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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6109

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA TERCEIRA VARA FEDERAL DE PIRACICABA - SP

Nome E COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CERÂMICA LTDA. , devidamente qualificada nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA N° 0000000-00.0000.0.00.0000, que promove em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL e da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por seus procuradores abaixo-assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, atendendo à intimação do evento n, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação interposto no evento (00)00000-0000, conforme segue.

Presentes os seus requisitos de admissibilidade, requer sejam as contrarrazões juntadas aos autos, com posterior remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a. Região e improvimento do recurso interposto.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Criciúma (SC), 02 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a. REGIÃO

Autos n.° 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Apelado: Nome E COMÉRCIO DE MATERIAIS PARA CERÂMICA LTDA.

CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Ínclitos Julgadores,

Trata-se de mandado de segurança em que a apelante pretende provimento jurisdicional que reconheça o seu direito de excluir o ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS e, em razão disso; o reconhecimento do correspondente direito à compensação/ restituição administrativa dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco), corrigidos pela Taxa Selic.

Ao sentenciar o feito, o MM. Juiz de piso julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, concedendo a segurança almejada da seguinte forma:

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para o efeito de declarar a inexistência de relação-jurídico tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a inclusão do ICMS, em sua base de cálculo, bem como para declarar o direito à restituição / compensação dos valores indevidamente recolhidos a este fim, nos termos da fundamentação supra, em valor atualizado com emprego dos mesmos índices usados pela Fazenda Nacional para corrigir seus créditos e com atualização monetária na forma do § 4° do artigo 39 da Lei n.° 9.250/95 a partir de 01.01.1996 (SELIC) observando-se, todavia, a prescrição quinquenal e o que preceitua o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Indevidos honorários advocatícios (Artigo 25 da Lei 12.016/09).

Oficie-se e intime-se a autoridade impetrada e a pessoa jurídica de representação processual da pessoa jurídica interessada para ciência e cumprimento.

Em caso de interposição de eventual recurso, proceda-se na forma do artigo 1.010, §1° ao §3° do NCPC.

Decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição, devendo oportunamente ser remetida ao Egrégio Tribunal Federal da 3a Região (Artigo 14, §1°, da Lei n. ° 12.016/09).

Por fim, sobrevindo o trânsito em julgado, intimem-se e remetam-se os autos ao arquivo com baixa .

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oficie-se . Cumpra-se.

Ato contínuo, foram opostos embargos de declaração da sentença prolatada, sendo estes rejeitados pelo magistrado a quo .

Inconformado com a r. decisão, a impetrada apresentou recurso de apelação.

Nele, alega a Recorrente que ao recurso deve ser concedido o efeito suspensivo, já que a sentença combatida decorre que uma interpretação equivocada do contribuinte sobre o definido nos autos do RE 00.000 OAB/UF, principalmente no que se refere à base de crédito do PIS/COFINS no sistema não cumulativo. Relata que ante a existência de pendência de julgamento do RE 00.000 OAB/UF, o feito deveria ser suspenso até seu deslinde final. Sustenta, ainda, ser legítima a inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, de acordo com a Lei Complementar n° 70/91 e as Leis n° 9.718/98, n° 10.637/02 e n° 10.833/03. Expressou seu entendimento de que o valor relativo ao ICMS, como é repassado ao consumidor, compõe o preço final da mercadoria ou do serviço. Sendo assim, argumentou que é forçoso concluir que tais valores inserem-se no conceito de receita bruta, equivalendo, assim, por força de lei, à noção de faturamento, base de cálculo da COFINS. Alegou que na hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, apenas pode ser alvo de discussão as parcelas anteriores a janeiro de 2015, porquanto a edição da Lei 12.973/14 passou a prever expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, estando este incluso no preço total obtido pelo contribuinte; alega que para excluir o ICMS da base de cálculo das exações é necessária a edição de lei que veicule expressamente esta intenção.

No entanto, consoante restará demonstrado, o recurso não merece prosperar.

Nome

- PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO APELO INTERPOSTO:

Na visão da apelante, ao recurso de apelação lançado deve ser atribuído o efeito suspensivo, haja vista o risco de aplicação equivocada e distorcida do entendimento do STF, notadamente no que se refere à base de crédito do PIS/COFINS no sistema não cumulativo.

Todavia, duas são as possibilidades de concessão de efeito suspensivo à sentença pelo relator da apelação no tribunal, a saber: (a) se demonstrada a probabilidade do provimento do recurso; ou (b) se, sendo relevante a fundamentação, restar demonstrada a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação, vide artigo 1012, NCPC.

Em se tratando de mandado de segurança, necessário ainda o implemento de requisito específico, previsto na Lei n.° 12.016/2009, qual seja a demonstração do risco de ineficácia da decisão judicial caso não seja deferida, ou mantida por meio de efeito suspensivo, medida liminar. Nesse sentido, precedente deste Regional:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE atribuição de efeito suspensivo à apelação. deferimento. 1. A atribuição de efeito suspensivo pretendida pela parte impetrante demandaria o implemento simultâneo de duas condições, a saber:

(a) a demonstração da probabilidade de que o recurso de apelação interposto vá ser provido - requisito geral previsto no artigo 1.012, §4°, do CPC/2015; e (b) a comprovação de que acaso não deferida a medida liminar pretendida eventual provimento final do recurso pode restar ineficaz (requisito específico exigido ao deferimento de liminares em sede de mandado de segurança, consoante prevê o artigo 7°, inciso III, da Lei n.° 12.016/2009). 2. Hipótese em que preenchidos os requisitos. Agravo interno provido para atribuir efeito suspensivo à apelação, autorizando a impetrante a não incluir o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. (TRF4 5054117-08.2017.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, minha relatoria, juntado aos autos em 13/12/2017)

Ocorre, Excelências, que nenhum destes requisitos estão presentes no caso telado. A uma porque o Tema STF 69, sedimentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, prova da ausência da fumaça do bom direito no que concerne ao apelo da União. A duas, porque inexiste qualquer perigo de irreversibilidade da decisão judicial, haja vista que, em eventual insucesso da tese firmada, a Fazenda possui o direito de revisar e lançar, no prazo de 5 anos, eventuais diferenças decorrentes da aplicação do julgado.

Assim, por não estarem presentes os requisitos para suspender a eficácia da decisão de primeiro grau enquanto perdurar sua análise pela Corte ad quem , mister se faz o recebimento e processamento do apelo lançado pela UNIÃO apenas no efeito devolutivo.

- PLEITO DE SUSPENSÃO DOS AUTOS ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO NO RE 00.000 OAB/UF:

Sem razão a apelante ao requerer a suspensão do feito até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, julgado em regime de repercussão geral, isto porque mesmo na falta de julgamento definitivo do mesmo, nada impede que o juiz, no caso concreto e com efeitos interpartes, a reconheça, no ponto, inconstitucional pela via do controle difuso da constitucionalidade das normas ( incidenter tantum ).

E, ainda que, até o presente momento, não tenha havido o deslinde total do recurso, faz-se forçoso atentar que, ex vi do § 11 do art. 1.035 do NCPC, "a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão".

Dessarte, considerando que a ata do julgamento já foi publicada (Ata n.° 6, de 9-3-2017. DJE 52, divulgado em 16-3-2017), bem como já redigido e publicado o acórdão do julgado, não há óbice à aplicação da tese desde logo.

- ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS, MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI 12.973/14, DESNECESSIDADE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL PARA SUA EXCLUSÃO:

Quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, definiu-se que o Brasil seria um país garantidor dos direitos sociais, de modo que a seguridade social seria financiada por toda a sociedade. Sabe-se, porém, que quem acabou arcando com boa parte das despesas desse regime de governo foram as empresas. Estipulou-se que seriam instituídos tributos chamados Contribuições Sociais para o financiamento das necessidades sociais da nação. E esses tributos incidiriam sobre o faturamento das empresas.

Vejamos o que dispôs o Artigo 195, inciso I, alínea b :

Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

[...]

b) a receita ou o faturamento;

Tanto é assim que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 expressamente definiram a base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativa:

Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) § 2 o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência)

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o .

Posteriormente, a Lei 12.973/14 alterou o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do DL 1.598/77, assim como no caput do art. 3° da Lei 9.718/98, no § 1° do art. 1° da Lei n° 10.637/02 e no § 1° do art. 1° da Lei n° 10.833/03.

A receita bruta, nos termos dos incisos I, II e III, do art. 12, do DL 1.598/77, com a redação também conferida pela Lei 12.973/14, "... compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria...o preço da prestação de serviços em geral...o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III".

Portanto, no conceito de receita bruta o legislador expressamente dispôs que se incluem os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§1°, III e §5° do art. 12, acrescentados pela Lei 12.973/14).

Assim, mesmo antes da edição da Lei 12.973/2014, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 já estabeleciam que a receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, sendo omissa quanto à inclusão expressa do ICMS.

Portanto, a exigência do Fisco na inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, já existia em período antecedente a 2014, se dando sob o argumento de não haver expressão previsão legal para exclusão da exação estadual.

Ocorre que, independemente do advento ou não da Lei 12.973/2014, não se pode admitir que o ICMS integre a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque receita bruta é conceito constitucional que não pode ser alterado por lei ordinária e o ICMS não possui natureza de faturamento e/ou receita bruta, já que se constitui em numerário do Fisco estadual.

Acerca do Tema STF 69, com repercussão geral, cumpre referir ter ocorrido o julgamento de mérito pelo Tribunal Pleno do STF, no RE 574706, no dia 15/03/2017. Nesta oportunidade, o Pleno do Supremo assentou o entendimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, fixando a tese constante da seguinte decisão:

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

De acordo com o entendimento do aludido Tribunal Constitucional, o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços. Somente cabe nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2°, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3°, § 2°, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se Supremo Tribunal Federal excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Conclusão lógica: os novos comandos dos arts. 1°, §§ 1° e 2°, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, vindos à lume sob pálio dos arts. 54 e 55 ambos da Lei 12.973/14, ao determinar a inclusão dos tributos sobre a receita bruta incidentes (cf. art. 12, § 5°, do DL 1.598/77) - e o ICMS é um deles - colidem frontalmente com o verbete da tese firmada pelo Alto Pretório no julgamento do RE 570.706: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Assim, não há de se cogitar a incidência de tributo sobre parcela que não representa expressão de riqueza do contribuinte. Assim, se existe alguém que realmente fatura o ICMS, esse alguém não é nem de longe o vendedor de mercadorias ou o prestador de serviços, mas sim o ente político competente para instituí-lo e cobrá-lo, no caso, o estado federado.

Convém registrar que, nada obstante o ICMS seja, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor (tributo indireto), do valor total da nota da mercadoria deve ser segregada a quantia destacada de ICMS, de modo que esta exação não traduz um faturamento/ganho a justificar a incidência do PIS e da COFINS sobre tal parcela.

A legislação tributária infraconstitucional, ao asseverar que o ICMS integra a base de cálculo do PIS/COFINS, altera o conceito de faturamento nos moldes acima mencionados, infringindo o disposto no art. 195, I, "b", da CF, com a redação anterior à dada pela EC n° 20/98. Viola também o preceituado pelo art. 110 do CTN, no sentido de que a lei tributária não pode modificar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para definir ou liminar competências tributárias.

Confira-se:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Assim, considera-se que as alegações da impetrante são bastante verossímeis e coadunam com posicionamento atual da Suprema Corte, fato este que, por ora, impõe a concessão da ação pleiteada.

Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das Contribuições Sociais e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.

Esse entendimento já vinha tendo respaldo na doutrina especializada há algum tempo. Segundo Kiyoshi Harada:

(...) a afirmativa de que o valor do ICMS não configura faturamento parece irrefutável, pois ninguém fatura o imposto, ninguém comercializa o imposto, da mesma forma que ninguém fatura, nem comercializa o valor dos custos da mercadoria com a mão-de-obra, por exemplo. Assim, o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábilfiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da cofins. Somar o seu valor ao preço da mercadoria seria o mesmo que computar duplamente o ICMS na sua base de cálculo. (Pis e Cofins: exame de aspectos polêmicos. Revista de Estudos Tributários. Revista de Estudos Tributários, v. 10,

n. 60, p. 718, mar./abr. 2008).

Nessa esteira, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser assegurado à impetrante o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

REQUERIMENTOS FINAIS

No mais, a apelada reitera e ratifica integralmente a exordial e a sentença de 1° Grau para que façam parte integrante das presentes contrarrazões de recurso.

Pelo exposto, requer a juntada aos autos das presentes Contrarrazões e o consequente desprovimento do recurso de apelação lançado pela apelante, a fim de manter a respeitável sentença nos pontos ora mencionados, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Nestes termos, Pede deferimento.

Criciúma (SC), 02 de junho de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF