, tendo tido a oportunidade de esclarecer que de fato cumpria os requisitos necessários ao gozo da imunidade, o que, porém, não ocorreu."

É lamentável o equívoco da decisão recorrida, demonstrando total desprezo pelo direito vilipendiado da Apelante.

O fato de a Apelante ter apresentado petição se opondo à conclusão da diligência, não inibe a ocorrência de violação ao devido processo legal, pois, sobre os novos dispositivos invocados e provas carreados aos autos não oportunizou o julgamento pela primeira instância, eliminando assim o duplo grau de jurisdição.

A r. decisão recorrida ignorou o fato de que após o julgamento do recurso voluntário pela segunda instância, apreciando as novas provas da diligência, não foi oportunizado à ora Apelante o direito a revisão do julgamento por uma outra instância, uma vez que o único recurso cabível seria o recurso de divergência, o qual não permite o revolvimento de matéria de fatos e provas, apenas de direito que tenha outra câmara decidido antagonicamente.

A ampla defesa consiste em garantir ao litigante todos meios permitidos em Direito para provar o alegado, realizando o contraditório em todas as instâncias (due process of law).

Nestes termos, sem qualquer sombra de dúvida, o ato praticado pela autoridade coatora privou a Apelante do devido processo legal, suprimindo um grau de jurisdição ao limitar a discussão do cumprimento dos requisitos dos arts. 14, CTN e 55, da Lei 82128/91, apenas perante o segundo grau de jurisdição, no âmbito do CARF.

Assim, não tendo a autoridade lançadora incluído no Auto de Infração a violação ao artigo 14, do CTN e art. 55, da Lei nº 8.212/91, sob alegado descumprimento dos requisitos do benefício da imunidade da contribuição social, não compete ao CARF exigir, DURANTE O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, que a FISCALIZAÇÃO APURE FATOS E PROVAS NOVAS, algo não apontado pela autoridade fazendária no início dos trabalhos fiscais.

(IX):"De mais a mais, observo que, segundo esclarecido pela autoridade

impetrada, inexistiu "modificação para maior no valor do crédito tributário originalmente lançado", não se podendo falar, portanto, em revisão do lançamento tributário."

Por fim, neste derradeiro trecho da decisão recorrida, percebe- se que o MM juízo a quo emprestou uma interpretação teratológica ao artigo 149, do CTN, firmando entendimento equivocado de que"não havendo modificação no valor do crédito tributário não se pode falar em alteração do lançamento".

Essa posição é contrária à lei e a jurisprudência.

Ressalte-se, que a autoridade coatora, ao acolher o resultado da diligência, acabou por modificar o lançamento ao adotar fundamento e enquadramento legal INOVADORES, como passa a demonstrar:

FLs. 1288/9

No presente caso, dos exames dos autos, verifica-se que a recorrente, naquele período de competência, atendeu a somente parte deles. Foram atendidos apenas os incisos 1 e II do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991 , transcritos acima . Os demais incisos (III a V) não foram atendidos.

(...)

Dessa forma, descumpridos os requisitos elencados nos incisos III, IV e V do art. 55 da Lei nº 8.212, de 1991 , transcritos acima, não há que se falar em isenção da Cofins no p eríodo, objeto do lançamento contestado.

Neste contexto, não constou da peça básica de lançamento à questão inerente ao descumprimento ao art. 14, do CTN ou ao art. 55, da Lei 8.212/91, veja o que diz o item ‘5’ do Auto de Infração:

"5. O artigo 150, inciso VI alínea ‘c’ da Constituição Federal veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Porém, essa imunidade refere-se exclusivamente a impostos não alcançando contribuições sociais ."

ENQUADRAMENTO LEGAL

Artigos , , , e da Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991.

Portanto, a r. decisão recorrida, ao concordar que o julgamento em segunda instância administrativa fosse realizado com exame de fatos e provas não incluídos no lançamento primitivo, acabou por violar os arts. 142, 145 e 149, do CTN, artigo 146, inciso III, alínea b, da CF/88, bem como os arts. , 10, IV, e 18, § 3º, do Decreto nº 70.235/72, na esteira da jurisprudência do STF/STJ, como segue:

"(...)

Portanto, não poderiam a sentença ou o acórdão-recorrido impor ao contribuinte dever de provar fatos cuja existência era incontroversa ou irrelevante para desate do litígio, por não terem feito parte da motivação do ato de lançamento ou não impedirem que se avalie a possibilidade de imóvel vago ser objeto a proteção constitucional.

Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(STF - AI 579096 AgR - Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA - Órgão Julgador: Segunda Turma - DJe-106 DIVULG 02-06-2011 PUBLIC 03-06-2011) - grifos nossos -

(...)

2. A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga.

(Ag.Rg. no 00000-00, 2a. T., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 30/04/2010)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.034.171 - RS (2008/00000-00)

RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON

(...)

5. A alteração do fundamento legal da obrigação tributária é procedimento privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual inviável aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional .

(Segunda Turma,DJe:19/10/2009)

-----------------------------------------------------

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.062.931 - PE

RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

(...)

10."A alteração do fundamento legal da obrigação tributária é procedimento privativo da autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do CTN, razão pela qual inviável aproveitar CDA que traz em seu bojo fundamento declarado inconstitucional" ( REsp 1.034.171/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 6/10/2009, DJe 19/10/2009).

(Primeira Turma DJe: 05/03/2010)

Por outro lado, os artigos 142 e 145, do CTN, disciplinam a competência privativamente da Autoridade Administrativa sobre a revisão do ato vinculado de Lançamento Fiscal, ou seja, in casu , caberia exclusivamente ao Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro "retificar" a motivação legal do Auto de Infração lavrado, observadas, obviamente, as condições para tanto (§ 3º, art. 18, D. 70.23/72) .

Eis a competência, os limites e as condições estabelecidos expressamente pela Lei (Complementar) nº 5.172/66 para a revisão / alteração do Lançamento Fiscal, verbis :

"(...) Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento , assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível

(...)

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de :

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos

previstos no artigo 149 .

Denota-se, portanto, que as determinações legais acima transcritas não ensejam qualquer margem de dúvida ao julgador. Se o Lançamento não contempla o correto dispositivo legal infringido não se pode pretender aperfeiçoar o lançamento, pela segunda instância administrativa, ante a absoluta falta de previsão legal.

Nestes termos, o ato arbitrário (DILIGÊNCIA) ao inovar/alterar o enquadramento legal do Lançamento Fiscal realizado, redirecionando a sua motivação do artigo 14, do Código Tributário Nacional, e o artigo 55, da Lei nº 8.212/91, invadiu a competência da Autoridade Administrativa, assim como os limites e condições impostos pelos artigos 142 e 145, Lei nº 5.172/66, violando, consequentemente, o artigo 146, inciso III, alínea b, da Carta Magna.

Alberto Xavier, em sua obra "Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário", p. 64, leciona que:

"Enfim, os órgãos de julgamento têm como competência exclusivamente a prática de atos tributários secundários, consistentes na apreciação da legalidade dos atos primários praticados pelos órgãos de lançamento, em razão de impugnação pelos particulares. Tais órgãos restringem-se à aludida revisão, sendo materialmente incompetentes para a prática de atos de lançamento. É o que entre nós se passa, em matéria de tributos federais, com as Delegacias da Receita Federal de Julgamento e com os Conselhos de Contribuintes."

VIOLAÇÃO AOS ARTS. , 10, IV, E 18, § 3º, DO DECRETO Nº 70.235/72

A Apelante, durante todo o curso processual afirmou e reafirmou que a autoridade Impetrada NÃO PODERIA ter determinado a produção de provas (607 páginas) para verificar o cumprimento de requisitos previstos em dispositivo legal não abarcado no Auto de Infração.

Por isso, o Decreto n. 70.235/72, em seus artigos e 10º, estabelecem que o Auto de Infração deverá conter, entre outras condições, a PROVA COMPROVANDO O SUPOSTO ILÍCITO, DESCRIÇÃO DOS FATOS, DISPOSIÇÃO LEGAL INFRINGIDA E A PENALIDADE APLICÁVEL , como segue:

Artigo 9º : A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito ."

Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado;

II - o local, a data e a hora da lavratura;

III - a descrição do fato;

IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;

VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (Dec. 70235/72)

Como se vê, em que pese o ato coator (Resolução) ter determinado a verificação do cumprimento pela Apelante do art. 55, da Lei 8212/91, e do art. 14, do CTN, tais dispositivos legais não SERVIRAM DE BASE PARA O TRABALHO DA FISCALIZAÇÃO NEM foram inseridos na descrição dos fatos e no enquadramento legal do AUTO DE INFRAÇÃO, muito menos juntado prova do suposto ilícito,o que resulta na mácula aos arts. e 10º, do Decreto n.º 70.235/72, não sendo permitido a sua alteração pelo órgão julgado de segunda instancia.

Patente, portanto, que a exigência tributária originária concernente a COFINS teve suporte legal apoiado nos artigos , , , e da Lei Complementar n. 70/91, enquanto a decisão arbitrária da autoridade Impetrada, por conta própria - investido da competência de autoridade fazendária, aperfeiçoou o lançamento para fazer incidir os artigos 14, do CTN e 55, da Lei n. 8212/91.

A adoção pelo fisco de uma interpretação ou conceituação para efeitos fiscais dos fatos pertinentes ao lançamento, não pode ser, durante o curso processual, alterado o critério jurídico da autuação, sob pena de realizado novo auto de infração, devolvendo ao sujeito passivo, prazo para impugnação, nos termos do § 3º., do art. 18, do Decreto 70235/72, verbis:

Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (...)

§ 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada .

Entretanto, apesar da r. decisão recorrida, de forma inegável, ter identificado que a controvérsia da contenda administrativa (extensão da imunidade), no momento em que o recurso chegou ao CARF, não era a condição de entidade beneficente da Apelante, mesmo assim, reputou como válido a realização de diligência cujo resultado tenha alterado a fundamentação legal da exigência, em patente afronta e desprezo ao § 3º, do art. 18, do D. 70235/72, como se vê adiante:

(I):" Extraio dos autos que, de fato, a questão controvertida no momento em

que o recurso chegou ao CARF não era a condição de entidade beneficente de assistência social da Impetrante, mas sim a extensão da imunidade conferida a essa entidade quanto ao recolhimento de determinado tributo."

(II):"No entanto, não vislumbro qualquer ilegalidade quanto ao fato de o

relator ter convertido o julgamento em diligência para verificar a presença dos requisitos necessários para que a entidade gozasse da aludida imunidade ."

Os requisitos para o gozo da imunidade da COFINS não são colocados em dúvida pelo agente fiscal autuante, que em nenhum momento o contesta, circunstância que impossibilita, na adiantada fase do processo, inovar no litígio fiscal, sem que novo lançamento tenha sido efetuado.

DA SUPRESSÃO DA PRIMEIRA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA

A nossa Constituição estabelece uma garantia pétrea e fundamental aos contribuintes, verbis :

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei , sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros e residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade , à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

........................................................................................................

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo , e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa , com os meios e recursos a ela inerentes."

Sem qualquer dúvida, a produção de novas provas inaugurada pela segunda instância administrativa atinge de forma frontal o citado dispositivo constitucional, porque a ampla defesa consiste em garantir ao litigante todos meios permitidos em Direito para provar o alegado, realizando o contraditório em todas as instâncias.

Nestes termos, sem qualquer sombra de dúvida, o ato praticado pela Apelada privou a Apelante do devido processo legal, suprimindo um grau de jurisdição ao limitar a discussão do cumprimento dos requisitos dos arts. 14, CTN e 55, da Lei 82128/91, apenas perante o segundo grau de jurisdição, no âmbito do CARF.

Isso porque, o" due process of law "é visto como o princípio maior, fundamental, que norteia o ordenamento jurídico brasileiro, haja vista englobar, de certa maneira, os demais princípios processuais, a exemplo dos princípios do acesso à justiça, da ampla defesa, do contraditório e ao duplo grau de jurisdição.

O devido processo legal é o" processo devidamente estruturado "mediante o qual se faz presente a legitimidade da jurisdição, entendida jurisdição como poder, função e atividade, LOGO A AUTORIDADE COATORA NÃO APRESENTA LEGITIMADA A MODIFICAR OU APERFEIÇOAR O AUTO DE INFRAÇÃO.

Repita-se à exaustão: A DELEGACIA DE JULGAMENTO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO SE PRONUNCIOU SOBRE AS PROVAS (607 DOCUMENTOS) JUNTADAS AOS AUTOS, ou seja, DURANTE O CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA NÃO HOUVE DEBATE SOBRE A QUESTÃO PROBATÓRIA, APENAS DE DIREITO.

Com efeito, a relevância da questão apresentada ressai da simples constatação de que a Resolução n. 203-00.094, INAUGUROU a produção de prova em segunda instância, sem oportunizar o pronunciamento à Delegacia de Julgamento da Receita Federal, órgão julgador de primeira instância, suprimindo, assim, um grau de jurisdição.

Pelo exposto, resta demonstrado que a Apelante não teve a oportunidade de se defender, de forma ampla, perante a esfera administrativa sobre o alegado descumprimento aos arts. 55 da Lei 8212/91 e 14 do CTN.

DEVER DO FISCO OBSERVAR O ARTIGO 32, DA LEI 9430/96.

A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA ENTIDADE IMUNE DEPENDE DE PRÉVIO ATO DECLARATÓRIO SUSPENDENDO O BENEFÍCIO .

É manifesto o desacerto da decisão recorrida ao não reconhecer a ilegalidade do ato coator, o qual analisou matéria estranha daquela lançada à peça básica do lançamento, por encontrar óbice intransponível a sua validade, posto que, o artigo 32, da Lei 9.430/96, EXIGE prévia medida preparatória para a suspensão da imunidade tributária.

Não foi por outro motivo que a autoridade lançadora, para escapar do referido procedimento preparatório para suspensão da imunidade estabelecida pelo art. 32, da Lei 9.430/96, encampou a tese de que a ora Apelante, entidade educacional sem fins lucrativos, estaria acobertada pela imunidade apenas aos impostos, nos termos do art. 150, VII, do CTN, não abarcando aí as contribuições sociais, conforme descrição dos fatos constante do Auto de Infração.

Veja-se que, na forma do artigo 32, § 2º, da Lei nº 9.430/96, deve a autoridade administrativa intimar a contribuinte para o oferecimento das alegações e provas que entender como necessárias à manutenção da proteção constitucional, para, aí sim, decidir pela suspensão da sua imunidade tributária, o que ainda estaria sujeito à impugnação ao ato declaratório, como impõe o § 6º, inciso I, do aludido dispositivo, tudo isso, em homenagem ao contraditório, à ampla defesa, e ao devido processo legal, direitos fundamentais previstos no artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal, também no âmbito da administração pública, como segue:

" Suspensão da Imunidade e da Isenção

Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo .

§ 1º Constatado que entidade beneficiária de imunidade de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. , § 1º , e 14, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional , a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do benefício, indicando inclusive a data da ocorrência da infração.

§ 2º A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que entender necessárias . § 3º O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade .

§ 4º Será igualmente expedido o ato suspensivo se decorrido o prazo previsto no § 2º sem qualquer manifestação da parte interessada.

§ 5º A suspensão da imunidade terá como termo inicial a data da prática da infração.

§ 6º Efetivada a suspensão da imunidade:

I - a entidade interessada poderá, no prazo de trinta dias da ciência, apresentar impugnação ao ato declaratório, a qual será objeto de decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento competente ;

II - a fiscalização de tributos federais lavrará auto de infração, se for o caso. (...)"- grifos nossos -

O dever da prévia abertura de processo administrativo para verificação ao cumprimento dos requisitos da imunidade tributária, a teor do que dispõe o artigo 32, da Lei 9.430/96, encontra-se pacificada pela nossa jurisprudência, verbis :

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ANULAÇÃO DE ATOS DECLARATÓRIOS - SUSPENSÃO/CANCELAMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ENTIDADES EDUCACIONAIS - MOTIVAÇÃO - COMPETÊNCIA - PERÍCIA - EFICÁCIA TEMPORAL - CF/88 (ART. 150, VI, C) - CTN (ART. 14) - LEI Nº 9.430/96 (ART. 32, § 3º).

1 - (...)

2 - Compete ao Delegado da Receita Federal baixar"atos declaratórios"com base em parecer ou relatório de auditor-fiscal após diligências de inspeção em entidades educacionais em que apurada a não comprovação dos requisitos prescritos no art. 14 do CTN.

3 - Os vícios formais do procedimento administrativo tributário imprescindem de conveniente prova, cumprindo ao contribuinte observar a ritualística normativa correspondente, em ordem a formular, no tempo e modo próprios, requerimentos ou produzir prova das suas eventuais alegações em contradita ao apurado pelo Fisco.

4 - As peças administrativas (fiscalização, notificação, decisão/parecer administrativo e ato declaratório) revelam ampla motivação, relatando com detalhes o ocorrido e esmiuçando não apenas a legislação aplicável mas, ainda e principalmente, contexto contábil que denota diversas práticas contrárias ao gozo do benefício fiscal pretendido, tais como" imobilização lançadas como despesas "," recursos da entidade distribuídos aos sócios ";

" empréstimos efetuados a pessoas ligadas ";" despesas não necessárias às atividades da empresa ";" falta de comprovação das despesas contabilizadas "; e" escrituração contábil inconsistente ".

5 - A circunstância de a suspensão da imunidade ter eficácia desde quando atestados não satisfeitos os seus pressupostos legais não caracteriza retroatividade, que denota exame de fatos atuais estendidos a tempos idos, o que não é o caso, em que apenas se declarou (1999) que os fatos geradores havidos em 1993 e em 1994 jamais se encontraram sob o manto da imunidade, sendo mera interpretação casuística entender que suspensão do favor fiscal somente se aplicaria a fatos futuros, restrição que a lei não faz, antes o contrário, determinando ( § 5º do art. 32 da Lei nº 9.430/96) a suspensão desde a"prática da infração".

6 - O contribuinte que não atenta ao prazo recursal alertado no ato administrativo de que regularmente intimado não pode alegar em juízo cerceamento de defesa por indeferimento de pedido de perícia deduzido antes de exercido o direito recursal, sequer exercitado ou não comprovado em juízo.

7 - Apelação provida: impropriedade da via afastada e, com permissivo no art. 515, § 3º, do CPC, denegada a segurança.

8 - Peças liberadas pelo Relator, em 19/01/2010, para publicação do acórdão.

(TRF-1a.R, 7a. T., A.C. Nº 2000.32.00000-00/AM , relator Des. Fed.

LUCIANO TOLENTINO AMARAL, 19/03/2010 e-DJF1 P. 185

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. SUSPENSÃO. INCABIMENTO DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO ENQUANTO NÃO EFETIVADA A SUSPENSÃO DA IMUNIDADE . INCOMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL. NULIDADE. JUSTIÇA GRATUITA.

I. A jurisprudência já se vem posicionando no sentido de que poderá ser concedida a justiça gratuita a pessoa jurídica sem fins lucrativos, em havendo requerimento e independentemente de prova. Precedente: STJ, AgRg no Ag (00)00000-0000/ RS, rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 07/02/2011. II. Nos termos do art. 32 da Lei 9430/1996, a fiscalização lavrará auto de infração apenas após efetivada a suspensão da imunidade. O ato declaratório, por sua vez, só se efetiva com sua publicação no órgão oficial da imprensa.

III. No caso, tendo sido os autos de infração lavrados no mesmo dia em que foi publicado o ato que declarou a suspensão da imunidade tributária da autora, há de se entender que os mesmos são nulos, por inobservância do disposto no art. do Decreto nº 70.235/1972.

IV. Na emissão do novo Mandado de Procedimento Fiscal, não poderá ser indicado o mesmo Auditor Fiscal da Receita Federal - AFRF responsável pela execução do mandado extinto (Portaria SRF nº 1265/99, em vigor à época dos fatos).

V. Na presente lide, observa-se que o demonstrativo de emissão e prorrogação de MPF demonstra que a auditora fiscal atuou juntamente com outros colegas na execução do mandado de procedimento complementar várias vezes prorrogado. Portanto, os autos de infração em questão são nulos, uma vez que foram lavrados por agente incompetente, nos termos do art. 59 do Decreto nº 70.235/1972.

VI. Honorários advocatícios mantidos em R$ 00.000,00, nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC.

VII. Remessa oficial e apelações improvidas. (TRF-5aR, PROCESSO: 0000.0000.0000.0000, DES. FED. DANIELLE DE

ANDRADE E SILVA CAVALCANTI (CONVOCADA), Quarta Turma, JULGAMENTO: 12/04/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 28/04/2011)

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO, SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE E ISENÇÃO SUSPENSAS. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE. IMPUGNAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO DECORRENTE DO ADE.IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. EFEITOS DA IMPUGNAÇÃO AO ADE. NÃO SUSPENSIVO EM RELAÇÃO À PERDA DA CONDIÇÃO DE ENTE IMUNE E ISENTO E SUSPENSIVO QUANTO AO LANÇAMENTO DE TRIBUTO DE PERÍODOS PASSADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO FEDERAL. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFERENCIADA (" PER RELATIONEM "). AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENTENDIMENTO DO STF.

1. Cuida-se de apelação e remessa obrigatória de sentença que, ratificando a liminar, concedeu a segurança para determinar ao impetrado o sobrestamento da inscrição, em Dívida Ativa da União, do crédito tributário lançado no Processo Administrativo Fiscal nº 10400.000.000/0000-00, até o julgamento definitivo da impugnação e eventuais recursos administrativos relativos aos Atos Declaratórios Executivos nºs 103 e 07, ficando suspenso durante tal interregno temporal o prazo prescricional.

2. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Adota-se, portanto, os termos da sentença como razões de decidir.

3. (...)"Para bem situar a questão posta no writ aqui em análise, é necessário esclarecer que o impetrante - através dos Atos Declaratórios Executivos (ADEs) nºs 105 e 7, de 21 de dezembro de 2010 e 21 de março de 2011 - teve declarada suspensa a imunidade tributária de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal e as isenções de que tratam o art. 15 da Lei nº 9.532/97 e art. 8º da Lei nº 11.096/06."

4. (...) "foram suspensas a imunidade e isenção tributárias, mediante expedição das referidas ADEs, e lavrado o Auto de Infração (AI) 10400.000.000/0000-00, efetuando-se lançamento de IRPJ. CSLL, PIS e COFINS, anos de 2006, 2007 e 2008 .".

5. (...)"Administrativamente, a impetrante apresentou impugnação, sem efeito suspensivo, aos ADEs. No entanto, perdeu o prazo para impugnar o auto de infração, razão pela qual, findo o termo final para pagamento espontâneo, o processo foi enviado à PFN para inscrição na Dívida Ativa da União."

6. (...)"há de se reconhecer que, a despeito de a impugnação aos Atos Declaratórios não ter efeito suspensivo, a decisão a ser proferida na impugnação aos ADE's constitui causa direta de prejudicialidade para o AI, posto que, acaso procedente a impugnação, implicará na extinção do crédito tributário correspondente, ou seja, constitui antecedente lógico da solução da dívida, extinguindo-a em sua totalidade. Com efeito, emanam das ADEs dois efeitos tributários: primeiro, o impetrante perdeu a condição de ente imune e isento, de modo que, a partir de então, a concretização de fatos previstos em lei como geradores implicarão em obrigação tributária; segundo, o fisco realiza uma análise retroativa: investiga a ocorrência de fatos geradores desde a época em que foram cometidas infrações às regras de imunidade/isenção e lança tributo de períodos passados. Quando a Lei 9.430/96, em seu artigo 32, parágrafo 8º, dispõe que a impugnação e o recurso apresentados pela entidade não terão efeito suspensivo em relação ao ADE, ela somente se refere ao primeiro dos efeitos tributários mencionados; quanto ao segundo efeito da ADE ( constituição de créditos), não poderia ser regulamentado pela Lei

9.430/96, já que a matéria é tratada pelo art. 151, III, do CTN (Lei Complementar)."

7. (...)"Além da previsão genérica de concessão de efeito suspensivo contida no art. 151, III, do CTN, os artigos 31 e 33 da Lei do Processo Administrativo Fiscal (Decreto 70.235/72) preconizam que o crédito somente será exigível trinta dias após a ciência do sujeito passivo sobre a decisão da autoridade julgadora de 1a instância sendo que, desta decisão, cabe recurso voluntário, com efeito suspensivo, para a autoridade julgadora de 2a Instância. Pouco importa que o impetrante tenha perdido o prazo para impugnação do AI. Este AI é "fruto" da expedição do ADE, e existe impugnação administrativa a este último, donde se extrai que basta a impugnação do ADE para suspender a exigibilidade do crédito tributário."

8. (...)" praticamente não há maiores benefícios para a Receita Federal na inscrição imediata do débito, já que, somente com a preclusão administrativa, firmar-se-á certeza, no âmbito da Administração, sobre a perda da imunidade e isenções concedidas ao impetrante, e, consequentemente, sobre a subsistência do crédito tributário. "

9. (...)"O Fisco Federal não sofrerá prejuízo no aguardo da definição administrativa da situação tributária do impetrante, tendo-se em vista que o prazo prescricional somente começa a correr após a constituição definitiva do crédito tributário, o que somente ocorrerá com o julgamento administrativo definitivo da impugnação e eventuais recursos aos ADEs. Mas, ainda que assim não se entendesse, por força do art. 151, V, do CTN, a presente decisão judicial implicará na suspensão da exigibilidade do crédito e, consequentemente, na suspensão do prazo prescricional para sua cobrança."

Apelação e remessa obrigatória improvidas.

(TRF-5a.R, PROC.: 00057064020114058200, DES. FED. JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 07/08/2014)

Como é cediço, o direito fundamental de defesa, independente até mesmo de qualquer disposição infraconstitucional, é garantido constitucionalmente pelo artigo 5º, incisos LIV e LV, da Carta de Direitos, razão pela qual se dá, obrigatoriamente, antes de qualquer tipo de Ato Administrativo que importe em restrição a direitos, seja qual for o seu destinatário, a garantia ao due processo of law .

A Lei nº 9.430/96, em seu artigo 32, veio a homenagear os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, especificamente nas hipóteses de suspensão da imunidade tributária, quando observado que a entidade beneficiada não preenche os requisitos estipulados pelo artigo 14, do Código Tributário Nacional, como pelo artigo 55, da Lei 8.212/91.

Decorre daí que, somente se legitima a suspensão da imunidade tributária de entidade sem fins lucrativos, mediante prévio procedimento administrativo com a publicação de Ato Declaratório, notificando o contribuinte para apresentação de defesa, cujo encerramento do processo dará oportunidade para que se proceda à lavratura do correspondente auto de infração.

É o que determina a LEI!

CONCLUSÃO DO XXXVII SIMPÓSIO DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Coordenado há cerca de 40 anos pelo Prof. Nome, e realizada pelo Centro de Extensão Universitária (CEU) Escola de Direito do Instituto Internacional de Ciências Sociais, o Simpósio de Direito Tributário visa o intercâmbio entre especialistas debruçados sobre a evolução do processo tributário, a fim de propor caminhos para as questões que afetam a jurisprudência nacional, incluindo aí"os aspectos controvertidos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF)".

Eis a conclusão dos participantes do referido congresso, na parte que diz respeito à matéria tratada no presente Apelo, como segue:

4. ATÉ QUE MOMENTO É POSSÍVEL A APRESENTAÇÃO DE PROVAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL? QUAL O LIMITE DA UTILIZAÇÃO DAS PRESUNÇÕES COMO MEIO DE PROVA?

O processo administrativo fiscal está sujeito a princípios, como a legalidade, a ampla defesa, o contraditório e a verdade material, os quais exercem especial influência no que tange à disciplina da instrução probatória.

De acordo com o princípio da legalidade, faz-se necessário que todos os critérios da hipótese de incidência tributária estejam previstos em lei.

Ademais, para que nasça a relação jurídica tributária, o fato ocorrido deve guardar estreita conformidade com a previsão da norma geral e abstrata.

Disso decorre que a Administração Pública deverá demonstrar a ocorrência dos fatos tributáveis e sua perfeita subsunção à hipótese normativa, para que promova os efeitos da incidência da regra jurídica no caso concreto .

Cumpre anotar que, embora o ato administrativo seja dotado de presunção de legitimidade, ele só a adquire quando revestido dos requisitos legais mínimos, inclusive fundamentação coerente. Do contrário, padece de nulidade. Segundo o Decreto nº 70.235/72:

" Art. 9º . A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito."

Claro, assim, que a autoridade lançadora tem um verdadeiro dever de provar a ocorrência dos fatos em que sustenta a pretensão fiscal.

(...)

6. ATÉ QUE PONTO PODE O JULGADOR AJUSTAR O LANÇAMENTO? PODE MANTER O LANÇAMENTO SOB MOTIVAÇÃO DIVERSA DA CONSTANTE NO TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL? O ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL ENSEJA SEMPRE A NULIDADE DO LANÇAMENTO?

A necessidade motivação é expressamente prevista no art. da Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Motivação corresponde à exposição dos motivos do ato administrativo, abrangendo, segundo NomeDE MELLO10: (i) a regra de Direito habilitante; (ii) os fatos em que o agente se estribou para decidir e (iii) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado.

A motivação possui especial relevância, uma vez que possibilita ao administrado o conhecimento das razões que levaram à realização do ato e, consequentemente, o exercício do direito de ampla defesa.

Em matéria tributária, a questão não é diversa. O lançamento deve conter a descrição dos fatos que ensejaram a autuação, bem como a disposição legal infringida, como prescreve o art. 10 do Decreto nº 70.235/72.

É, portanto, a partir da motivação trazida pelo ato de lançamento que poderá o contribuinte desenvolver a defesa a ser apresentada.

Questiona-se se poderia o julgador administrativo decidir pela manutenção do lançamento, embora sob motivação diversa da constante no Termo de Verificação Fiscal.

Entendemos pela negativa, caso por isso se entenda a possibilidade de alteração da acusação fiscal (exemplo: exigência de IRPJ decorrente da falta de prova de determinada despesa, mantida - apesar da comprovação feita pelo contribuinte - em virtude de suposta omissão de receita no mesmo valor, descoberta apenas no instante do julgamento).

Com efeito, embora o julgador seja livre para apreciar os fundamentos da autuação, podendo decidir pela sua procedência ou improcedência por fundamentos jurídicos diversos dos suscitados pela Fazenda e pelo contribuinte, é-lhe vedado acrescentar novas acusações àquelas contempladas no ato de lançamento.

Primeiro, porque isso implicaria violação ao princípio da ampla defesa, já que não foi dada ao particular a oportunidade para se manifestar sobre tais fatos, em tudo diversos daqueles que deram ensejo à lavratura do auto de infração.

Depois, porque o julgador carece de competência para tanto, impondo- se a lavratura de auto de infração novo ou complementar, na forma do Decreto nº 70.235/72:

" Art. 18, § 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência , será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada."

Já o erro de capitulação legal dos (mesmos) fatos descritos no lançamento pode ou não acarretar a nulidade deste, segundo tenha ou não o condão de prejudicar a defesa do contribuinte. Isso o que decorre do art. 55 da Lei nº

9.784/99, segundo o qual "em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração" .

Caso o erro de capitulação legal seja de molde a tornar o lançamento ininteligível, e a defesa impossível, a anulação daquele por vício formal é medida de que impõe, abrindo-se para o Fisco novo prazo decadencial para a reiteração da exigência ( CTN, art. 173, II).

DO PEDIDO

Por todo o exposto, a Apelante espera e requer que seu recurso seja CONHECIDO e PROVIDO para reformar a douta sentença de fls., decretando A NULIDADE das decisões de fls. 491/502 e 1280/1290 (inerente ao PAF), bem como os subsequentes atos praticados, para que outras decisões sejam proferidas em boa e regular forma, devendo a autoridade coatora se restringir a julgar a matéria objeto do litígio fiscal constante do Processo Administrativo Fiscal nº 13710.001092/97-41 (auto de infração, decisão de primeira instância e recurso voluntário), desprezando-se as novas provas (607 páginas) colhidas na diligência fiscal.

Nestes termos,

Pede Acolhimento.

Brasília/DF, 24 de janeiro de 2017.

NomeS. RODRIGUES

00.000 OAB/UF

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