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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0647

Petição - Ação Apuração de haveres

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1o VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO DO PARAÍSO ESTADO DE MINAS GERAIS

PROCESSO No: 0000000-00.0000.0.00.0000

CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)

AUTOR: Nome

RÉU: A.E. SILVEIRA JOIAS - EPP

Nome, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, que move em face de A.E. SILVEIRA JOIAS - EPP, por intermédio de seus advogados e bastante procuradores, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção ao r. despacho, apresentar sua IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO APRESENTADA e CONTESTAÇÃO DA RECONVENÇÃO , nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE FATO E DISSOLUÇÃO c/c APURAÇÃO DE HAVERES , acima numerada, expondo e requerendo o que segue:

DA TEMPESTIVIDADE

Insta salientar que a presente Réplica é devidamente tempestiva, haja vista o prazo de 15 dias úteis para sua apresentação.

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA – DA JUNTADA DE MÍDIA

Não há em que se falar em preclusão consumativa do Autor, ao passo que da data da distribuição do feito já fora solicitada prazo para juntada de mídia física, uma vez que em se tratando de processo eletrônico, no momento da distribuição, seria impossível a juntada de tal documento, contendo vídeos e áudios.

DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

O Autor é pobre na concepção da palavra.

O parágrafo único do artigo 2o da Lei 1.060/50, diz que:

“ considera-se necessitado, para fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família “ (grifo nosso)

Alegam ainda que o Requerente é proprietário de restaurante, fato esse também que é falso, ao passo que a “América Restaurante”, não é de propriedade do Requerente.

Os prints sobre publicidade de “ América Restaurante ” e não do Requerente, e não sobre “ América Hamburgueria “.

Sendo assim, requer-se que seja mantido o deferimento de assistência judiciária deferido ao Requerente, com baseado nos arts. 4o, § 2o, 7o e 8o da Lei 1.060/50.

DO MÉRITO

Trata-se de procedimento especial, seja para declarar a sociedade de fato, dissolve-la e apurar os haveres, sendo que a natureza da pretensão de direito material deduzida em juízo, segue um procedimento especial previsto no diploma processual civil vigente.

Insta salientar que o Requerido não obedeceu aos ditames dos artigos 600 e seguintes do CPC.

Nesse sentido, conforme exposto, preceitua o artigo 605 e 606 do CPC:

Art. 605. A data da resolução da sociedade será:

I - no caso de falecimento do sócio, a do óbito;

II - na retirada imotivada, o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio retirante;

III - no recesso, o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente;

IV - na retirada por justa causa de sociedade por prazo determinado e na exclusão judicial de sócio, a do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade; e

V - na exclusão extrajudicial, a data da assembleia ou da reunião de sócios que a tiver deliberado.

Art. 606. Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.

Desta maneira, não havendo consenso entre os sócios, a judicialização da questão se mostra como opção inarredável que seja declarada a existência da sociedade de fato, dissolução e determinando a

realização de perícia para atribuição de seu valor de mercado e finalmente, atribua a cada um dos sócios o valor de direito, sabendo-se que o Requerente à época dos fatos não recebeu por seu quinhão pela venda da empresa, muito menos por sua retirada pelos demais sócios.

Conforme restou comprovado que os sócios trabalharam e contribuíram para construção daquela sociedade, mesmo que sem registro de todos, construindo uma marca própria (Setor Burguer, Hambúrguer) dentro da empresa (de Pizzas).

Já admitindo em Contestação que em caso de condenação outros valores devem ser incluídos nas despesas.

Ao julgar um caso análogo, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu da seguinte forma:

Sociedade em comum. Reconhecimento e dissolução, com apuração de haveres. Prova dos autos que demonstra a existência de sociedade. Comprovação adequada pelos elementos ao feito colacionados. Precedentes sobre o exato elastério conferido ao artigo 987 do CC. Sócia de sociedade limitada criada apenas para dar regularizar negócio e que não participou da sociedade de fato. Data-base da retirada incontroversa. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 1002041-06.2017.8.26.0008; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Regional VIII - Tatuapé - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 25.06.18; Data de Registro: 25.06.18).

TJ-SP - Apelação APL 0000.0000.0000.0000SP 9158925-29.2009.8.26.0000 (TJ-SP) Jurisprudência•Data de publicação: 14/11/2012 RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO C.C. APURAÇÃO DE HAVERES, PARTILHA DO PATRIMÔNIO E PAGAMENTO DO LUCRO APURADO EM 2003. Impossibilidade jurídica do pedido. Arguição afastada. Via eleita adequada para o conhecimento da pretensão. Irrelevância da ausência de registro do contrato perante a Junta Comercial ou de enquadramento dentro das sociedades empresarias existentes. Inépcia da inicial - Peça que atende aos requisitos exigidos pelo art. 282 do CPC . Litispendência - Ausência de demanda idêntica tramitando paralelamente ao presente processo. Feito indicado pela parte, além de possuir pedido e causa de pedir distintos, já foi decidido definitivamente (extinção e divisão de condomínio). Ausência de fundamentação -Inocorrência. Decisão que respeita o art. 93 , IX , da Constituição Federal , inexistindo dever legal

de rebater ponto por ponto da argumentação lançada. Julgamento extra ou ultra petita -Ocorrência. Decisão que extrapolou os limites do pedido (arts. 2o , 128 e 460 do CPC), parcialmente anulada, por decretar a dissolução total da sociedade pelo exaurímento de seu "fim social", o que em momento algum foi requerido. Mérito - Desaparecimento da "affectio societatis" autoriza a dissolução da sociedade , consoante entendimento jurisprudencial sedimentado, a despeito da causa não figurar no rol do art. 1034 do Código Civil . Direito do sócio retirante à apuração de haveres e partilha do patrimônio. Laudo pericial adotado. Ação julgada integralmente procedente, com atribuição aos réus das custas e honorários advocatícios. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.

DA FALTA DE IMPUGNAÇÃO DA APURAÇÃO DE HAVERES

Frisa-se que não houve contestação quanto a apuração de haveres, portanto, por meio desta Ação Declaratória de Existência de Sociedade de Fato, pretende-se obter a tutela judicial para ter reconhecido o direito que lhe autorize o acesso à sua quota parte naquela sociedade, inclusive recebendo dos demais o quinhão correspondente à sua participação.

DA FALTA DE DANO MORAL ALEGADA

Como explanado, e confirmado naqueles autos trabalhistas já mencionados, a Empresa Ré, não possuía o setor de hambúrgueres antes do Requerente entrar na empresa.

O Requerente foi precursor na cidade quanto à introdução do chamado HAMBURGUER ARTESANAL, chegando a fechar seu estabelecimento (América Hamburgueria) á época de sua entrada na empresa Requerida.

Dito isto, e conforme consta dos depoimentos do processo já citado, o mesmo era responsável pela criação, produção, preparação, compras de insumos, de todo setor de Hambúrguer.

Sendo assim, e conforme já exposto, o Requerente foi desligado da empresa Requerida pelos demais sócios, sem um pagamento ou indenização sequer, e ainda, com a utilização de seus produtos, de suas criações pela Requerida!

Ressalta-se M.M. Juiz, que as cores e dimensões criadas/utilizadas pelo Requerente, são as mesmas utilizadas à época e até os dias de hoje!

TJ-SP - Apelação Cível AC 10083978920178260566 SP 1008397- 89.2017.8.26.0566 (TJ-SP) Jurisprudência•Data de publicação: 02/05/2019 CONCORRÊNCIA DESLEAL – Autora, titular da marca denominada Cardinali – Alegação de que a corré, Maria Aires Serviços Imobiliários, estaria utilizando, indevidamente, sua marca – Ação ajuizada em face do Google – Corré que atua como provedora de conteúdo, patrocinadora de anúncios mantidos por força de contrato com a corré, devendo ser compelida não somente a auditar previamente o conteúdo e material alheio e de mas também de retirar e desvincular a marca da autora dos anúncios patrocinados pela ré Maria Aires, respondendo solidariamente com sua cliente pelos danos causados – Apelo a que se nega provimento. DANO MORAL – Uso parasitário de marca alheia – Lesão à honra, reputação e imagem da autora – Ilícito lucrativo e dano à imagem da autora – Banalização de marca (associando-se a outras que não representam seu produto ) – Desconstrução da imagem publicitária específica que se idealizou na sua criação e desenvolvimento – Dano moral reconhecido – Arbitramento em R$ 00.000,00– Recurso improvido Dispositivo: negam provimento aos recursos.

TJ-SP - Apelação Cível AC 10240279720188260002 SP 1024027- 97.2018.8.26.0002 (TJ-SP) Jurisprudência•Data de publicação: 23/08/2019 CONCORRÊNCIA DESLEAL – Autora, titular da marca denominada "Meu Patrocínio" – Aquisição da palavra-chave "meu patrocínio" pela ré – Anúncios patrocinados – Busca que resulta na aparição do site da demandada em primeiro lugar – Concorrência desleal configurada – Apelo provido DANO MORAL – Uso parasitário de marca alheia – Lesão à honra, reputação e imagem da autora – Ilícito lucrativo e dano à imagem da autora – Banalização de marca (associando-se a outras que não representam seu produto ) – Desconstrução da imagem publicitária específica que se idealizou na sua criação e desenvolvimento – Dano moral reconhecido – Arbitramento em R$ 00.000,00– Recurso provido CONCORRÊNCIA DESLEAL – Dano material - Autora, titular da marca denominada "Meu Patrocínio" – Aquisição da palavra-chave

"meu patrocínio" pela ré - Anúncios patrocinados – Busca que resulta na aparição do site da demandada em primeiro lugar - Concorrência desleal configurada – Apuração do quantum debeatur na fase de liquidação da sentença, nos termos do disposto nos arts. 208 e 210 da LPI - Indenizatória procedente -Apelação provida Dispositivo: dão provimento.

Ademais, cumpre ressaltar que as fotos, propagandas, cores, emblemas utilizadas durante a permanência do Requerente na Empresa, a sua saída, até hoje obedecem ao mesmo padrão, conforme publicação abaixo de agosto de 2019.

Como exemplo, colaciona-se postagens aleatórias da página do Facebook, para comprovar o alegado, inclusive algumas com a logo do antigo restaurante do Requerente, comprovando a EXPERTISE, o KNOW HOW que o mesmo tinha passado a empresa Requerida.

Outra datada de 03.07.2019

Postagem de 05.05.2019

Portanto, reitera que a Requerida seja condenada em danos morais no valor de R$ 00.000,00.

DO PEDIDO CONTRAPOSTO / RECONVENÇÃO

Aduz sinteticamente o Requerido um pedido de Reconvenção/Pedido Contraposto, requerendo conforme abaixo transcrito, condenação ao pagamento de todas as despesas apontadas no relatório em anexo, respeita sua “COTA PARTE”, entretanto não considerou como os próprios recibos colacionados, que as deduções com os gatos já foram realizadas.

“O Requerido, nesta oportunidade, apresenta RECONVENÇÃO ao pedido do Autor (art. 343 do CPC/15), para que ele seja condenado ao pagamento de todas as despesas fixas apontadas no relatório em anexo, respeitada sua cota-parte na utilização, visto que toda sociedade há ônus e encargos, bem como pelo fato de que ele utilizou/desfrutou do espaço (aluguel), fornecimento de água, energia, garçons, atendentes, operadores de caixa, publicidade, software de gestão, despesas com fornecedores, contabilidade, impostos (municipais, estaduais e federais), saúde e segurança dos empregados, auxiliar de limpeza, serviço de telefone, internet, e outros. Conforme fotos em anexo, o setor do BURGUER mede 3,38 x 5,10 = 17,238 m2.

Posto isso, requer a Vossa Excelência, com o acolhimento da presente RECONVENÇÃO para:

a) CONDENAR o Autor/Reconvindo a pagar ao Réu/Reconvinte todas as despesas fixas apontadas no relatório em anexo, respeitada sua cota- parte na utilização do empreendimento;

b) Se eventualmente condenado a ressarcir algo ao Autor/Reconvindo, que tal valor seja COMPENSADO com a indenização acima;

c) Condenar o Autor/Reconvindo nos ônus de sua sucumbência, ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, estes arbitrados conforme sempre justo critério de V. Exa. (art. 85, § 8o CPC/15), em observância ao princípio da causalidade, fixados em valor apto a remunerar dignamente o trabalho dos doutos advogados (art. 133 da CF/88);”

Não há em que se falar em condenação do Requerente, em custas e honorários, ou ainda, compensação, ao passo que nada lhe foi pago desde a saída do mesmo da empresa Requerida, ficando impugnado tal pleito.

DA MÁ-FÉ ALEGADA

Não em que se falar em má-fé do Requerente ao passo que em nenhum momento escondeu a existência de uma ação trabalhista na qual foi reconhecida uma sociedade de fato, e admitida naquela contestação por essa mesma Requerida.

O Requerente ingressou com uma ação trabalhista, pleiteando entre outras verbas, a anotação em sua CTPS, e reconhecimento de vínculo trabalhista.

Os autos de no 0010793-60.2019.5.03.0151, fora distribuído na Vara Federal do Trabalho de S.S.Paraíso, a qual, não reconheceu o vínculo de emprego, e sim sociedade de fato , conforme v. acórdão, e ainda narrado pelas testemunhas do aqui Requerido e conforme ainda versa sua Contestação.

Narrando os fatos, insta salientar que o Requerente, no início de 2018 foi procurado pelos antigos proprietários da empresa Eddy Pizzas (Focaccia Foods), para que o mesmo assumisse a parte da hamburgueria que seria instalada na pizzaria, que não existia antes.

A época dos fatos, foi prometida a sociedade de 50% da parte da hamburgueria do restaurante, dividindo se os lucros e dividendos.

Com a venda da empresa em 2019, o Reclamante nada recebeu dos antigos proprietários, ou dos novos. Ato contínuo, com o adveio dos novos donos, sua remuneração caiu para 35% do lucro com a parte de hambúrgueres.

Como noticiado desde a inicial e contestação (autos de no 0010793- 60.2019.5.03.0151, conforme anexo), é incontroverso que o autor é, ou era, proprietário de um restaurante (América Hamburgueria), e firmou com a

empresa "Eddy Pizzas" verdadeira sociedade/parceira comercial para unificação dos negócios desenvolvidos, com divisão dos lucros, 50% para cada.

Consta ainda daqueles autos

"no dia 03/04/2018, iniciou-se a nova jornada do Reclamante na Empresa Reclamada, como gerente geral da parte de hambúrgueres, saindo de sua antiga e própria empresa. Com a venda da empresa em 2019, o Reclamante nada recebeu dos antigos proprietários, ou dos novos (...). Ato contínuo, com o adveio dos novos donos, sua remuneração caiu para 35% do lucro com a parte de hambúrgueres".

Patente que se tratava de sociedade de fato, evidenciada pelo depoimento pessoal do próprio reclamante (Ata, id. 94de870, grifei, daqueles autos):

" não utilizava uniforme; o setor burger funcionava dentro da pizzaria , que tinha ainda os setores pizza, esfiha, japa, grill, batata; o depoente levantava os valores dos produtos que eram utilizados no preparo dos sanduíches e a reclamada fixava o preço final; o depoente era responsável pela produção, criação de receitas ; (...) o depoente elaborava o cardápio , que era autorizado pela empresa; o depoente comprava alguns dos ingredientes; outros, fazia pedido por escrito para o encarregado, que enviava ao setor em Ribeirão Preto, para que este efetuasse as compras; tomava conta do setor, que tinha 2 funcionários (...); o treinamento destes funcionários foi efetuado pelo depoente ; não havia fixação de horário pela reclamada , era flexível; (...)" .

Confirma-se o afirmado pelo aqui Requerido naqueles autos, também em depoimento pessoal, no sentido de que "quando assumiram a pizzaria o reclamante já era sócio do antigo proprietário , já tinha uma parceira ; continuaram a parceria, com o reclamante sócio da área de burger ; (...) o acerto era feito semanalmente, o pagamento era de 50% do lucro do setor burger, já abatidas as despesas com insumos e folha de pagamento (...)".

O depoimento da primeira testemunha empresária, do então Reclamado, aqui Requerido, que confirma com robustez a tese defensiva:

"trabalhou no escritório da pizzaria de abril de 2017 até o janeiro deste ano; com a mudança de proprietário da empresa, foi readmitido em março deste ano; também trabalhou na pizzaria antes de 2017; o reclamante começou em abril de 2018, pelo que recorda; o escritório funciona em local diferente da pizzaria; o

pagamento ao reclamante era feito semanalmente, às quartas-feiras; o pagamento considerava a venda bruta, deduzidas as despesas relacionadas ao lanche, inclusive com funcionários; o valor final era" meiado "entre o reclamante e a reclamada; o valor era variável, a depender das vendas; o reclamante pagava os funcionários do setor burger (...); nunca presenciou o reclamante contratando funcionários, mas sabe que é ele quem contratava porque o próprio reclamante lhe dizia; como o reclamante não arcava com as despesas fixas (energia, água), com a mudança na propriedade, ocorrida março de 2019, o percentual recebido pelo reclamante foi reduzido, a partir de maio de 2019, de 50% para 35% do valor líquido; (....)".

A segunda testemunha conduzida pelo réu, por seu turno, corroborou que "foi contratado pelo reclamante ; recebia o pagamento do reclamante ; o reclamante não recebia ordens de funcionários da pizzaria; que o reclamante era seu patrão e sócio da pizzaria ; que o registro na sua CTPS foi feito através da pizzaria pois o reclamante não possui CNPJ".

Sedimentando vez por todas a questão, noticiou a terceira testemunha arrolada pelo aqui Requerido:

"trabalha na pizzaria como gerente faz 2 anos e 6 meses; o reclamante fixava os preços dos hamburgueres; não precisava de autorização; (...) o depoente é gerente da pizzaria mas não gerenciava a hamburgueria pois o reclamante não aceitava nenhuma sugestão; gerencia os setores de batata e de grill; teve baixa na CTPS quando ocorreu a mudança na propriedade; não ficou sem trabalhar neste período; o reclamante não ia à pizzaria todos os dias; o reclamante comparecia na hamburgueria de 3 a 4 vezes na semana, no horário de funcionamento da hamburgueria; nos outros dias o reclamante ia lá durante o dia levar os produtos".

Ressalta-se que foi oferecida a quantia de R$ 00.000,00“ por serviços prestados” em 4 cheques, conforme documento anexo, recusados à época, e até hoje, ao passo que a APURAÇÃO DE HAVERES de uma sociedade com a Requerida, sobre 50% do setor de hambúrgueres, valha muito mais que a proposta realizada.

Corroborando ainda, com todo elucidado, a própria Requerida informa em sua contestaçãoin verbis ”, que o Requerente era sócio o tempo todo.

“O reclamante era sócio de fato, inclusive com participação na sociedade de fato. Cumpre esclarecer que sócio é aquele que contribui para a formação da sociedade, participa da formação do capital social e das perdas sociais, a verdadeira sociedade pressupõe gestão do negócio com autonomia e desenvoltura própria daqueles que têm em comum a affectio societatis, assim entendida como a vontade ou animus de constituir uma sociedade.

A ausência de instrumento de contrato social, devidamente registrado, não impede o reconhecimento da existência da Sociedade de Fato, negócio jurídico que pode ser reconhecido através de ação própria ( Ação de reconhecimento de sociedade de Fato) geralmente patrocinada pelo sócio que se sentir prejudicado.

Portanto, Exa. se o reclamante se sentiu prejudicado, esse é o caminho que deveria seguir AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO perante a justiça comum cível, e não movimentar esta justiça especializada, que não tem competência em razão da matéria para julgar tal ação.”

O fato de o Requerente perseguir seu direito, requerendo indenização pelo que passou com a Requerida não argumento algum para comprovar a ma-fé.

DOS DOCUMENTOS JUNTADOS

Os documentos apresentados pelo Requerido COMPROVAM O DIREITO PERSEGUIDO PELO REQUERENTE, a não ser os já impugnados relativos a situação econômica do mesmo.

Foram colacionados inúmeros recibos diversos que não condizem com a demanda, ficam impugnados, devendo ser excluídos dos autos.

Os recibos de fechamento do setor burguer, são os mesmo colacionados pelo Requerente, devendo servir como base para apuração de cálculo através de perícia contábil.

Frisa-se que tais documentos de fechamento constam a % do Requerente.

CONCLUSÃO

Por derradeiro, fica impugnada toda Contestação, bem como Contestado a Reconvenção/Pedido Contraposto, reafirmando os pedidos apresentados na peça Exordial, pretendendo o julgamento procedente in totum.

E finalmente, para FULMINAR de vez com as pretensões do Requerido, todas suas alegações não deverão merecer conhecimento, uma vez que nenhum documento, ou prova que corrobora com o argumentado, requerendo por final, realização de perícia contábil para apuração dos haveres.

Neste Termos, Pede e Espera Deferimento.

São Sebastião do Paraíso, 16 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF