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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6120

Petição - Ação Cofins contra Mac Lub Industria Metalurgica

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

Omissão e confusão: da neutralização dos efeitos do ICMS quanto aos créditos.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: MAC LUB INDUSTRIA METALURGICA LTDA

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) vem, por seus Procuradores infra- assinados e com o acatamento de estilo, ante Vossa Excelência, com base no artigo1.0222, II, doCódigo de Processo Civil de 20155, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em face de omissão constante do r. acórdão, pelos fundamentos que adiante expõe:

Trata-se de Acórdão que negou provimento à apelação interposta pela União, para manter a sentença que concedeu a ordem para determinar a exclusão valores cobrados a título de ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS , concluindo que deve se dar pelo valor do ICMS destacado na Nota Fiscal , autorizando-a a compensar o indébito, respeitado o prazo prescricional, valores estes devidamente atualizados pela taxa Selic, a teor da Lei 9.250/95, a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN).

No entanto, o acórdão embora tenha julgado o pedido subsidiário da Fazenda Nacional, incorreu em confusão/contradição quanto à discussão acerca do valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS com a neutralização dos efeitos do ICMS quanto aos créditos das ditas contribuições no regime não cumulativo.

Com a devida vênia, parece que o acórdão misturou o debate acerca do critério de cálculo envolvendo o ICMS destacado na Nota Fiscal no débito do PIS/COFINS, com o impacto do

ICMS no saldo credor do PIS/COFINS no regime não cumulativo, não fazendo a adequada distinção entre estes dois pontos.

O acórdão, portanto, incorreu em omissão .

PRELIMINAR - DA NECESSIDADE DO PREQUESTIONAMENTO

Em que pese o acórdão recorrido considerar prequestionados vários artigos legais que a União sustenta que foram violados, nas razões de decidir do acórdão não houve discussão sobre a tese jurídica defendida, o que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, impede a análise da questão pelo Tribunal Superior:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRECEDENTE JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS COMO RECEITA. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1 . A indicada afronta aos arts. 392, I, e 521 do Decreto 3.000/1990; ao art. da Lei 9.718/1998; ao art. da Lei 10.637/2002 e aos arts. 97 e 111 do CTN não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. A questão resolvida pelo Tribunal de origem não se refere a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ. Aplicação da Súmula 284 do STF.

3. Em obiter dictum, caso a análise do pleito recursal fosse viável, acrescento que o STJ firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser

incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.

4. Ademais, no julgamento do 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 2-10-2017, pela sistemática da repercussão geral, Tema 69, o STF consolidou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

5. Recurso Especial não conhecido. ( REsp 1758544/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. CIÊNCIA EFETIVA DO ATO IMPUGNADO. DATA DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO BANCO CREFISUL S.A. SÚMULA 83/STJ.

AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se o conteúdo normativo contido nos dispositivos apresentados como violados não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, evidencia-se a ausência do prequestionamento , pressuposto específico do recurso especial. Incidem, na espécie, os rigores das Súmulas n.

282 e 356 do STF.

2. O entendimento jurisprudencial desta Corte é de que se têm como prequestionados os dispositivos legais de forma implícita, ou seja, ainda que não referidos diretamente, quando o acórdão recorrido emite juízo de valor fundamentado acerca da matéria por eles regida, hipótese inexistente no caso.

3. O entendimento desta Corte é de que o termo inicial "para contagem do prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança é a data da liquidação extrajudicial do Banco Crefisul S.A, quando a recorrente teve ciência do ato impugnado" ( AgRg no REsp n. 942.420/SP, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015).

4. A aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é

automática, não se tratando de mera decorrência lógica do desprovimento do agravo interno em votação unânime. A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não se verifica na hipótese examinada.

5. Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp 1047803/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,

TERCEIRA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018)

A decisão embargada aplicou a tese fixada pelo STF, em regime de repercussão geral, contudo determinou a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inserindo, portanto, em suas razões de decidir elemento diverso daquele fixado pelo STF, sem que tenha havido debate sobre os fundamentos jurídicos da decisão.

Portanto, demonstrada a necessidade de apresentação desses embargos de declaração, sob pena de não conhecimento do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, por ausência de debate, de juízo de valor, por esse Tribunal sobre os pontos controvertidos.

NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO SOBRE A RECENTE JURISPRIDÊNCIA DO STF QUE SOBRESTAM OS PROCESSOS

Alguns Ministros do STF vem proferindo diversas decisões de sobrestamento de processos que tratam do Tema 69 ( exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) a fim de se aguardar o julgamento definitivo do tema, isto é, para que o precedente formado no RE 574.706 somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional .

Confira-se, a próposito, trecho de decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no exercício da Presidência:

"Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à sistemática da repercussão geral ( Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema nº 69): repercussão geral reconhecida e mérito julgado.

É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria. Vide:

"(...) REPERCUSSÃO GERAL - ACÓRDÃO - PUBLICAÇÃO - EFEITOS - ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral"(RE nº 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 22/6/18).

Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da repercussão geral, em situações idênticas a dos autos, tem determinado a devolução dos processos para que a Corte de origem aplique a sistemática da repercussão geral no caso em tela.

Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, sejam observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)." (ARE 1.202.614)

Também há decisões, no mesmo sentido, proferidas pelos Min. Marco Aurélio ( RE 1.210.319 e RE 1.224.210); Ricardo Lewandowski ( RE 1.199.659 e RE 1.212.746) e Cármen Lúcia (Re 1.207.394, RE 1.179.092 e ARE 1.208.162).

Percebe-se, portanto, que há uma mudança de postura em andamento, no âmbito do STF, em relação à aplicação do precedente de repercussão geral quando há Embargos de Declaração pendentes de apreciação (seja com pedido de modulação de efeitos ou com questionamentos relevantes acerca do julgado), no sentido de se aguardar o julgamento dos aclaratórios, para que o paradigma seja replicado .

ANÁLISE SOBRE MODULAÇÃO DE EFEITOS. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE ARTIGOS 489, § 1º, IV A VI, 525, § 13, 926 E 927, § 3, DO CPC, ARTIGO 27 DA LEI 9868/99,

Em primeiro lugar, de se registrar que não concorda a União com a exclusão imediata do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tanto é assim que interpôs perante o Excelso Pretório embargos de declaração ao RE n. 574.706, postulando, além de alguns esclarecimentos quanto a omissões, pelo menos, a modulação dos efeitos da decisão. Até o presente momento, ditos embargos de declaração não foram apreciados.

Como já dito, o acórdão proferido no RE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida (tema 69 - inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendente de julgamento embargos de declaração da União, nos quais foram suscitadas relevantes questões a serem esclarecidas pela Corte Suprema, tais como: a. o critério a ser utilizado para apuração do ICMS a ser excluído (caso mantida a tese firmada), pois sequer isso foi definido no acórdão, havendo trechos contraditórios, uns sinalizando a adoção do critério "ICMS a pagar ou líquido" e outros sinalizando a adoção do critério do "ICMS da nota fiscal"; b. a modulação dos efeitos; c. reiteração do pedido de suspensão nacional dos processos.

Assim, o julgado aqui proferido, ao se reportar ao RE 00.000 OAB/UFe estabelecer que o ICMS a ser devolvido é o destacado na nota fiscal, não se encontra devidamente fundamentado, haja vista a pendência dos esclarecimentos formulados nos embargos de declaração que aguardam julgamento no referido recurso.

Portanto, entende a União que não restaram observados o disposto, a um só tempo, os artigos 489, § 1º, IV a VI, 525, § 13, 926 e 927, § 3, do CPC e artigo 27 da Lei 9868/99.

Vejamos seus textos:

"Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

...

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

...

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento."

"Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

...

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

§ 1o Na impugnação, o executado poderá alegar:

...

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; ...

§ 12. Para efeito do disposto no inciso IIIdo § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§ 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica.

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

...

§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica."

LEI 9.868/99

"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."

CRITÉRIO DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE OS ARTIGOS 195, I, B, DA CONSTITUIÇÕ FEDERAL E ARTIGOS 13, § 1º, I, 19 E 20, CAPUT, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996, O ART. DA LEI 10.637, 2002, O ART. 1º DA 10.833, DE 2002, ART. DA LEI 9.715, DE 1998, E ART. DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 1991

Ademais, o reconhecimento em favor do contribuinte do direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, também viola os arts. 13, § 1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87, de 1996, o art. da Lei 10.637, 2002, o art. 1º da 10.833, de 2002, art. da Lei 9.715, de 1998, e art. da Lei Complementar nº 70, de 1991, e artigos e da Lei 9.718/98, in litteris:

Lei Complementar nº 87, de 1996

Art. 13...........................................

(...)

§ 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle ;

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado .

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento , inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Lei Complementar nº 70, de 1991

Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal , assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Lei nº 9.718, de 1998

Art. 2o As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. "

(...)

Lei nº 9.715, de 1998

Art. 2º. A contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente : I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; (....)

Lei 10.637, de 2002

Art. 1º. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Lei nº 10.833, de 2003

Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Da exegese dos dispositivos legais supratranscritos, pode-se concluir que o ICMS que se deve excluir da base de cálculo do PIS e COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago , isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural , razão porque ao definir como critério para exclusão o ICMS destacado das notas fiscais, o v. acórdão regional violou os dispositivos legais supratranscritos.

Ora, diante da existência de decisões já transitadas em julgado, bem como da necessidade de prosseguir com a cobrança de débitos inscritos em Dívida Ativa da União a título de PIS e de COFINS, tornou-se premente à Administração Tributária definir um critério para os cálculos da parcela a excluir dessas contribuições a título de ICMS.

A partir de uma interpretação dos termos do acórdão do STF no RE n. 574.706, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 18-10-2018, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado"ICMS a recolher", também chamado"ICMS escritural"- e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais.

Para bem se compreender o alcance desse entendimento, antes de mais nada, vale examinar os precisos termos da ementa do acórdão do RE n. 574.706:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil . O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS .

2. A analise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(os grifos não constam do original)

Embora em diversas passagens o acórdão da Suprema Corte não seja totalmente claro e, por vezes, pareça até contraditório (daí os embargos de declaração que a ele foram opostos pela União), o que se pode depreender é que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições corresponde à parcela do ICMS a ser pago , isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural .

Como bem pontuado até na ementa acima transcrita, não se pode olvidar que o ICMS sempre há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

E, para uma perfeita compreensão do significado desse princípio, vale atentar ainda para o que preceituam alguns dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, retro mencionados.

Na verdade, como bem assinalado na parte final do inciso Ido § 1º do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96, o destaque de ICMS nas notas fiscais não passa de"mera indicação para fins de controle".

A não ser, talvez, na primeira etapa de uma cadeia produtiva, o valor da nota não corresponde ao que o contribuinte irá recolher aos cofres do Estado ou do Distrito Federal. Ao revés, o valor a recolher a título de ICMS sempre é o resultado da subtração entre o somatório do ICMS constante das notas de saída do somatório do ICMS constante das notas de entrada.

Nesse diapasão, resta configurado que é até possível a pessoa jurídica contribuinte de ICMS faturar e destacar valores desse imposto, correspondentes ao preço de cada mercadoria ou serviço discriminados nos diversos documentos fiscais representativos de vendas no período e, ao término do mês, não ter valor algum de ICMS a recolher, em razão de apurar saldo credor do imposto, a transportar para período futuro. Se a legislação objeto do julgamento em tela do Supremo Tribunal Federal se refere a contribuições sociais incidentes sobre a totalidade da receita do mês, segue-se que a parcela do ICMS a recolher do período é a que há de ser excluída da base de cálculo das contribuições, vez que, no entendimento firmado pela Suprema Corte, tais valores não devem ser considerados como receita da pessoa jurídica, por não se integrarem ao seu patrimônio.

A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins na legislação vigente, tanto na sua configuração cumulativa como na não cumulativa, têm sua apuração mensal, o fato gerador tem natureza periódica, mensal, compondo a base de cálculo o somatório das correspondentes operações geradoras de receita ou de crédito, ocorridas em cada mês.

A base de cálculo das referidas contribuições, na legislação vigente, corresponde ao total das receitas auferidas no mês (sistema base contra base) e não, no momento de concretude de cada operação de venda quando da emissão de nota fiscal (sistema tributo contra tributo). Tem-se assim para as contribuições sociais a definição e formação de uma base de cálculo única, periódica, mensal, conforme disposto na legislação de regência retro transcritra, a saber: arts. 13, § 1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87, de 1996, o art. da Lei 10.637, 2002, o art. 1º da 10.833, de 2002, art. da Lei 9.715, de 1998, e art. da Lei Complementar nº 70, de 1991, eartigos 2º e 3º da Lei 9.718/98

Sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na incidência cumulativa), não faria sentido buscar valores dedutíveis de operações concretas, a cada operação de venda quando da emissão de nota fiscal. Assim, o que se há de excluir da base de cálculo mensal das referidas contribuições é também a parcela do ICMS a recolher , correspondente a cada período de apuração mensal.

Necessariamente e conforme a legislação do referido imposto, ao término de cada período de apuração mensal, os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de vendas (débitos) terão de ser confrontados com os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de compras (créditos), para daí então se ter a definição do valor do imposto efetivamente apurado e devido no período, valor este que, conforme se pode depreender da manifestação do Supremo Tribunal Federal, não sendo receita da pessoa jurídica, não deve compor a base de cálculo das contribuições.

Por fim, de se registrar que, se fosse o caso de reconhecer a exclusão do ICMS a partir do exame de cada nota fiscal emitida por cada um dos contribuintes brasileiros, tornar-se-ia ainda mais complexa toda a apuração decorrente do RE n. 574.706. Isso porque, ao invés de se examinar simplesmente a apuração mensal do ICMS a recolher, lançada na própria escrita fiscal de cada contribuinte, de forma resumida, ter-se-ia que aferir tanto a autenticidade de cada nota emitida, ao longo de vários anos, quanto examinar a situação fiscal dos produtos nela constantes, visto que, numa mesma nota fiscal, podem constar diversas mercadorias em situações distintas - brindes, mercadorias devolvidas, mercadorias isentas ou imunes, etc.

Assim, o critério do ICMS a recolher revela-se, não só o mais acertado juridicamente à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, como, inclusive, o que melhor atende ao outro princípio tributário hodiernamente tão debatido, que é o da praticabilidade.

DA OMISSÃO / OBSCURIDADE QUANTO AO PEDIDO SUBSIDIÁRIO

Por fim, é necessário também apontar que na apelação da Fazenda Nacional houve o pedido subsidiário para que, caso houvesse a decisão pela exclusão do ICMS destacado na nota, fosse também consignada expressamente a necessidade de readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e para a COFINS .

Em resumo, o que foi requerido é a completa neutralização dos efeitos do ICMS no faturamento, não apenas retirando-o da base de cálculo do montante a pagar de PIS e COFINS, mas também da base de cálculo do montante a creditar, ou seja, é o caso de se retirar o valor do ICMS incluído na aquisição de insumos, por exemplo.

O Acórdão rejeitou o pedido subsidiário, indicando o precedente no ApelRemNec 5002911-84.2019.4.03.00.000 OAB/UF, (Relator Desembargador Federal André Nabarrete, Quarta Turma, j. 12/05/2020, p. 14/05/2020,v.u.), destacando-se o seguinte trecho da ementa:

" - O artigo 155, § 2º, inciso I, da CF/88 estabelece a não cumulatividade desse imposto, a qual se perfaz no mundo fático por meio da compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas anteriores. Assim, parte do pagamento do ICMS é efetivada com créditos decorrentes das operações antecedentes (decorrência lógica do regime não cumulativo) e tal fato jamais pode configurar impeditivo à sua exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, dado que, embora esteja contabilmente escriturado (porque destacado em nota fiscal), não constitui receita ou faturamento do contribuinte, uma vez que há repasse integral aos cofres do Estado, independentemente do momento (na forma de créditos ou de moeda corrente, a depender do resultado da contraposição entre créditos e débitos de ICMS, cerne da análise contábil ou escritural desse tributo). Ademais, no julgamento do RE n. 574.706, restou efetivamente discutida essa questão, dado que a não cumulatividade do ICMS foi analisada tanto sob o ponto de vista contábil quanto o jurídico, conforme explicitado no voto proferido pela Excelentíssima Ministra Carmen Lúcia (página 23 do inteiro teor do acórdão), litteris : (...) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. Dessa forma, bem como nos moldes do artigo 13, § 1º, da LC n. 87/96, os numerários de ICMS permitem destaque na respectiva nota fiscal e, portanto, jamais podem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte."

Contudo, como se nota, o acórdão apenas refuta o argumento da metodologia utilizada na solução a consulta interna COSIT 13/2018. A orientação administrativa determina a aplicação da redução da base de ICMS a recolher na base do PIS e COFINS. O precedente citado no acórdão, contrariamente, determina que a redução seja feita pelo valor do ICMS destacado nas notas fiscais.

Assim, o precedente citado não adentra na minúcia quanto a apuração do saldo credor do PIS/COFINS.

É necessário reiterar os argumentos para eliminar a contradição:

A. DO NECESSÁRIO AJUSTE DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS COFINS

No regime não cumulativo das contribuições, o contribuinte apura mensalmente débitos nas operações de saída e créditos nas operações de entrada. Os débitos são apurados mediante a aplicação da alíquota sobre a base de cálculo - a receita bruta, agora diminuída do ICMS (v. arts. e da Lei nº 10.637, de 2002, e arts. e da Lei nº 10.833, de 2003). Os créditos, por sua vez, são apurados da mesma forma, isto é, mediante a aplicação da alíquota do tributo sobre o valor da entrada.

Para sair da abstração, suponha a seguinte situação. Um contribuinte em determinado mês apurou R$ 00.000,00de receita bruta. O ICMS foi destacado nas notas fiscais à alíquota de 18%, o que equivale a R$ 00.000,00. Caso Vossa Excelência entenda pela exclusão do ICMS destacado na nota, a base de cálculo da contribuição será R$ 00.000,00(R$ 00.000,00-R$ 00.000,00). De modo que o valor devido, considerando alíquota básica de COFINS de 7,6%, será R$ 00.000,00(R$ 00.000,00*7,6%).

Agora imagine que o contribuinte tenha adquirido na mesma competência mercadorias por R$ 00.000,00. Antes do entendimento firmado no RE nº 00.000 OAB/UF, ele apuraria um crédito de R$ 00.000,00, resultado da aplicação da alíquota de 7,6% sobre o valor cheio das entradas. Perceba que o crédito foi apurado sobre o valor total da operação, incluindo o ICMS destacado na nota. O mesmo ICMS destacado na nota que, a prevalecer o entendimento, não deve integrar a base de cálculo da COFINS devida pela pessoa jurídica que alienou as mercadorias ao contribuinte.

Ora, nesse caso, o correto, até mesmo por uma questão de paralelismo, é excluir da base de cálculo do crédito o valor que não integrou a base de cálculo da operação anterior. No caso do exemplo, supondo uma alíquota de 18% de ICMS, a base de cálculo do crédito deveria ser R$ 00.000,00(R$ 00.000,00- R$ 00.000,00) e o crédito, R$ 00.000,00(e não R$ 00.000,00, como ocorria antes do RE nº 00.000 OAB/UF).

Esse procedimento não é inédito. O art. 15, § 3º, da Lei nº 10.865, de 2004, que instituiu a contribuição para o PIS e a COFINS incidentes na importação, prevê que o crédito deve ser apurado mediante a aplicação das alíquotas sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições na operação anterior. Desse modo, quando o STF no RE 559.937 excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições, por não integrar o conceito de valor aduaneiro, automaticamente foi alterada a base de cálculo do creditamento, excluindo-se o ICMS.

É bem verdade que o dispositivo poderia ser considerado uma exceção às regras estabelecidas nos arts. , § 1º, I, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, segundo os quais o crédito deverá ser apurado sobre o valor dos itens adquiridos no mês. Mas essa é uma conclusão apressada.

À data da edição das leis, prevalecia entendimento do STJ (v. Súmulas 68 e 94) de que o ICMS integrava a base de cálculo das contribuições. Não faria o menor sentido, portanto, que o legislador excluísse o ICMS da base de cálculo do creditamento, se o entendimento pacífico era pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Entender o contrário é presumir que o legislador pretendeu criar hipótese de crédito presumido.

E mais, não ajustar a base de cálculo do creditamento levará a uma situação absurda. Considere, por exemplo, a seguinte cadeia de consumo:

Empresa A Empresa B Empresa C R$500,00 R$550,00 R$600,00 Valor da operação

ICMS destacado na nota (Alíquota de 18%) R$90,00 R$99,00 R$108,00 Crédito de ICMS (Alíquota de 18%) - R$90,00 R$99,00

ICMS a recolher R$90,00 R$9,00 R$9,00

Débito de PIS/COFINS (Alíquota de 9,25%) R$37,925 R$41,71 R$45,51

Crédito de PIS/COFINS (Alíquota de 9,25%) - R$46,25 R$50,87

PIS/COFINS a recolher R$37,925 (R$4,54) (R$5,36)

Como se pode notar, a falta de ajuste do creditamento fez com que a empresa B e C, mesmo com a obtenção de receita, fossem tributadas negativamente, se é que é possível falar em tributação nesse caso. Perceba que, quanto menor o valor agregado, maior a chance de tributação negativa, porque o contribuinte apurará créditos (valor da operação anterior vezes alíquota) em valor superior aos débitos (produto da alíquota pelo valor da operação presente menos o ICMS) - fato que vai até mesmo contra a lógica econômica de incentivar a produção de itens com maior valor agregado...

B. DOS PRECEDENTES

Quanto à questão do recálculo do saldo credor, verifica-se tanto do teor do RE nº 00.000 OAB/UF, quanto da SCI COSIT nº 13/18, que ambos os documentos não analisaram os efeitos da decisão em relação aos créditos na não-cumulatividade (arts. , das Lei nº 10.637/02 e 10.833/03), no sentido de proceder - ou não - à exclusão do ICMS da base desses créditos de PIS/COFINS.

Na verdade, as manifestações em tela restringiram-se aos efeitos" na saída ", ou seja, em relação ao quantum a pagar das contribuições em tela.

Nota-se que a metodologia da SCI COSIT nº 13/18 aplica-se tão somente: (i) aos casos em que houve decisão transitada em julgado , com a ressalva da eficácia objetiva da coisa julgada material, no caso concreto; bem como (ii) aos casos em que o contribuinte possui valores de PIS e de COFINS a pagar no final do período de apuração.

A citada orientação vinculante não trata , portanto, de casos em que o contribuinte não possui valores de PIS e de COFINS a pagar, ainda que relativamente a certas receitas auferidas pelo contribuinte.

Nesse caso, enquadram-se as empresas que apresentam regularmente Pedidos de Ressarcimento perante a DERAT/SP, notadamente empresas exportadoras e empresas que possuam receita não tributada no mercado interno, cujos créditos de insumos possuem os valores de ICMS da etapa da cadeia anterior embutidos no respectivo custo de aquisição.

Essas empresas possuem um significativo percentual de suas receitas que não sofrem a incidência de PIS/COFINS, mas, ao mesmo tempo, creditam-se de insumos que possuem o ICMS embutido em seu custo.

Como consequência, relativamente a essa parcela de receita, não terão valor de ICMS a ser excluído, segundo a metodologia da SCI COSIT nº 13/18, mas receberão, sob a forma de ressarcimento/compensação, valor de ICMS que integra os insumos passíveis de creditamento.

Em outras palavras, não há definição na Receita Federal do Brasil dos critérios a serem utilizados para fins de neutralizar o ICMS nos créditos de PIS/COFINS passíveis de ressarcimento/compensação, cujo recebimento, conforme será adiante demonstrado, revela enriquecimento indevido por parte do contribuinte, pois destoado da inteligência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 00.000 OAB/UF.

Os dispositivos normativos sobre os quais pairam dúvidas de interpretação são o art. 3º, caput , I a XI, e § 1º, da Lei nº 10.637/02, e art. 3º, caput , I a XI, e § 1º, da Lei nº 10.833/03:

"Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso IIIdo § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos)

b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - (VETADO)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei.

IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009)

XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1 o O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

II - dos itens mencionados nos incisos IV, V e IX do caput, incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput , incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês".

"Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso IIIdo § 3 o do art. 1 o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei; (Redação dada pela lei nº 11.787, de 2008)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi ; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; VIII - bens recebidos em devolução cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei;

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009)

XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1 o Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2 o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;

II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês;

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput , incorridos no mês; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês".

O que se requer, portanto, é que o Acórdão não autorize a fixação de regras próprias para a realização do cálculo, tendo em vista que concedeu - por ora - o afastamento da SCI Cosit 13/2018, como também, rejeitando o pedido subsidiário da Fazenda Nacional, impediu o recálculo próprio para a correção de seu eventual saldo credor.

Diante disso, é necessário apontar a confusão no Acórdão, que supôs ser a discussão aqui tratada a mesma acerca da exclusão do ICMS sob o valor"destacado"nas notas fiscais.

No entanto, como visto, a neutralização dos efeitos do ICMS se relaciona aos créditos de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa, eis que estes créditos incluem em suas bases o ICMS, reduzindo, por consequência, o montante de contribuição social a ser paga.

Sobre o assunto, transcreve-se trecho da sentença prolatada no processo 5001191- 20.2017.403.6130, que aborda a questão:

"Destaco, entretanto, que a impetrante deverá observar a sistemática da não- cumulatividade, prevista nas Leis 10637/2002 e 10833/2003, caso este seja o regime fiscal por ela adotado. Nesse caso, a impetrante deve excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições quando apurar o montante devido. Por outro lado, de maneira a não se locupletar ilicitamente, reduzindo artificialmente o valor do tributo pago, deve também calcular os créditos incidentes sobre insumos e sobre outras operações permitidas excluindo o valor do ICMS incidente na operação. Portanto, no cálculo das contribuições para o PIS e COFINS devem ser excluídos tanto da base de cálculo dos débitos como dos créditos o montante de ICMS cobrado sobre as operações, de maneira a neutralizar a incidência do tributo estadual."

Nesse sentido, destaca-se excelente e clara passagem do voto do Min. Mauro Cambell Marques, no RE nº 1.00.000 OAB/UF, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos e que reputou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, o qual restou superado pelo precedente do Supremo Tribunal Federal:

"Acaso se entenda pela retirada do valor a ser pago a título de ISSQN ou ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, a consequência lógica é também a sua retirada da base de cálculo dos créditos de PIS /PASEP e COFINS não-cumulativos, sob pena de desarmonizar o sistema, afetando sua isonomia . Isto porque o pressuposto dessa retirada é que o ISSQN e o ICMS não integram o valor do serviço ou do bem, como defende o Relator Min. Napoleão. Sendo assim, se não integram o valor do serviço ou do bem para ser tributado pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, também não integram o valor do serviço ou do bem para gerar crédito das referidas contribuições. Veja-se, que os arts. , II, das Leis n. n. 10.637/2002 e 10.833/2003 permitem o creditamento dos preços dos bens e serviços utilizados como insumos e não o creditamento dos tributos, a saber:

(...)

Faço essa observação apenas para registrar que no presente julgamento é preciso não descurar da noção de Sistema Tributário. Com efeito, o impacto econômico de uma determinada razão de decidir, como fundamento determinante em um recurso representativo da controvérsia, pode extrapolar o caso dos autos para atingir também matérias ali não analisadas .

(...)

Já em relação ao ICMS, a decisão isolada pela negativa de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS irá gerar um aumento da carga tributária sobre as empresas que fazem grande uso da aquisição de bens como insumo e têm como atividade principal a prestação de serviços, já que seus créditos de PIS /PASEP e COFINS sofrerão significativa redução, pois o ICMS não será componente do preço do insumo. Desse modo, o destino desses tributos está atrelado um ao outro ".

DO PEDIDO

Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) REQUER sejam providos os presentes embargos para que sejam sanadas as omissões apontadas, nos seguintes termos:

(1) Apreciar a necessidade de sobrestamento do processo, tendo em vista a necessidade de se aguardar o final pronunciamento do STF quando do julgamento dos embargos de declaração lá pendentes, sobretudo quanto à modulação dos efeitos da decisão;

(2) excluir do r. acórdão embargado a referência a qualquer critério de cálculo concernente ao ICMS dedutível da base de cálculo doPISS e da COFINS, definição que deve ser relegada para a fase de liquidação ou cumprimento da sentença.

(3) Admitindo-se, ante o princípio da eventualidade, possam ser superados tais pontos, REQUER sejam providos os embargos, ao menos, para sanadas as demais omissões apontadas, igualmente com atribuição de efeitos infringentes, ser reconhecido que o critério mais acertado é o da exclusão do ICMS a recolher da base de cálculo doPISS e da COFINS.

(4) Eliminar a contradição/confusão, ou suprir a omissão, quanto a neutralização dos efeitos do ICMS no sistema não cumulativo; e/ou

(5) Em último caso, superados todos esses pedidos, REQUER sejam providos os embargos, ao menos, para que este órgão julgador pronuncie-se sobre a aplicabilidade ao caso dos dispositivos legais e constitucionais referidos, a teor das Súmulas2822 e

356 do STF e 98 e 211 do STJ , de modo a viabilizar a interposição dos recursos às instâncias superiores.

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de setembro de 2020

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