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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6138

Petição - Ação Cofins contra Uniao Casings Importacao e Exportacao

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA EGRÉGIA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BARRETOS - SP.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

UNIÃO CASINGS IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoBairro Vila Junqueira, cidade de Colina - Estado de São Nome, CEP: 00000-000, por intermédio de seus advogados ao final assinados, nos autos da Ação Declaratória de Exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, movida em face UNIÃO - FAZENDA NACIONAL , vem, com o consuetudinário respeito e acatamento, à augusta presença de Vossa Excelência, com escoras no § 1º do art. 1.010 do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Ribeirão Preto, 05 de outubro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: União - Fazenda Nacional

Apelado: União Casings Importação e Exportação LTDA

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem: 1a Vara Federal da Subseção Judiciária de Barretos - SP

Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região

Colenda Turma

Ínclitos Desembargadores Federais

I - DA TEMPESTIVIDADE

Consoante infere-se dos autos da Ação Declaratória correlata, a Recorrida fora intimada, por meio de Diário de Justiça Eletrônico, em 15 de setembro de 2020 , acerca do Recurso interposto pela Endereço, no dia útil subsequente, o prazo para apresentação destas Contrarrazões.

Nesse sentido, considerando o prazo legal, que é de 15 dias, conclui-se que o termo final para apresentação desta impugnação findar-se-á somente em 06 de outubro de 2020.

Logo, mostra-se tempestiva a apresentação das Contrarrazões, posto que protocolizado na data de hoje.

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II - DA SÍNTESE FÁTICA E DA SENTENÇA VERGASTADA

Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face da r. sentença proferida nos autos Ação Declaratória movida pela ora Recorrida, a qual vislumbrava a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF, sendo o pleito autoral deferido pelo juízo a quo , consoante infere-se da decisão abaixo colacionada:

"Posto isso, resolvo o mérito com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil 2015 e julgo PROCEDENTE o pedido para reconhecer o direito da parte autora de pagar a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integracao Social (PIS) com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo. Julgo ainda PROCEDENTE o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de COFINS e PIS, observada a prescrição quinquenal. Os valores a serem restituídos serão corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios nos termos da Resolução nº 134/2010, alterada pela Resolução nº 267/2013, ambas do Conselho da Justiça Federal (Tabela de Ações de Repetição de Indébito Tributário)".

Irresignada, ainda que sem razão para tanto, a Fazenda Nacional, interpôs Recurso de Apelação, argumentando, em síntese, que (i) Que a presente demanda deve ser sobrestada, até o final julgamento do Recurso Extraordinário paradigma; (ii) Que o ICMS deve ser mantido na base de cálculo doPISS e da COFINS; (iii) Que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo doPISS e da COFINS é aquele efetivamente recolhido e não o destacado em notas ficais, nos termos da SCI COSIT nº133/18.

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Além disso, subsidiariamente, a Apelante protesta pela modificação da base de cálculo, relativa ao creditamento do PIS e da COFINS, excluindo a parcela de ICMS do custo da mercadoria revendida pela Apelada.

Nada obstante, em que pesem os argumentos lançados pela Recorrente, a r. sentença guerreada não merece quaisquer reparos, posto que os fundamentos nela contidos se coadunam com o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, inclusive no que diz respeito ao montante de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (o destacado em notas fiscais).

III - PRELIMINARMENTE - DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO

Nos termos do artigo 932, inc. IV, alínea b, do CPC, pelo relator, de forma monocrática, merece ser negado provimento ao recurso contrário a acórdão proferido pelo E. STF em sede de recursos repetitivos ou repercussão geral.

Conforme se denota da própria sentença, é pertinente ao deslinde da causa o julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 15/03/2017, da matéria versada no RE n. 00.000 OAB/UF, com repercussão geral.

No mencionado Recurso Extraordinário, restou consignado que as receitas que transitam pela contabilidade da empresa (ICMS) não se submetem à incidência da contribuição ao PIS e a COFINS por serem receitas do ente público (Estado).

Assim, considerando que a r. sentença foi proferida nos exatos termos do quanto definido pelo STF, de rigor o julgamento monocrático da presente Apelação.

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IV - DO MÉRITO RECURSAL

a) Da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da

COFINS

Por proêmio, ao contrário do quanto alegado pela Requerida, não há de se falar na manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque tal questão fora objeto de recente julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, onde, sob o regime de repercussão geral, restou definido justamente ao contrário, ou seja, que o ICMS não compõe a base de cálculo das referidas Contribuições.

No que diz respeito ao julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do RE 00.000 OAB/UF, foi definido que o ICMS não integra base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, uma vez que tal tributo não representa aumento de patrimônio da empresa, mas sim tributo devido à unidade federativa , conforme a ementa a seguir colacionada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando- se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo

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para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (g.n)

Assim, não há mais margem para que se questione a (in) constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo a decisão proferida pela Corte Suprema vinculante.

Nesse sentido, de plano, deve ser afastada a tese defensiva que pretende a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

b) Da impossibilidade de sobrestamento do feito

A União, sem suas razões recursais, protesta pelo sobrestamento da presente demanda, considerando que não transitou em julgado o acórdão atinente ao RE 574.706.

Nada obstante, não há de se falar em sobrestamento deste feito, posto o entendimento firmado pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 574.706, em regime de repercussão geral, supera todos os entendimentos em sentido diverso.

Assim, independentemente do trânsito em julgado do RE 574.706, a tese firmada deve ser aplicada de forma imediata, em razão do julgamento sob o regime de repercussão geral.

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Com efeito, pouco importa, para fins de aplicação de tese sedimentada em julgamento de Recursos no regime de Repercussão Geral, se o acórdão paradigma transitou ou não em julgado, posto que sua imediata aplicação deve ser observada desde o momento da publicação da decisão, que ocorreu em 02 de outubro de 2017.

Não é outro, aliás, o próprio entendimento dos Ministro que compõem o E. Supremo Tribunal Federal, senão, vejamos.

"A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma."

(STF, ARE 977.190 AgR/MG, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento: 09/11/2016);

"A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, RE 1.006.958 AgR- ED-ED, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgamento: 21/8/2017)

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA - BASE DE CÁLCULO - NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS - ENTENDIMENTO FIRMADO COM BASE EM ORIENTAÇÃO QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706-RG/PR - POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO"LEADING CASE" - SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11)- NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR

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TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART.

25) - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO." - g.m. (RE 1089337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 14-05-2018 PUBLIC 15-05-2018)

"COFINS E PIS - BASE DE CÁLCULO - ICMS - EXCLUSÃO. O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços - ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS . Precedentes: recurso extraordinário 240.785/MG, relator ministro Marco Aurélio, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça de 8 de outubro de 2014 e recurso extraordinário nº 574.706/PR, julgado sob o ângulo da repercussão geral, relatora ministra Cármen Lúcia, Pleno, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 2 de outubro de 2017. REPERCUSSÃO GERAL - ACÓRDÃO - PUBLICAÇÃO - EFEITOS - ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral."

(AI 523706 AgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 01-06-2018 PUBLIC 04-06-2018)

Nesse sentido, considerando o quanto exposto, a presente demanda deve prosseguir regularmente, inexistindo quaisquer argumentos que justifiquem o sobrestamento do feito.

c) Da exclusão do ICMS destacado nas notas ficais e da Solução de Consulta

Interna COSIT nº 13/18

Em 13 de outubro de 2018, após o julgamento do RE 00.000 OAB/UF, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Interna (SCI) COSIT nº 13, vislumbrando regular o procedimento de exclusão do ICMS da base de cálculo

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do PIS e da COFINS, inerente aos contribuintes beneficiados com decisão judicial transitada em julgado.

Pelo teor das disposições contidas na SCI acima mencionada, verificou-se, de plano, a tentativa da Receita Federal do Brasil em limitar, ilegalmente, o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurado após decisão do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 00.000 OAB/UF.

Com efeito, contrariando o entendimento exarado pela Corte Superior, foi estabelecido pela SCI COSIT nº 13 que o imposto estadual em comento, a ser abatido da base de cálculo do PIS e da COFINS seria "o valor mensal do ICMS a recolher", sendo vedada, segundo a RFB, a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de venda.

Assim, a Solução de Consulta mencionada alhures estipulou que somente o "ICMS Recolhido", resultante do montante aferido após a conjugação de créditos e débitos deste imposto, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ignorando o direito do contribuinte de abater os valores de ICMS constantes em notas fiscais de saída.

Não satisfeita com o quanto previsto pela SCI COSIT nº 13, a Receita Federal do Brasil, de forma ilegal e inconstitucional, em 15 de outubro de 2019, editou a Instrução Normativa nº 1.911/2019, normatizando o entendimento fixado na sobredita Solução de Consulta.

A esse respeito, a referida IN 1.911/2019, no inciso Ido parágrafo único do art. 27, trata sobre o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, indicando, tal como na SCI COSIT nº 13, que será aquele "a recolher".

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Verifica-se, desde logo, que, após a edição da IN 1.911 ora impugnada, a Receita Federal do Brasil passou a dispor de suporte normativo apto a permitir a fiscalização e consequente autuação daqueles contribuintes que, seguindo entendimento do Supremo Tribunal Federal , deram início ao abatimento do ICMS, constante nas notas fiscais de saída, da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nada obstante, restou claríssimo da Repercussão Geral do STF, de que se trata do ICMS destacado na Nota Fiscal, senão vejamos. Esse precedente objetivo contém todos os elementos necessários para definir, com absoluta precisão, a parcela do ICMS a ser deduzida da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

É possível extrair do longuíssimo acórdão exarado no julgamento do RE 00.000 OAB/UF resposta exata sobre que parcela do ICMS deve ser considerada como crédito para abater da base de cálculo do PIS e da COFINS.

No voto que proferiu, o ministro Gilmar Mendes empreendeu minucioso relatório do processo em julgamento, deixando claro que, naquele caso, a segurança foi concedida, em primeira instância, para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais , verbis :

Em primeiro grau, o juiz julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal , bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional.

Mais à frente, ao definir o objeto do Recurso Extraordinário submetido a julgamento, o ministro referiu-se, uma vez mais, ao ICMS destacado nas notas fiscais:

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O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento , para fins de cobrança do PIS e da COFINS.

Ao final de seu longo voto, tornou a falar do ICMS destacado na nota fiscal:

Em síntese, o valor referente ao ICMS destacado em nota fiscal não é transferido automaticamente, nem é vinculado ao recolhimento do tributo como se permanecesse intangível no caixa do contribuinte de direito até sua entrega ao erário estadual.

Portanto, naquele processo que originou a repercussão geral, a então Impetrante havia requerido a exclusão da parcela do ICMS destacado nas notas fiscais; a segurança foi integralmente concedida em primeira instância, decisão reformada pelo TRF da 4a Região. Ao julgar o recurso extraordinário, o Supremo deu-lhe provimento sem ressalvas, restabelecendo, portanto, a sentença de primeiro grau e chancelando o critério de quantificação nela previsto (ICMS destacado nas notas fiscais de venda de produtos e prestação de serviços, e não o ICMS apurado na contabilidade do contribuinte) .

Além disso, a manifestação do ministro sintetizou, com absoluta precisão, o objeto do recurso extraordinário, que consistia "em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS".

Do voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, também é possível extrair afirmações que convergem à conclusão de que o ICMS a ser excluído da base

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de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal, ou seja, a integralidade do imposto incidente sobre o valor total da operação, verbis :

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele , não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Ademais, nada há no julgamento do Supremo que autorize, ainda que de modo reflexo, a dedução do ICMS de modo proporcional a cada um dos diferentes tratamentos tributários a que se sujeita a receita bruta do contribuinte.

Não é outro, aliás, o entendimento que vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de ser excluível da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS indicado nas notas fiscais . Vejamos.

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O

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JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL . (...) 2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais . Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706. (...)" (AgInt no AREsp 1514207 / SC - Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - SEGUNDA TURMA - DJe 10/09/2019)

Destaca-se, ademais, que o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, consoante ementa abaixo colacionada, entende que o montante de ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado em notas fiscais.

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. SOBRESTAMENTO. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Reexame necessário submetido de ofício por força da disposição contida no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. 2. O pleito de suspensão da União Federal não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada. 3. A jurisprudência do STF reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no

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conceito de faturamento ou receita bruta. 4. As alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/14, não tem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela. Precedente. 5. Consagrado o entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, a qual é obrigada a repassá-los ao Estado-membro, de rigor o desprovimento da apelação. 6. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado da nota fiscal e não o efetivamente pago, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal . Precedentes desta Corte." (TRF 3a REGIÃO, 3a TURMA, APELAÇÃO CÍVEL 5002190- 30.2017.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Intimação via sistema DATA: 08/05/2019)

Destarte, Excelência, de rigor que seja reconhecida a possibilidade de exclusão do ICMS, destacado em notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS.

d) Do pedido subsidiário - Da Tomada de Crédito de PIS e COFINS - Violação

ao princípio da Legalidade e Não-Cumulatividade

Conforme mencionado alhures, alternativamente, a Apelante vislumbra que seja reconhecido o direito de exclusão da parcela de ICMS, do montante que integra o custo de aquisição de mercadorias, restringindo, assim, a base de cálculo, para fins de creditamento, do PIS e da COFINS.

Por proêmio, imperioso destacar que o pedido subsidiário reflete o quanto descrito na Instrução Normativa 1.911/19, que, conforme se verá adiante, extrapolou os limites do poder regulamentar, uma vez que restringiu o aproveitamento de

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créditos do PIS e da COFINS, deixando de considerar o ICMS como integrante do valor de aquisição de uma determinada mercadoria.

Com efeito, o art. 167 da referida instrução, dispõe que apenas o seguro, o frete e o IPI não recuperável compõem o valor da aquisição. Assim, a Receita Federal do Brasil, de forma ilegal, deixou de tratar o ICMS como custo de aquisição de bens e serviços. Vejamos o teor o mencionado dispositivo.

Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição (Lei nº 10.637, de 2002, art. , caput, inciso I, com redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008, art. , inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 45, e inciso VII; e Lei nº 10.833, de 2003, art. , caput, incisos I, com redação dada pela Lei nº 11.787, art. , inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21, inciso VI, com redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005, art. 43, e inciso VII):

I - o seguro e o frete pagos na aquisição, quando suportados pelo comprador; e

II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.

Nada obstante, apesar dos esforços do Fisco Federal em limitar direitos legalmente previstos, a aplicação do mencionado dispositivo deve ser obstada, em razão da patente violação ao princípio da legalidade, conforme será a seguir demonstrado e ratificado.

Pois bem. As Leis 10.637/02 e 10.833/03, vigentes e intactas, instituíram o regime de não-cumulatividade em relação ao PIS e a COFINS, sendo elencado, no art. dos mencionados diplomas legais, as situações em que o contribuinte poderá, do valor das contribuições devidas, descontar créditos apurados em relação a custos, despesas e encargos.

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A esse respeito, a legislação acima delineada permite o aproveitamento dos créditos sobre os bens adquiridos para revenda, sendo considerado, para fins de tomada deste crédito, o valor total da mercadoria, ou seja, o valor constante na nota fiscal.

Neste custo de aquisição, o qual será a base de cálculo para tomada de crédito do PIS e da COFINS, insere-se, e sempre foi inserido, o valor de ICMS embutido no custo do bem ou do serviço.

Aliás, a própria Receita Federal do Brasil, por meio de Instrução Normativa 404/04, a qual fora revogada pela IN 1.911/19, descrevia a forma de apuração da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, à luz da interpretação do conceito do "custo da aquisição" mencionado pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, afirmava, expressamente, em seu art. , § 3º, II, que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens ou serviços. Vejamos.

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

§ 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:

I - o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisição, quando recuperável, não integra o valor do custo dos bens; e

II - o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços .

O quanto disposto pela Instrução Normativa 404/04, acerca da inclusão do ICMS no custo de aquisição de bens e serviços, não decorre de mera liberalidade do Fisco. Ao revés, tal posicionamento é pautado na Lei Complementar 87/96 - Lei Kandir - que regula, de forma geral, o ICMS .

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De forma expressa, a "Lei Kandir", em seu art. 13, § 1º, inciso I, afirma que o montante de ICMS integra sua própria base de cálculo, sendo o destaque, realizado em nota fiscal, tão somente mera indicação para fins de controle pelo ente tributante. Tal sistemática, denominada de "cálculo por dentro" impede que a quantia do referido imposto estadual seja dissociada do valor da mercadoria.

Vejamos o teor do art. 13, § 1º, inciso I da Lei Complementar 87/96:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§ 1 o Integra a base de cálculo do imposto , inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo

I - o montante do próprio imposto , constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

É justamente por esse motivo que o valor de ICMS incidente sobre um determinado bem ou serviço integra o custo de aquisição, o qual será utilizado como base de cálculo para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS.

Vale dizer que a inclusão do ICMS no custo de aquisição de bens ou serviços foi exposta pela Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer Normativo 70/72, a seguir ementado.

"IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS PESSOA JURÍDICA LUCRO TRIBUTÁVEL Nos termos da lei, o ICM tem por base de cálculo "o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria", integrande (sic) este valor o montante do próprio tributo; consequentemente este integra o preço da mercadoria ou o seu custo e dele não pode ser destacado na avaliação dos estoques, quando da apuração dos resultados . Portanto, o inventário deve ser feito sem a redução da parcela do ICM incidente nas compras, embora possa esta figurar em conta destacada do ativo. É admissível a redução como despesa da

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importância relativa ao ICM incidente sobre o valor agregado às mercadorias saídas ou, ainda, decorrendo da incidência de maior alíquota sobre as mesmas, porém, não recolhida em virtude do mecanismo da conta-corrente deste tributo."

Este mesmo entendimento está estampado na Solução de Consulta COSIT nº 106/14. Vejamos.

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. No regime de apuração não cumulativa, o valor do ICMS, incidente na aquisição, integra a base de cálculo da Cofins para fins de crédito, faz parte do custo de aquisição do bem ou serviço, nos termos do inciso IIdo § 3º do art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004. A pessoa jurídica poderá descontar créditos, inclusive de ICMS, calculados com base no custo de aquisição de mercadoria adquirida para revenda, inciso I do art. da Lei nº 10.833, de 2003. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da mercadoria. Sobre a parcela do ICMS-ST, não poderá a pessoa jurídica descontar créditos de Cofins. Dispositivos Legais: Art. 150 da CF/88; arts. , 10 e 13 da Lei Complementar nº 87, de 1996; arts. e 66 da Lei nº 10.637, de 2002; art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004; Instrução Normativa SRF nº 594, de 2005; Parecer Normativo CST nº 70, de 1972 (Publicado no DOU 22.03.1972); Parecer Normativo CST nº 77, de 1986 (DOU 28/10/86).

Note, Excelência, que a Receita Federal do Brasil, pautou o entendimento exposto na indigitada Solução de Consulta no inciso I do art. da Lei nº 10.833, de 2003, o qual permanece inalterado .

No entanto, seguindo sua sanha arrecadatória, a Receita Federal do Brasil, ao editar a Instrução Normativa 1.911/19, a qual revogou a IN 404/04,

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suprimiu, em seu art. 167, colacionado alhures, a determinação sobre a inclusão do ICMS no custo da aquisição de bens ou serviços, para fins de tomada de crédito de PIS e COFINS.

Assim, a RFB afirma que na composição da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, deverá ser excluído a parcela de ICMS incidente sobre o custo da mercadoria, ainda que a própria Lei Complementar 87/96 impeça tal dissociação.

Daí a violação ao princípio da legalidade e ao da não- cumulatividade. Ora, Excelência, a IN 1.911/19, modifica o quanto disposto na legislação vigente, inclusive em Lei Complementar!

A esse respeito, o posicionamento adotado pelo Fisco, na Instrução Normativa reduz o montante dos créditos de PIS e de COFINS a serem apurados pelos contribuintes, majorando a base de cálculo de tais Contribuições , conduta somente permitida por meio de Lei, em sentido estrito, sob pena de violação do princípio da legalidade, estampado no art. 150, I, CF e art. 97, CTN.

De mais a mais, ao limitar o pleno aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, na forma prevista na legislação vigente, a Receita Federal do Brasil viola o princípio da não-cumulatividade, maculando, deste modo, o ato normativo impugnado.

Nem se cogite eventual argumento no sentido de que a Receita Federal do Brasil, tão somente, revogou a Instrução Normativa 404/04, não interferindo nos preceitos legalmente previstos.

Com efeito, tanto a Instrução Normativa 404/04, quanto a 1911/19 estão inseridas no mesmo contexto legislativo, devendo observar o quanto dispositivo nas Leis relativas à matéria, a saber Lei Complementar 87/96, Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03, as quais dispõem sobre a necessidade de inclusão do ICMS no custo dos bens

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ou serviços, incluindo a parcela de tal imposto estadual na base de cálculo para fins de tomada de crédito do PIS e da COFINS.

Toda essa estrutura legislativa permanece vigente, sendo com base em tais diplomas que a Instrução Normativa 404/04 consolidou o entendimento de que o ICMS "integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços" , devendo, a atual IN 1.911/19 se ater a estas mesmas leis, as quais, repisa-se, permanecem intactas, não existindo qualquer elemento que justifique a exclusão da parcela de ICMS do custo de aquisição de bens ou serviços.

Não é demais relembrar que a Instrução Normativa, sendo ato normativo secundário, somente tem o condão de elucidar o quanto disposto em uma determinada lei, instrumentalizando-a. Não se admite, por outro lado, que esta mesma Instrução Normativa restrinja ou limite direitos previstos em lei .

Importante mencionar, igualmente, que o RE 00.000 OAB/UFem nenhum momento tratou sobre a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, não perquirindo sobre a inclusão ou não do ICMS e tal base de cálculo. Assim, o julgamento do Recurso Extraordinário em comento não influenciou na apuração dos créditos de PIS e de COFINS, permanecendo inalterada a legislação que rege a matéria.

Assim, a supressão da expressão relativa à inclusão de ICMS no custo de aquisição de bens ou serviços, trazida pela IN 1.911/19, é manifestamente inconstitucional e ilegal, posto que fere o princípio da legalidade tributária, ao interferir na base de cálculo do PIS e da COFINS, além de extrapolar os limites de atuação inerente aos atos normativos secundários, reduzindo direitos legalmente previstos.

Além disso, a Instrução Normativa 1.911/19 fere o princípio da não-cumulatividade, limitando o direito de pleno aproveitamento, na forma da lei, do crédito relativo ao PIS e à COFINS.

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Destarte, por todos os motivos ora expostos, de rigor que seja rechaçada a pretensão subsidiária formulada pela Apelante, não sendo obstado que a Apelada inclua na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS a parcela de ICMS incidente no custo de aquisição de bens e serviços, nos termos da Lei Complementar 87/96, Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03.

V - DO PEDIDO

Ante todo o exposto, considerando que a r. sentença recorrida está em perfeita consonância com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual reconheceu a possibilidade de exclusão do ICMS, destacado em notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, de rigor que seja negado provimento ao Recurso de Apelação interposto pela Fazenda Nacional, com a consequente majoração dos honorários sucumbenciais , devidos após o manejo do recurso em questão.

Ademais, em relação ao pedido subsidiário formulado na r. Apelação, não há como prosperar o pleito fazendário, sendo inconstitucional a limitação da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Ribeirão Preto, 05 de outubro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF