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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.12.0001

Contestação - TJMS - Ação Área de Preservação Permanente - Ação Civil Pública - de Ministério Público Estadual contra Estado de Mato Grosso do Sul

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DA COMARCA DE CAMPO GRANDE - MS.

EMENTA: ÁREA URBANA CONSOLIDADA. IRRETROATIVIDADE DE LEI. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NO CASO CONCRETO. LOTEAMENTO RESIDENCIAL APROVADO EM 03/03/1983 CONFORME PROCESSO MUNICIPAL 6017/1983.

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileiro, casado, autônomo, inscrito no CPF nº 000.000.000-00, domiciliado em Campo Grande/MS, com endereço à EndereçoCEP 00000-000, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado que ao final assinam apresentar CONTESTAÇÃO nesta ação que lhe move o Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, conforme razões adiante expostas:

I. SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se de Ação Civil Pública por Danos Ambientais c/c Obrigações de fazer e não-fazer por supostos danos ambientais no Endereço, da quadra 18, do Loteamento Jardim Auxiliadora, devidamente aprovado pelos órgãos competentes a aproximadamente trinta anos.

Pretende, em suma, que seja reconhecida que a residência do requerido fora construída em área de preservação permanente, mais especificamente em faixa marginal de vereda e, portanto, pretende a demolição da casa do requerido, além de outras obrigações relativas à conservação ambiental.

Com a devida vênia, A PRESENTE AÇÃO É MANIFESTAMENTE ABSURDA!

Em síntese, o MP sustenta que, com a reforma do Código Florestal, a área em que o autor construiu sua edificação é uma área de preservação permanente, razão pela qual sua única residência deve ser demolida, desconsiderando que estamos diante de uma residência construída em um loteamento aprovado pela Administração Municipal em 03/03/1983 (conforme Processo n. 6017/1983).

De qualquer forma, antes de voltarmos a tratar da impossibilidade de que seja determinada, neste processo, a demolição do imóvel residencial do requerido, construído em loteamento devidamente aprovado pelo Município antes mesmo da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, passamos à análise acerca dos fundamentos da pretensão autoral.

II. DA REALIDADE FÁTICA

II.1) IMÓVEL PERTENCENTE AO LOTEAMENTO JARDIM AUXILIADORA

Trata-se de imóvel que compõe loteamento Endereço/1983, aprovado em 03/03/1983, sendo certo que a região é composta por diversos loteamentos, dos quais o mais antigo é o Loteamento Morumbi Secção B (Processo n. 5263/1963, aprovado em 25/10/1963).

Ademais, o referido lote de terreno está situado a mais de 30 (trinta) metros de distância do curso d’água do Córrego Bandeira, destacando que o mesmo possui menos de 10 (dez) metros de largura e, portanto, não se trata de Área de Preservação Permanente .

Além disso, é importante destacar que analisando a imagem à fl. 08 do laudo de vistoria (fls. 73 deste processo), verifica-se que ao invés de tomar como base o leito regular do córrego para definição da faixa marginal a ser considerada APP, fora considerada que a faixa marginal tem origem de uma vereda , a qual se estenderia do leito regular do Córrego Bandeira até próximo ao asfalto.

Ocorre que a região do Córrego Bandeira foi submetida à intervenções realizadas pela Prefeitura Municipal de Campo Grande, inclusive muito anteriores inclusive à Constituição Federal de 1988, uma vez que o loteamento mais recente é datado de 1983, sendo que o mais antigo é datado de 1963, conforme levantamento realizado pela Prefeitura Municipal.

Aliás, tanto a Carta Geotécnica do Município, quanto a Lei Complementar nº 186/2011 expressamente autoriza o uso e ocupação, além do parcelamento do solo no imóvel, uma vez que se trata os lotes do notificado não estão inseridos em ZEIA (Zona Especial de Interesse Ambiental) .

No caso, eventual acúmulo de água é decorrente exclusivamente das obras de infraestrutura realizadas pela Prefeitura Municipal, sendo certo que ainda que se considerasse que a margem do Córrego Bandeira possui uma vereda, ainda assim a residência do requerido está à uma distância superior a 50 (cinquenta) metros, conforme adiante será demonstrado.

II.2) ESCLARECIMENTOS ACERCA DA REGIÃO

Ao contrário do que faz crer o laudo de vistoria, especificamente a última imagem a qual fora atribuída a legenda "Imagem da localização da área", o imóvel situado em área de preservação permanente, sendo certo que os acúmulos de água, tanto para o lado da quadra onde está inserida o imóvel do autor, quanto ao lado do Córrego Bandeira não existiam em 2002, conforme foto de satélite abaixo:

(Imagem 01: Google Earth - 03/Abril/2002)

Imagem não disponível

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Conforme se verifica na Imagem 01, antes da realização das obras pela Prefeitura Municipal de Campo Grande, existia apenas uma vegetação nativa na margem do Córrego Bandeira, sendo certo ainda que a distância entre a residência do requerido e a área aproximada do leito regular do córrego é superior a 65 (sessenta e cinco) metros, o que fica evidente ao analisar a próxima imagem, datada de 09/Julho/2002:

(Imagem 02: Google Earth - 09/Julho/2002)

Imagem não disponível

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Conforme se verifica, justamente em razão da rua (não pavimentada) que corta o leito do córrego é que há um acúmulo maior de água, mas decorrente da interrupção do leito regular do córrego, e não do fato de se tratar de uma suposta vereda.

Tal problema fora solucionado posteriormente quando da intervenção, novamente da Prefeitura Municipal de Campo Grande, que resolveu canalizar o Córrego Bandeira no trecho em que era cortado pela via não asfaltada, o que pode ser verificado pelo menos a partir de Outubro/2009:

(Imagem 03: Google Earth - 08/Outubro/2009)

Imagem não disponível

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Ademais, na referida imagem verifica-se claramente que da área úmida, que não deve ser confundida com vereda, há uma distância superior a 54 metros até a residência do requerido, devendo ser destacado que nos termos do art. , inciso XI, da Lei Federal nº 12.651/2012 a faixa marginal é medida do espaço permanentemente brejoso , ficando evidente pela imagem acima que ainda que fosse considerada vereda, ainda assim o imóvel estaria a uma distância superior a 50 (cinquenta) metros.

Por fim, verifica-se, pelo cotejo entre as imagens acima e a adiante apresentada, que a verdade é que a área do entorno do Córrego Bandeira, entre as duas Endereçoo que ocorreu provavelmente pelas obras realizadas pela própria Prefeitura Municipal de Campo Grande, e não pelo requerido.

(Imagem 04: Google Earth - 07/Dezembro/2015)

Imagem não disponível

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A suposta vereda nada mais é do que o acúmulo de água por problemas de drenagem da obra realizada pela Prefeitura, na medida que fica evidente que não há vazão suficiente, resultando em acúmulo de água antes da rotatória, todavia, tal acúmulo ocorre apenas sazonalmente, além de que decorrentes da antropização da região.

III. IMÓVEL NÃO SITUADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

III.1) ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE SEGUNDO O NOVO CÓDIGO FLORESTAL

Antes da entrada em vigor do Código Florestal de 2012, as áreas de preservação permanente eram, em síntese, a faixa marginal ao longo dos rios e cursos d’água, conforme dispõe o art. da revogada Lei Federal nº 4.771/1965. Ademais, desde a Lei nº 7.803/1989 podemos afirmar com plena convicção que a competência para tratar de áreas de preservação permanente em área urbano é dos Municípios, que o faz em seus respectivos Planos Diretores.

Contudo, o Código Florestal de 2012 inseriu o conceito de veredas, que vem sendo utilizado de forma equivocada pelos agentes fiscais do meio ambiente, especialmente na região do Córrego Bandeira .

Antes de prosseguir, precisamos destacar os principais conceitos encontrados no Código Florestal de 2012, especialmente aqueles previstos nos incisos do art. do referido diploma legal:

"XII - vereda: fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com a palmeira arbórea Mauritia flexuosa - buriti emergente, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo- herbáceas; (Redação pela Lei nº 12.727, de 2012).

(...)

XVII - nascente: afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água;

XVIII - olho d’água: afloramento natural do lençol freático, mesmo que intermitente;

XIX - leito regular: a calha por onde correm regularmente as águas do curso d’água durante o ano;

XX - área verde urbana: espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município, indisponíveis para construção de moradias, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais;

XXI - várzea de inundação ou planície de inundação: áreas marginais a cursos d’água sujeitas a enchentes e inundações perió dicas;

XXII - faixa de passagem de inundação: área de várzea ou planície de inundação adjacente a cursos d’água que permite o escoamento da enchente; (...)

XXV - áreas úmidas: pantanais e superfícies terrestres cobertas de forma periódica por águas, cobertas originalmente por florestas ou outras formas de vegetação adaptadas à inundação; (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012)."

Desses diversos conceitos, é importante destacar que são consideradas Áreas de Preservação Permanente (APP) apenas as veredas, nascentes, olho d’água e leito regular do rio, inclusive as suas respectivas faixas marginais quando aplicável.

No caso em tela, não estamos diante de um vereda, mas sim de leito regular do Córrego Bandeira e, no máximo, sua área adjacente que poder ser entendida como uma várzea de inundação , todavia, esta última decorrente da intervenção humana por obras do Município, e não por aspectos naturais.

Portanto, não há que se falar em APP no caso concreto, todavia, passamos à análise mais detalhada de cada uma das categorias de APP segundo o Código Florestal.

III.2) FAIXAS MARGINAIS DE CURSO D’ÁGUA NATURAL PERENE E INTERMITENTE

O art. , inciso I, da Lei Federal n. 12.651/2012, dispõe sobre as Áreas de Preservação Permanente do tipo faixas marginais de cursos d’água, senão vejamos:

"Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

I - as faixas marginais de qual quer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Incluído pela Lei nº 12.727, de 2012).

a) 30 (trinta) metros , para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura;

b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;"

No caso do Córrego Bandeira, o curso d’água é inferior a 10 (dez) metros de largura 1 e, portanto, a faixa marginal de APP é de 30 (trinta) metros, sendo certo que o imóvel em questão, assim como todo o loteamento, situa-se à uma distância superior a 50 (cinquenta) metros de distância do Córrego Bandeira .

Portanto, não há que se falar em Área de Preservação Permanente com fundamento no art. da Lei Federal n. 12.651/2012, pois além de se tratar de legislação muito posterior à aprovação do loteamento, não cria qualquer restrição ao imóvel em questão.

III.3) INEXISTÊNCIA DE NASCENTES OU OLHOS D’ÁGUA

Prosseguindo, convém destacar que o art. 4º, incisos IV e XI, da Lei Federal

n. 12.651/2012, classifica como Áreas de Preservação Permanente as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, se não vejamos:

"Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

(...)

IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros;"

Quanto aos conceitos, o art. da Lei Federal n. 12.651/2012 assim dispõe:

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(...)

XVII - nascente: afloramento natural do lençol freático que apresenta perenidade e dá início a um curso d’água;

XVIII - olho d’água: afloramento natural do lençol freático, mesmo que intermitente;"

No caso em tela, não há que se falar em existência de nascente ou olho d’água, uma vez que não estamos diante de qualquer afloramento natural do lençol freático , mas sim de potencial represamento artificial decorrente das obras de pavimentação e drenagem realizadas pela Prefeitura Municipal no Complexo Bandeira e, portanto, formado por ação antrópica, cuja drenagem foi igualmente realizada pela Prefeitura Municipal.

Portanto, estamos diante de verdadeira obra de canalização e drenagem, sendo que (i) houve substituição do solo para pavimentação do complexo bandeira, (ii) dando origem à um potencial represamento parcial de água, de origem artificial e antrópica, (iii) e que foi solucionado pela drenagem e canalização da própria obra do Complexo Bandeira.

Tanto é verdade que a Carta Geotécnica deixa clara a localização das duas nascentes mais próximas ao imóvel, que estão a uma distância considerável dos lotes de terreno do notificado, além de que as nascentes, ao contrário da área do notificado, estão devidamente identificadas no Anexo II, Planta 05, da Lei Complementar nº 186/2011, não havendo que se falar em área de preservação permanente no local.

III.4) INEXISTÊNCIA DE VEREDA

Por fim, há que esclarecer que não estamos diante de vereda, cuja conceituação está prevista no art. , XII, do Código Florestal, in verbis :

"XII - vereda: fitofisionomia de savana, encontrada em solos hidromórficos, usualmente com a palmeira arbórea Mauritia flexuosa - buriti emergente, sem formar dossel, em meio a agrupamentos de espécies arbustivo-herbáceas ;"

Em momento algum no laudo de vistoria há a demonstração de existência de vereda na região, em especial de qualquer palmeira arbórea (buriti emergente), razão pela qual eventual área úmida, quando muito, nada seria além de uma várzea de inundação que nada mais é do que a área marginal a um curso d’águ a, que não é considerada APP senão aquela dentro da faixa marginal a que se refere o art. , inciso I, do Código Florestal de 2012.

Analisando tanto a região do imóvel, quanto a região próxima ao Córrego Bandeira, não há outra conclusão a não ser que a região não apresenta características de veredas, uma vez que embora o solo da região seja hidromórfico, não há qualquer característica fitofisionomica e geomorfológica que caracterize a área como vereda .

Ora, a Carta Geotécnica para Ocupação Urbana de Campo Grande, datada de 1991, e atualizada até 1994, verifica-se claramente que todo o loteamento em que se situa o imóvel em questão está situado fora de "área em permanente estado de saturação com ocorrência de terrenos alagadiços" , uma vez que o imóvel está situado na Unidade Homogênea I, enquanto que as áreas úmidas são classificadas como Unidades Homogêneas IV .

No caso em tela, o imóvel em questão está sujeito a "alagamentos localizados em função das dificuldades de escoamento das águas pluviais e servidas nas áreas urbanizadas de baixa declividade (menor que 3%)" , mas não sujeita à "ocorrência de enchentes e inundações constantes" , como ocorre exclusivamente nas margem do Córrego Bandeira, nos termos das características de Geotecnia previstas na referida Carta Geotécnica.

Ademais, as "áreas com concentração de fluxo de águas superificiais e/ou aflorante de águas subsuperificiais" estão devidamente destacadas na Carta Geotécnica, compondo as Unidades Homogêneas V, que não é o caso do imóvel em questão.

Aliás, além de não se tratar de vereda, sequer seria possível falarmos em várzea ou área úmida no imóvel em questão, uma vez que eventual inundação ou enchente decorrente do transbordamento do Córrego Bandeira não poderia transpor a Avenida Nome, não atingindo portanto o imóvel do autor.

III.5) LOTE SITUADO PRÓXIMO À ÁREA VERDE URBANA

Por fim, há que se esclarecer que o Córrego Bandeira, bem como seu entorno, não pode sequer ser considerado área de preservação permanente, uma vez que estamos diante de área verde urbana , tal como define o Novo Código Florestal:

"XX - área verde urbana: espaços, públicos ou privados, com predomínio de vegetação, preferencialmente nativa, natural ou recuperada, previstos no Plano Diretor, nas Leis de Zoneamento Urbano e Uso do Solo do Município, indisponíveis para construção de moradias, destinados aos propósitos de recreação, lazer, melhoria da qualidade ambiental urbana, proteção dos recursos hídricos, manutenção ou melhoria paisagística, proteção de bens e manifestações culturais;"

Ora, não há que se discutir se estamos diante de área preservação permanente, vereda, ou qualquer outro tipo legal específico, uma vez que estamos diante de área urbana consolidada, tanto é que entre o leito do córrego e a residência do requerido

Portanto, diante de todo o exposto, nos resta concluir que não estamos diante de área de preservação permanente, nem mesmo áreas úmidas (várzeas), na medida em que eventual alagamento na região entre a Rua Nome-Laburú e Avenida Nomesomente pode advir de (i) problemas de drenagem decorrentes da obra realizada no Complexo Bandeira, (ii) originado de acúmulo de águas pluviais em razão de barreira artificial decorrente de antropização (substituição de solo para urbanização, asfaltamento e drenagem), destacando ainda que tais ocorrências são meramente teóricas, uma vez que o sistema de drenagem implantado pela Prefeitura Municipal impede tais ocorrências.

IV. CONSIDERAÇÕES SOBRE ÁREAS CONSOLIDADAS

Por fim, ainda que estivéssemos diante de área de preservação permanente, o que não é o caso, conforme fundamentação já apresentada, ou ainda com base na Carta Geotécnica anexa, é certo que estamos diante de áreas consolidadas e, como tal, há que se observar que o Novo Código Florestal tem nítido objetivo de regular questões futuras, tanto é que dá segurança jurídica à ocupação humana em áreas consolidadas , ainda que se trate de APP.

V.1. ÁREA CONSOLIDADA DESTINADA À ATIVIDADE RURAL

Primeiramente, caso seja reconhecida a aplicação do Código Florestal para as áreas urbanas, ou ainda que o imóvel estaria situado em Área de Preservação Permanente, ainda assim há que se dar plena validade à dispensa legal de regularização de áreas consolidadas.

Conforme arts. 61-A, 64 e 65, nas Áreas de Preservação Permanente consolidadas até 22 de junho de 2008, é permitida a manutenção das atividades até então existentes. A título exemplificativo, vejamos o art. 61-A, § 1º, da Lei Federal n. 12.651/2012:

"Art. 61-A. Nas Áreas de Preservação Permanente, é autorizada, exclusivamente, a continuidade das atividades agrossilvipastoris, de ecoturismo e de turismo rural em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008.

§ 1º Para os imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 5 (cinco) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente da largura do curso d ́água."

Para o Município de Campo Grande, 1 (um) módulo fiscal corresponde a 15 (quinze) hectares, o equivalente a 150.000 m 2 , área muito inferior ao do lote do terreno do requerido, sendo que tais casos, a recomposição das respectivas faixas marginais deve ser de apenas 5 (cinco) metros. Ademais, destaca-se que entre a borda da calha do leito regular do Córrego Bandeira, até o imóvel do requerido, existe uma distância muito superior aos 5 (cinco) metros exigidos, além de que referida área é da própria Prefeitura Municipal de Campo Grande.

Ademais, destaca-se que o art. da Lei Federal n. 12.651/2012 autoriza o acesso às Áreas de Preservação Permanente, ainda que fosse o caso, para a realização de atividades de baixo impacto ambiental, senão vejamos:

"Art. 9º É permitido o acesso de pessoas e animais às Áreas de Preservação Permanente para obtenção de água e para realização de atividades de baixo impacto ambiental ."

Por fim, é importante destacar que o tratamento jurídico dado às áreas urbanas, destinadas à habitação e desenvolvimento social da cidade, não podem sofrer restrições maiores do que as áreas rurais, especialmente por estas últimas serem destinadas à exploração de atividades econômicas e, portanto, individuais, ao contrário das áreas urbanas, destinadas à interesses sociais e coletivos.

V.2. DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL

Prosseguindo, há que se destacar que a intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente é permitida pelo Código Florestal, conforme se depreende do art. da Lei Federal n. 12.651/2012:

"Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei."

Como se verifica no supracitado dispositivo legal, o Código Florestal não proíbe a utilização de Áreas de Preservação Permanente, mas sim impõe condições para sua utilização, em especial quanto ao atendimento às funções de interesse social e utilidade pública , destacando o art. , IX, do Código Florestal, que assim trata de interesse social :

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

(...)

IX - interesse social:

a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas;

b) a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área;

c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei;

d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009;

e) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade;

f) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;

g) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio , quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal;

Portanto, verifica-se que ainda que o imóvel estivesse situado em Área de Preservação Permanente, o que não é o caso, por certo é que a utilização do mesmo não é proibida, muito pelo contrário, é permitida justamente por se tratar de área já consolidada destinada a atender interesse social, pois se trata de imóvel residencial, destacando-se novamente que se trata de loteamento aprovado desde 09/03/1983, sendo que o requerido reside no imóvel desde 1992!

V.3. DA SITUAÇÃO FÁTICA E JURÍDICA DO IMÓVEL DO REQUERIDO

Restando claro que a possibilidade de ocupação de Área de Preservação Permanente, ainda que o imóvel estivesse situado em tal área, o que não é o caso, há que se destacar que sequer há que se falar em necessidade de regularização.

Segundo o inciso XXVI, do art. , da Lei n. 12.651/2012, área urbana consolidada é aquela que se refere o inciso II, do caput, do art. 47 da Lei n. 11.977/2009, que assim dispõe:

"Art. 47. Para efeitos de regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se:

I - área urbana: parcela do território, contínua ou não, incluída no perímetro urbano pelo Plano Diretor ou por lei municipal específica;

II - área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais urbanas;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; ou

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;"

Como se verifica, para fins de possibilitar a regularização fundiária de assentamentos urbanos, ou seja, para fins aprovação de loteamento urbano, o que já fora realizado pela Prefeitura Municipal, se faz necessário que existam alguns equipamentos de infraestrutura implantados, que no caso do imóvel do requerido, preenche todos os requisitos do inciso II, do art. 47, da Lei n. 11.977/2009.

Portanto, caso estivéssemos diante de loteamento irregular, ainda assim seria possível a regularização fundiária ante o preenchimento dos requisitos legais e, uma vez que trata-se de loteamento regular e aprovado, o imóvel do requerido está em conformidade com a legislação urbanística e ambiental, não havendo qualquer irregularidade.

VI. DA ILEGALIDADE DA PRETENSÃO DE DEMOLIÇÃO DA RESIDÊNCIA DO REQUERIDO

Por fim, sob o argumento de que a residência do requerido estaria construída em APP, o Ministério Público Estadual pretende impor ao mesmo o ônus de demolir sua própria residência, obrigação está além de ilegal, manifestamente absurda.

Primeiro há que se esclarecer que a jurisprudência citada pelo MP trata de desmembramento e loteamento irregular , bem como autorização ou licença ambiental tácita, ou seja, autorização pela omissão. Por outro lado, o caso concreto trata de loteamento urbano regular , aprovado desde 1983 segundo a legislação ambiental vigente à época, não havendo dúvidas de que não estamos diante de obra construída irregularmente!

Além do mais, não estamos falando de casas de veraneio, mas sim de residência inserida dentro do perímetro urbano, conforme Loteamento Urbano aprovado pela Prefeitura Municipal em 1983!

Ora, a pretensão da autor viola diversos preceitos constitucionais, em especial os incisos XXII, XXIV, XXXVI, XXXIX, XL e LIV, todos do art. da Constituição Federal, in verbis :

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro , ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

VI.1. DA MODIFICAÇÃO NO CONCEITO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

Ainda que se admita que o imóvel do requerido está construído em faixa marginal de vereda, é importante destacar que antes da entrada em vigor do Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), vereda não estava prevista no Código Florestal como área de preservação permanente.

Segundo o Código Florestal então vigente (Lei nº 4.771), era considerado APP tão somente a faixa marginal ao longo dos rios ou curso d’água, sendo que referida faixa marginal correspondia inclusive a apenas 30 (trinta) metros.

Importante destacar que referido diploma legal já era vigente quando da aprovação do Loteamento Jardim Auxiliadora, não havendo qualquer alegação do Ministério Público acerca de qualquer irregularidade à época de sua aprovação .

Nesse sentido, não restam dúvidas de que estamos diante de novas exigências impostas pelo Poder Público, exigências estas que não eram vigentes, seja à época da aprovação do loteamento, seja quando o imóvel fora construído, de forma que a Constituição Federal veda a aplicação de tais restrições agora, sob pena de violação ao direito adquirido.

Portanto, uma vez que estamos diante de modificação no conceito de APP e, portanto, de nova obrigação, há que se aplicar a vedação prevista nos incisos XXXVI, XXXIX e XL, todos do art. da Constituição Federal.

VI.2. DA INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PARA DESAPROPRIAÇÃO

Prosseguindo, restando claro que estamos diante de inovação legal que criou restrição que inexistia, seja à época da aprovação do loteamento, seja à época da edificação da residência do requerido, há que se observar o inciso XXIV do art. da Constituição Federal, in verbis :

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro , ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Ora, a pretensão autoral é justamente obrigar o requerido a destruir sua residência e, em seguida, cumprir diversas obrigações de preservação ambiental, alterando totalmente a destinação de seu imóvel urbano residencial.

Aqui não se pretende analisar se estamos diante de necessidade ou utilidade pública, mas é certo que para que a pretensão autoral possa prosperar, primeiramente se faz necessário uma justa a prévia indenização em dinheiro, desapropriando o imóvel do requerido.

Aliás, a jurisprudência é uníssona quanto à necessidade de desapropriação quando diante de uma limitação ao direito de propriedade imposto por lei, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - AÇÃO DE NATUREZA REAL - PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR - INTERESSE DE AGIR - LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE - DEL 10.251/77 - INDENIZABILIDADE - VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL NÃO CONFIGURADA - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO - PRECEDENTES. - Os proprietários de imóveis com restrição ao direito de uso por imposição legal, têm direito à indenização pelo desfalque sofrido em seu patrimônio, ocupado pelo Poder Público . - A ação de desapropriação indireta é de natureza real, não se expondo à prescrição qüinqüenal. - Não basta a alegação de violação à lei federal, com a simples indicação do preceito legal violado, impondo-se a exposição de argumentação em abono da tese sustentada pelo recorrente, sem o que inviável a apreciação do pleito pelo julgador. - Para que se tenha por comprovado o dissídio pretoriano alegado os paradigmas colacionados devem apreciar, rigorosamente, o mesmo tema abordado do acórdão recorrido, dando-lhes soluções distintas. - Desatendidas as determinações legais e regimentais para demonstração da divergência jurisprudencial, tem-se por não configurado o dissenso interpretativo invocado. - Recurso não conhecido.

(STJ - Resp: 94152 SP 1996/00000-00, Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Data de Julgamento: 25/08/1988, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 23.11.1998 p. 161 RSTJ vol. 117 p. 274) "

Ora, a ilegalidade no caso concreto é ainda mais flagrante ao se analisar que estamos diante de pretensão de limitação ao direito de propriedade fundada em interpretação equivocada da legislação ambiental.

Destaca-se ainda que caso seja reconhecido como APP apenas parte do imóvel, mais especificamente a frente do lote, a parte remanescente do lote de terreno teria sua utilização inviabilizada, uma vez que não haveria saída pela frente do imóvel para a via urbana.

Portanto, sob pena de violação à diversos preceitos constitucionais, em especial pela necessidade de prévia indenização para eventual desapropriação, que é a verdadeira consequência pretendida pelo autor (demolição da residência do requerido), bem como impossibilidade de prejudicar o direito adquirido, uma vez que estamos diante de situação consolidada, a improcedência desta ação é medida que se impõe.

VII. REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer-se à Vossa Excelência que sejam julgados improcedentes todos os pedidos da exordial.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente pela juntada de levantamentos técnicos, processos administrativos, bem como pela realização de prova pericial, além de outras provas a serem requeridas no momento oportuno.

Requer-se, por oportuno, que seja oficiado à Prefeitura Municipal de Campo Grande/MS para que traga aos autos (i) cópia integral do Processo Administrativo nº 6.017/1983, relativo ao Loteamento Jardim Auxiliadora, aprovado em 03/03/1983, bem como (ii) a Carta Geotécnica do Município de Campo Grande/MS.

Pede deferimento.

Campo Grande/MS, 08 de maio de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF