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13 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Devolução contra Construtora Calper

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR TERCEIRO VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

CONSTRUTORA CALPER LTDA. e TC NEXUS I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA . ambas já devidamente qualificadas nos autos do processo em epígrafe, movido por Nomee outro , vem, por seus advogados infra-assinados, apresentar contrarrazões ao recurso especial de fls. 1569/1584, nos termos das razões anexas, cuja juntada se requer.

Nestes termos

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Razões das Recorridas,

I – DA TEMPESTIVIDADE

1. A intimação tácita para apresentação de contrarrazões

ocorreu em 07.04.2021, quarta-feira, consoante certidão de fls. 1594.

2. Assim, o prazo de 15 (cinco) dias úteis para contrarrazões

(art. 219 e 1.019, II do CPC) teve início em 08.04.2021, quinta-feira, e chegará a termo final em 28.04.2021, quarta-feira.

3. Inequívoca, pois, a tempestividade desta resposta.

II – DA SÍNTESE DA DEMANDA

4. Trata-se de ação em que os autores, ora recorrentes,

pleitearam inicialmente, a resilição do contrato firmado entre as partes, juntamente com a restituição dos valores pagos referente à unidade 1222 do Bloco 04 do empreendimento Nexus Hotel.

5. Ato contínuo, muito embora todos os argumentos e provas

apresentados pelas ora recorridas nos autos, o juízo de piso julgou o pleito autoral parcialmente procedente, nos termos a seguir:

“(...) DISPOSITIVO Pelo exposto, em cognição exauriente, resolvo o mérito da demanda, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para RESCINDIR o contrato havido entre as partes e CONDENAR os réus, solidariamente, a restituírem ao autor a integralidade dos valores pagos, valor a ser devidamente corrigido pela UFIR/RJ desde o desembolso e sobre o qual deverão incidir a multa contratual de 10 % (dez por cento), juros legais de 1% a.m. a partir da citação. JULGO IMPROCEDENTE o pedido de compensação por danos morais. Tendo em vista a sucumbência recíproca, as partes ratearão as custas, despesas processuais e taxa judiciária na proporção de 20% (vinte por cento) para o autor e 80% (oitenta por cento) para os réus, consoante disposto no artigo 86 do Código de Processo Civil.

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Condeno o réu, ainda, em honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, §§ 2o e 14 do Código de Processo Civil. Condeno o autor, por sua vez, em honorários advocatícios sucumbenciais que fixo em 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado estimado para compensação por danos morais, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 14 do Código de Processo Civil. Transitada em julgado, não sendo instaurada a fase de cumprimento de sentença, se cabível aguarde-se o prazo legal. Após, dêse baixa e arquivem-se. P.R.I”

6. Assim, foi interposto pelas ora recorridas, o recurso de

apelação de fls. 1370/1413, ao qual de forma completamente acertada, foi dado provimento em segunda instância, nos seguintes termos:

“(...) Diante da improcedência integral do pedido, a autora deve suportar os ônus da sucumbência, custas e honorários estabelecidos na sentença. Por todo o exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença no capítulo que julgou procedente os pedidos de rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes reconhecendo o inadimplemento das rés, e afastar a condenação destas ao pagamento de perdas e danos, imputando a autora de forma integral os ônus da sucumbência.”

7. No entanto, os ora recorrentes de insurgem quanto ao

acordão acertadamente proferido em fls. 1537/1543 através de recurso especial, porém, conforme será demonstrado a seguir, as questões levadas à análise não merecem prosperar.

III - DAS RAZÕES PARA O DESPROVIMENTO DO RECURSO

III.1 - RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL – SÚMULA 07 DO STJ

8. Extrai-se dos autos que o recurso especial tem como

fundamento para sua interposição a alínea a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição da Republica Federativa do Brasil, por suposta violação aos artigos 29, 47 e 53 da Lei 8.078/90, bem como ao Enunciado de Súmula no 543 do STJ.

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9. No entanto, verifica-se sem qualquer dificuldade que a pretensão da recorrente é apenas a rediscussão das decisões proferidas nas instâncias ordinárias, o que é vedado pela legislação processual brasileira , daí a ausência de um dos pressupostos precípuos de admissibilidade do presente recurso, conforme bem assevera a Súmula n.o 07 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a conferir:

Súmula n.o 07. Pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

10. Ademais, como se verifica das razões recursais, os recorrentes fazem meras alusões aos dispositivos legais supostamente violados, apontando entendimento doutrinário isolado e deixando de coligir embasamento jurisprudencial suficiente que corrobore sua tese.

11. Em consonância com entendimento majoritário, a ofensa a preceito infraconstitucional, para que autorize o recurso especial, há de ser “direta e frontal”, e no caso em tela, ainda que se admita haver alguma violação, e, frise-se, a recorrente não logrou em sequer indicá- la de maneira contundente.

12. Ante o exposto e diante de uma simples análise das razões recursais, deve ser julgado improcedente o presente recurso, por lhe faltar qualquer pressuposto de admissibilidade.

III.2 – MODALIDADE DE OBRA POR ADMINISTRAÇÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 58/62 DA LEI 4.591/64 E INAPLICABILIDADE DO

CDC

AUSÊNCIA DE ATRASO – MERA POSTERGAÇÃO APROVADA PELOS

PRÓPRIOS ADQUIRENTES

13. Neste campo, vale destacar que como já exposto e comprovado nos autos, a obra contratada no empreendimento em tela é por administração, seguindo os moldes dos Artigos 58 a 62 da Lei 4.591/64.

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14. Isso se dá, uma vez que o empreendimento NEXUS HOTEL & RESIDENCES é um empreendimento de destinação mista entre atividade hoteleira (apart hotel) e comercial, planejado e imaginado para permitir lucro aos seus investidores, ficando claro que os adquirentes fizeram um negócio esperando obter lucro, ainda que sabiamente exposto a riscos e prejuízos, sendo impossível a aplicação do CDC nos casos análogos ao discutido aqui, como o próprio STJ entendeu ao julgar o EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF.

15. E, como se sabe, Na construção por administração (art. 58 a 62), também chamada a preço de custo, a obrigação do construtor é promover a execução dos serviços relativos à obra, responsabilizando- se por sua direção técnica e pelo fornecimento da mão e obra necessária a tal fim”. Prossegue o citado jurista: “ De outra parte, os adquirentes figurarão no contrato como tomadores do serviço, sendo sua responsabilidade pagar o custo integral da obra, compreendendo material da obra, remuneração do construtor, impostos, taxas e etc 1 , - consoante lição do emitente jurista Melhim Namem Chalhub, especialista na matéria.

16. Nesse mesmo sentido ensina o jurista Luiz Antônio Rizzardo: Na construção por administração, o custo é de inteira responsabilidade dos condôminos, o que acontece em todos os tipos de incorporação, mas com a diferença de que o montante é fixado pelo custo que vai surgindo ”. 2

17. Ora Doutos Julgadores! Não há investidor que tenha adquirido parte no empreendimento que não buscasse auferir lucro com as unidades! Isto é, qualquer menção ao estatuto consumerista é absolutamente imprópria, não se coaduna com os termos do contrato

1 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação Imobiliária. 2a ed. Rio de Janeiro;

Renovar, 2005, p. 183.

2 RIZZARDO, Luiz Antônio. Condomínio Edilício e Incorporação Imobiliária. 5a ed.,

Forense: Rio de Janeiro, 2017, p.526 .

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que as partes recorrentes assinaram, tampouco com regime de construção do empreendimento.

18. Cabe ressalvar ainda que o contrato firmado entre as partes, bem como suas obrigações não são e nunca foram estáticos , pois por se tratar de uma obra por administração, nas assembleias - característica dessa modalidade -, todo e qualquer assunto pode ser trazido pelos condôminos, donos e custeadores da obra e revistos periodicamente, como assim dispõe o art. 60 da Lei 4.591/64 (Lei de Incorporações), possuindo o adquirente ciência de toda a dinâmica em contrato.

19. Ora Doutos Julgadores! As partes celebraram um contrato de construção tutelado pelo regime jurídico por administração, no qual um grupo de investidores contratam uma construtora para erigir um projeto de interesse de todo o grupo. Essa construtora com sua expertise e know- how , recebe mensalmente, em contrapartida, a chamada taxa de administração que varia, mas é calculada em cima do valor orçado da obra.

20. Com o fim de viabilizar o andamento e concentrar as informações e decisões em um grupo de pessoas, caso contrário seria impossível a gestão do projeto, é eleita, em assembleia , a Nomede representantes que se encarregarão das decisões, contratações, fiscalização, pagamentos e movimentações financeiras da conta do condomínio, entre outras responsabilidades, representando o grupo de investidores - contratantes.

21. Sendo certo que todos os valores da construção são controlados pelo condomínio de construção, representado pela referida Nomede representantes, sendo os pagamentos iniciais realizados na conta da construtora apenas até a finalização da abertura da conta específica para a construção e, na sequência, são transferidos todos os valores para a conta dos mesmos.

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22. Inclusive, em conjunto com os adquirentes devidamente representados, o condomínio definiu o ingresso nos processos similares ao que ora se discute, para salvaguardarem o direito coletivo dos adquirentes, frente as saídas individuais que oneram o caixa e prejudicam a todo o grupo investidor.

23. Neste modelo de obra a preço de custo, como o próprio nome diz, os futuros proprietários das unidades a serem construídas são os únicos responsáveis pela integralidade do custo de todo o projeto. A construtora figura apenas com o papel de colocar seu know-how na construção como todo o aparato necessário para tal.

24. Além disto, há as assembleias que são instrumentos muito comuns na obra a preço de custo, pois qualquer problema, mudança de cronograma, necessidade de realinhamento é levado à Nomede representantes pela construtora e ato subsequente o assunto é tratado e deliberado em assembleia, pois envolve relevante tema para continuidade do projeto.

25. Importante ainda frisar que durante toda o período de realização das obras, o contrato tem nas assembleias o palco ideal para que fosse reavaliado em suas cláusulas, não havendo por que se falar em contrato de adesão , vez mais. As condições sobre as quais todos os condôminos têm ciência e anuência comprovadas pela assinatura de seus contratos, e ampla exposição quanto às deliberações em assembleias descaracterizam completamente a ideia de consumidor hipossuficiente e aplicação do CDC.

26. Cabendo destacar ainda que desde o início da relação contratual são os próprios adquirentes que decidiram os rumos do empreendimento , destacando que os mesmos na assembleia realizada em 12/09/2015 votaram e aprovaram a alteração do empreendimento, por grande maioria dos presentes, exatos 95%.

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27. Sendo certo que deve ser observado ainda questão relevantíssima, uma vez que todos os valores investidos pelos condôminos viraram insumos, já que são revestidos em sua integralidade para compra de materiais (vidro, tinta, cerâmica, cimento), pagamentos de taxas, tributos, mão de obra, estudos, serviços. Como então devolver dinheiro ao desistente, sem observar o que determina o art. 63 da lei 4.591/64 ?

28. Importante destacar também que, a obra hoje se encontra, aproximadamente, 80% (oitenta por cento construída) concluída, com excelente padrão de qualidade e acabamento, como pode-se observar das fotografias recentemente tiradas do projeto e colacionadas abaixo:

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29. Além disto, necessário destacar que as assembleias de 20/02/2016 e 08/07/2017 foram quem prorrogaram a entrega do empreendimento para Dezembro de 2017 e Dezembro de 2020, sendo as presentes datas deliberadas e aprovadas pelos adquirentes.

ASSEMBLEIA – 20/02/2016

ASSEMBLEIA – 08/07/2017

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30. Outrossim, vale indicar que como é cediço, o mundo está enfrentando uma pandemia decorrente de um novo vírus, denominado corona vírus, causador da doença Covid19 e uma das características da corona vírus é a sua alta transmissibilidade, de modo que a velocidade no aumento de casos de pessoas contaminadas e o seu impacto nos sistemas de saúde e no índice de mortalidade da doença, ensejaram a adoção de medidas extremas relacionadas à restrição de circulação de pessoas para contenção da epidemia.

31. Com isso, algumas obras estão demorando um pouco mais de tempo para conseguirem ser finalizadas, pois a mão de obra e os materiais estão parcialmente inacessíveis.

32. Com base nisto, a Nomede representante emitiu um comunicado aos investidores (anexo), informando a retomada da obra em dezembro de 2020 e após a realização dos estudos necessários será apresentado e deliberado uma nova data para finalização do empreendimento.

33. Logo, mais uma vez, se comprova que NÃO HÁ QUALQUER RESPONSABILIDADE DAS ORA RECORRIDAS QUANTO À POSTERGAÇÃO DA OBRA, UMA VEZ QUE A MESMA FOI DECIDIDA PELOS PRÓPRIOS ADQUIRENTES, REPRESENTADOS PELA Nome, ASSIM COMO FEITO NA ALTERAÇÃO DO PROJETO, INEXISTINDO CULPA DAS ORA RECORRIDAS DE QUALQUER FATO QUE PODERIA ENSEJAR A RESOLUÇÃO DO CONTRATO .

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34. Neste interim, o próprio e. Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro já possui o entendimento de que quando ocorre uma obra pelo regime a preço de custo, deve ser respeitado o contrato celebrado e as peculiaridades existentes do mesmo. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL MEDIANTE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA SOB REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. PRETENSÃO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO, COM A DEVOLUÇÃO DOS VALORES ADIMPLIDOS E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. REGIME DE ADMINISTRAÇÃO QUE É DEPREENDEDIDO DA NARRATIVA DA EXORDIAL E COMPROVADO DE FORMA DOCUMENTAL. NATUREZA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES AFASTA A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E ENSEJA A INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEI DE INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS (LEI N.o 4.591/64). PLEITO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO QUE DEVE SER APRECIADO COMO RESILIÇÃO UNILATERAL. TERMO DE ACORDO PACTUADO EM 02/05/2017 CONSIGNOU QUE O CRONOGRAMA DAS OBRAS FOI COMPROMETIDO PELO INADIMPLEMENTO DE DIVERSOS ADQUIRENTES . AUTOR QUE SOBRESTOU OS PAGAMENTOS A PARTIR DE FEVEREIRO DE 2016. FATO INCONTROVERSO. AVENÇA QUE PREVÊ CLÁUSULAS DE IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE. NOS CONTRATOS EM TESTILHA, O PLEITO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PRESSUPÕE SALDO POSITIVO EM LEILÃO EXTRAJUDICIAL SUPERVENIENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 63, § 4o, DA LEI N.o 4.591/64. INOCORRÊNCIA DE ARREMATAÇÃO QUE OBSTA O PLEITO DE RESSARCIMENTO. PROCEDIMENTO ADOTADO PELA INCORPORADORA QUE OBSERVOU CLÁUSULA CONTRATUAL, NORMA DE REGÊNCIA E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.(Apelação Cível n.o 0056247- 97.2017.8.19.0002 – Julgamento: 04/03/2020 - Apelante: FELIPE MONNERAT LOURENÇO - Apelados: INCORPORADORA MADEL LTDA. (1) CONSTRUTORA MADEL LTDA. (1) NomeDOS REPRESENTANTES DO EMPREENDIMENTO RESIDENCIAL GIARDINO DI VERONA (2) - Relator: DESEMBARGADOR FRANCISCO DE ASSIS PESSANHA FILHO - Décima Quarta Câmara Cível)

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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS POR ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL E INCREMENTO DO CUSTO FINAL DE OBRA. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO EM REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEI DE INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS (LEI N.o 4.591/64). INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO AUTOR. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECORRENTE, QUE EM ESPECIFICAÇÃO PROBATÓRIA, REQUEREU APENAS PROVA DOCUMENTAL SUPERVENIENTE. PRETENSÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL QUE SE

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ENCONTRA PRECLUSA. INOCORRÊNCIA DO ALEGADO CERCEAMENTO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO GRUPO DE SENTENÇA QUE NÃO MERECE ACOLHIDA. AÇÃO AJUIZADA EM 08/10/2014. GRUPO DE APOIO QUE FOI INSTITUÍDO PELA RESOLUÇÃO TJ/OE/RJ N.o 41/2013. RESOLUÇÃO TJ/OE/RJ N.o 14/2015, QUE REVOGOU O ATO NORMATIVO DE 2013, MANTENDO O ESCOPO DE EFETIVIDADE AO CUMPRIMENTO DA “META 2” ESTABELECIDA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. META ESTABELECIDA PARA O ANO DE 2018, VIGENTE À ÉPOCA EM QUE A SENTENÇA FOI PROFERIDA PELO GRUPO DE APOIO, QUE FIXOU COMPETÊNCIA RESTRITA AOS PROCESSOS DISTRIBUÍDOS ATÉ 31/12/2014. AUSÊNCIA DO ALEGADO ERROR IN PROCEDENDO. MÉRITO. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO EM REGIME DE ADMINISTRAÇÃO. ACERVO PROBATÓRIO QUE INDICA QUE O ATRASO NA ENTREGA DOS IMÓVEIS DECORREU DA INADIMPLÊNCIA DOS CONDÔMINOS E DO INCREMENTO DO CUSTO FINAL . RISCOS QUE SE REVELAM ÍNSITOS À ÁLEA DO NEGÓCIO JURÍDICO E ENSEJAM A RESPONSABILIDADE DOS CONDÔMINOS/PROPRIETÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO QUANTO À AVENÇA PACTUADA OU DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS TERMOS CONTRATUAIS. AUTOR QUE NÃO LOGROU COMPROVAR INADIMPLEMENTO DOS RÉUS QUANTO À ADMINISTRAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, I, DO CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.(Des (a). FRANCISCO D E ASSIS PESSANHA FILHO - Julgamento: 07/11/2018 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL - 0013743- 48.2014.8.19.0207 – APELAÇÃO)

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INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM EMPREENDIMENTO HOTELEIRO, SOB O REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO OU PREÇO DE CUSTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INFORMAÇÃO SOBRE A O REGIME DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO. PRETENSÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM INDENIZATÓRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELAS RÉS, VISANDO À REFORMADA R. DECISÃO. 1. Verifica-se dos autos que o Autor, ora agravado, ajuizou a demanda objetivando a rescisão de instrumento particular de “Recibo de Sinal de Reserva Vinculado a Compra de Imóvel Pertencente ao Bloco1, no 820, situada no empreendimento imobiliário em construção, denominado “Nexus Hotel & Residence ”. 2. No contrato de construção sob o regime de administração ou preço de custo, não há relação de consumo a ser tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo a relação jurídica ser regida pela Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias - Lei 4.591/64. 3. Os adquirentes, portanto, são verdadeiros investidores, não se enquadrando no conceito de consumidores, pois não são os destinatários finais do objeto do contrato (art. 2o do

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CDC). 4. O caso trata de regime de construção por administração (preço de custo/condomínio fechado) àquele em que os compradores irão arcar com todas as despesas do empreendimento, nas devidas proporcionais ideais da área que corresponde a sua unidade autônoma. 4. A construção do imóvel é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento, que, por meio de uma Nomede representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos adquirentes. 5. Nesse diapasão, não há como a construtora ou incorporadora responderem financeiramente, se não foram as mesmas que receberam os valores, restando patente, assim, a sua ilegitimidade passiva para figurar na presente ação movida por adquirente, com pedido de devolução das parcelas pagas e indenização por danos morais em decorrência de rescisão contratual. 6. De igual sorte, não há como prosperar a decisão do juízo a quo, na qual, fora determinada a suspensão das cobranças e a exigibilidade do pagamento das parcelas referentes a cota mensal e cota de construção da unidade em questão, diante da ilegitimidade passivados Agravantes na ação originária. 7. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REVOGAR A DECISÃO AGRAVADA. (Processo No: 0034767-69.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO – CÍVEL - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CIVEL - DES. WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO – AGTE TC NEXUS I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA E CONSTRUTORA CALPER LTDA – AGDO RENATO MAZONI ANDRADE MARÇAL MENDES E EVELYNE VIEIRA DA SILVA MARÇAL MENDES – DATA DO JULGAMENTO 10/10/2018).

35. Cabendo apresentar ainda julgados recentes do mesmo

empreendimento aqui discutido no qual reconhece o regime de obra, bem como que o mesmo é totalmente voltado para investimento, como se observa no julgado a seguir.

VOTO Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal que deve ser conhecido. Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em pedido de rescisão unilateral de contrato de promessa de compra e venda e de restituição da quantia paga, julgou procedente estes pedidos, rejeitando, tão somente, a reparação por dano moral. (...)

Da análise dos autos é possível observar que o contrato firmado pela autora com as empresas rés tem como objeto a aquisição de uma unidade APART-HOTELEIRA, no empreendimento CONDOMÍNIO NEXUS HOTEL E RESIDENCES, cuja construção era desenvolvida pelo sistema de administração a preço certo, sendo regido pelas normas

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da Lei 4591/64 (Lei de Incorporação Imobiliária) e do Código Civil, fato previsto de forma expressa no contrato.

Não restou comprovado nos autos o alegado o inadimplemento contratual do incorporador, atinente a atraso na conclusão da obra ou fato superveniente que implicasse em onerosidade excessiva para o adquirente, sendo certo que o prazo de construção foi alterado em Assembleia Geral pela Nomede Representantes do Empreendimento que tinha a responsabilidade de gerenciar a obra, fato admitido pela autora, que sustentou, na inicial, temer que este prazo não fosse cumprido, avaliação meramente subjetiva por si só é insuficiente para atestar o inadimplemento. Importante ressaltar que, diferentemente do que faz crer a autora, a mora dos réus não restou caracterizada, sendo certo que a hipótese é de desistência do contrato, portanto, rescisão unilateral do contrato por parte do investidor, que deixou de adimplir as prestações pactuadas, cabendo avaliar se a autora faz jus a restituição integral dos valores pagos, devidamente, reajustados e acrescidos dos consectários legais, como lhe foi reconhecido na sentença.

A resposta é negativa.

Da análise dos documentos que instruem os autos, notadamente do instrumento particular de promessa de compra e venda de unidade apart-hotel eira, percebe-se que a autora assumiu, ainda que, indiretamente, a qualidade de investidor do empreendimento, uma vez que o imóvel seria utilizado unicamente com o fim de obter lucro, já que o contrato firmado entre as partes tinha de natureza empresarial, e a parte autora, na qualidade de investidora, assumiu riscos do empreendimento, fato de que tinha plena ciência o autor quando da celebração do pacto, não havendo qualquer vício de vontade a ser reconhecido. Nesse passo, a relação travada entre as partes afasta-se daquela travada entre o consumidor direito da unidade imobiliária e o empreendedor, que é regulada pelas normas consumeristas, assumindo o incorporador, integralmente, os riscos do empreendimento, que no caso de relações de natureza empresarial, que encerra riscos a serem suportados por todos os investidores, e se subsumi às normas do Código Civil que regem as obrigações e contratos.

Alerte-se que a simples frustração do montante do lucro estimado ou esperado pelo investidor durante a execução do contrato, por fato superveniente e imprevisível, sem qualquer culpa do incorporador, também atingido por tais circunstância, por si só não justifica a rescisão unilateral do contrato que, como se viu, tinha objetivo expresso usar a unidade com fins de investimento, assumindo a parte autora a qualidade de investidor, os riscos do empreendimento. Desde modo, não há como se considerar a tese da autora de que a cláusula de irretratabilidade inserta no contrato de promessa de compra e venda seria nula, de pleno direito, por impor-lhe obrigação abusiva ou

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desvantagem exagerada impedindo renúncia unilateral do pacto, já que está expressamente prevista no artigo 32 § 2o da Lei 4591/64, que foi recepcionada pelo Código Civil de 2002 que, na esteira da Constituição Federal de 1988, estabeleceu que a liberdade de contratar não afasta os princípios fundamentais da boa-fé objetiva e da função social dos pactos, artigos 421 e 422 do Código Civil, reafirmando a inafastabilidade do princípio do pacta sunt servanda em seu artigo 463.

Com efeito, o Código Civil de 2002, em seu artigo 463, prestigia de forma cogente a irretratabilidade e a irrevogabilidade dos contratos preliminares, verbais: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”. Frise-se que embora estes atributos tenham sido originalmente pensados para assegurar o promitente comprador contra o risco de desistência por parte daquele que prometia vender o imóvel, a isonomia e o equilíbrio contratual pressupõem um tratamento uniforme para ambos os contratantes. Nesse passo não há qualquer nulidade ou abusividade na inserção no contrato da cláusula de irretratabilidade, prevista no memorial da incorporação, e que, no caso em questão, visava, ao contrário do alegado pela autora, preservar os riscos do investidor do empreendimento face o incorporador. Entretanto, embora, em princípio, o requerente não se enquadre na figura de consumidor prevista no artigo 2o, do Código de Defesa do Consumidor, já o bem adquirido destina-se a obtenção de lucro, portanto, consumo intermediário, fugindo das características expressas neste dispositivo legal, a jurisprudência vem entendendo que, mesmo que o adquirente, não figure como destinatário final fático, comprovada sua vulnerabilidade informacional, técnico, jurídico e sócio econômico, possível a aplicação, no caso, subsidiária, do Código de Defesa do Consumidora seu favor.

Ve-se que a autora é médica, portanto, tem nível superior de educação, não se podendo presumir que não tenha conhecimentos mínimos em investimentos imobiliários, ou que não tenha entendido integralmente os termos do contrato que assinou, que estabelece, de forma clara, que, em caso de rescisão contratual por parte do investidor, que desiste, unilateralmente, do negócio, acarretando prejuízo àqueles investidores adimplentes, se dará através da realização do leilão extrajudicial da sua unidade, sem devolução compulsória ou por arbitramento dos valores aportados, precisamente na forma do Artigo 63 da Lei no 4.591 de 12/12/1964. Isso aliás foi reconhecido pelas empresas rés, ora apelantes, o que, entretanto, aparentemente não foi aceito pela autora, ora apelada, que insiste no recebimento integral acrescido de consectários legais o que se mostra incabível, a impor a reforma da sentença neste particular. A pretensão autoral

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fere a isonomia, o equilíbrio contratual, o princípio do pacta sunt servanda e o da boa-fé objetiva, especialmente, a função social do contrato, já que pretende transferir para incorporador a responsabilidade por ela assumida no contrato. Diante da improcedência integral do pedido, a autora deve suportar os ônus da sucumbência, custas e honorários estabelecidos na sentença. Por todo o exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença no capítulo que julgou procedente os pedidos de rescisão do contrato de compra e venda firmado entre as partes reconhecendo o inadimplemento das rés, e afastar a condenação destas ao pagamento de perdas e danos, imputando a autora de forma integral os ônus da sucumbência. DÉCIMA OITAVA CÂMARA CIVEL - DES. MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS - APELANTE: TC NEXUS I EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e outros -

APELADO: Nome- Processo

No: 0000000-00.0000.0.00.0000

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DAPROVA. INDEFERIMENTO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA CONSTRUÍDA NO SISTEMA DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO), REGIDA PELAS DISPOSIÇÕES DA LEI No 4.591/1964. INAPLICABILIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE PROTEÇÂO E DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. A regra do art. 6o, VIII, do CDC, invocada pela agravante em suas razões recursais, apresenta a regra de inversão do ônus da prova open judicise não ope legis, de maneira que ainda que se tratasse aqui de relação de consumo, tal não implicaria em automática inversão, devendo o juiz, de acordo com a análise das circunstâncias do caso concreto, decretá-la ou não, se entender ou não presentes os requisitos hábeis a tanto o que, no presente caso, não restou vislumbrado. 2. A situação envolve a construção de imóvel sob regime de administração (preço de custo), na forma do art. 58 da Lei n. 4.591/1964 que passa a ser um negócio coletivo administrado pelos próprios condôminos, adquirentes de frações ideais do empreendimento e que, por meio de uma Nomede representantes, recebe, administra e investe os valores vertidos por todos, motivo pelo qual os riscos do empreendimento são de responsabilidade dos adquirentes. 3. A decisão recorrida indeferiu a inversão do ônus da prova com fundamento no contrato que versa sobre construção sob o regime de administração como, aliás, apontou a parte Agravante ao referir a cláusula 2.4 do contrato em sua petição inaugural. Não há, portanto, equívoco no reconhecimento da inaplicabilidade do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor e diferentemente do que sustenta a parte Agravante, estando a decisão judicial em sintonia com a jurisprudência do STJRECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

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Órgão Julgador: NONA CÂMARA CIVEL - Relator: DES.

Nome- AGTE: Nome

AGDO: CONSTRUTORA CALPER LTDA. e outro - Processo No:

0067100-06.2019.8.19.0000

36. Sendo estes acórdãos, precisos ao analisarem o contrato pactuado entre as partes e o tipo de investimento envolvido que visam unicamente o lucro, não razoável as rés arcarem com qualquer risco de quebra do mercado imobiliário.

37. Sendo possível ainda se observar que não há que se falar em qualquer inadimplemento contratual por parte da Ré, quanto ao alegado atraso na conclusão do projeto, já que os prazos foram alterados em assembleias, mais de uma vez, pelos próprios condôminos/investidores que vendo os problemas em caixa tomaram tal decisão.

38. Não obstante como é muito corretamente analisado nas decisões colacionadas acima, trata-se de uma contratação empresarial e não consumerista, já que os investidores visam unicamente o lucro, estando sujeitos, portanto, aos riscos que qualquer investimento está suscetível.

39. Relembrando que o empreendimento em questão foi pensado para aproveitar a alta taxa hoteleira do Estado, em especial a da cidade de Macaé.

40. Entretanto, devido a diversos fatos fortuitos como a crise financeira no mundo, a crise econômica-política do Estado do Rio de Janeiro e a alta dos barris de petróleo, houve um grande afastamento dos investidores, ocasionando um alto número de inadimplentes que reflete até hoje no projeto.

41. Por outro lado, mencione-se ainda sobre a impossibilidade de descaracterização da obra inicialmente pactuada , isso porque, tal feito não poderá ocorrer em sede de demanda judicial individual

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proposta por um único adquirente, exigindo-se, sob pena de nulidade prevista no art. 115 do CPC 3 , a citação de todos os demais adquirentes que integram necessariamente o condomínio dos contratantes da construção, posto que estes são litisconsortes necessários unitários nos termos dos art. 114 4 e 116 5 do CPC, na medida que todos integram um negócio jurídico plurilateral complexo com unidade de interesse econômico e social, impondo-se, assim, assegurar a todos os contratantes o mesmo tratamento e efeito decorrentes desta conversão negocial.

42. Sob o aspecto material, também não é possível a descaracterização do regime jurídico de contratação da construção de obra por administração para incorporação a preço fechado, uma vez que não previsto os requisitos do art. 170 do Código Civil 6 para tal situação. Ficando comprovado que não estamos diante de uma situação de conversão legal e judicial do negócio jurídico, porquanto autorizado por lei, uma vez que a lei 4.591/64 não contém tal disposição.

43. Também não estamos diante de uma mera conversão formal, que não importa a alteração do tipo negocial, mas cinge-se à conformação exigida pela lei ou convencionada pelas partes.

44. Indo além, caso não seja acatada a presente tese, notório é a enorme insegurança jurídica que ocasionará, uma vez que não será

3 Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será: I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo; II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados. Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

4 Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

5 Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

6 Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

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obedecido o contrato celebrado entre as partes, contrariando norma infraconstitucional, artigos 421, 422, 425 e 427 do Código Civil e artigo 7o da Lei no 13.874/19.

45. Isso porque, em consonância às alterações feitas pela Lei da Liberdade Econômica aos artigos 113, 421 e 421-A do Código Civil, a legislação pátria visa reforçar a validade dos contratos civis celebrados, prevendo a intervenção mínima do estado e em situação excepcional, não sendo o caso nos autos. Assim, torna-se evidente, que a presente lide deve ser orientada pela legislação próprio da obra por administração, seja ela a Lei no 4.591/64, uma vez que esta é a única capaz de direcionar as especificidades contratuais aqui apresentadas.

46. Igualmente, a referida lei reforça o enfoque dado pelo Código Civil ao princípio da boa-fé objetiva, a fim de promover uma maior segurança às relações contratuais ao desconsiderar ou até mesmo punir as ações cometidas por uma das partes, que venham a contraria-lo. Com isso, torna-se irretocável a validade das cláusulas contratualmente previstas, valendo maior atenção, inclusive, às cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade .

47. Considerando a relação simétrica e paritária entre as partes, observa-se uma preocupação do legislador em garantir-lhes uma maior autonomia para pactuar suas próprias regras e até mesmo estabelecerem “parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão e de resolução”, conforme se depreende da leitura do inciso I do art. 421-A.

48. Mediante o exposto, impossível a descaracterização da obra realizada no presente empreendimento, uma vez que há previsão contratual do regime de obra, pelo fato ser um investimento hoteleiro, de todas as tomadas de decisões passam pelo condomínio de adquirente, representado por sua Nomede representante, inclusive o pagamento de todo o custo do empreendimento.

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49. Do exposto, o pleito autoral/recorrente sequer deve ser considerado, consoante previsto nos artigos 58/62 da Lei 4.591/64 (Lei de Incorporações).

III.3 - AUSÊNCIA DE DIREITO À RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO

(ARTIGO 32, § 2o DA LEI 4.591/64) E VIOLAÇÃO AO ART.6333 DA LEI

4.591/64

50. Neste campo, vale lembrar que não estamos diante da hipótese de inadimplemento do contrato, de tal sorte que não surge para à parte recorrente, o direito à rescisão dos contratos firmados entre as partes em sua integralidade como se pretende na exordial.

51. Além disso, no contrato é absolutamente inviável a rescisão unilateral desmotivada, impondo-se o seu indeferimento, visto que há no contrato de promessa de compra e venda a cláusula expressa de irretratabilidade e irrevogabilidade nos termos do art. 32, § 2o da Lei 4.591/64 e é importante ressaltar que a supracitada cláusula não é abusiva e obriga a ambas as partes, de tal sorte que não pode a parte recorrida, a seu bel prazer, solicitar a rescisão do contrato, sob pena de ser caracterizada grande insegurança jurídica, que colocaria em risco, inclusive, a consecução do próprio empreendimento imobiliário ante a natureza do negócio firmado entre as partes.

52. Além disso, acaso a decisão de fls. 1537/1543 seja alterada, haverá d.m.v. uma flagrante violação ao Art. 63 da Lei 4.591/64, posto que o abandono do negócio só pode ocorrer via leilão extrajudicial , sob pena de dano imensurável para coletividade dos adquirentes em ver o caixa da obra abalado, por se pretender retirar recursos já investidos no projeto para compra de tijolos, cimento, pedra, areia, vidros e louças, por exemplo.

53. Ou seja, em nenhuma hipótese o dinheiro será devolvido ao investidor inadimplente, salvo se do leilão extrajudicial previsto no art.

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63 da Lei 4.591/64 houver saldo mesmo deduzidos os débitos e custos com o mesmo. Do preço apurado no aludido leilão extrajudicial, será descontado todo o débito do investidor inadimplente, todas as despesas ocorridas, inclusive honorários de advogado e anúncios, e mais 5% (cinco por cento) a título de Nomee 10% (dez por cento) de multa compensatória, que reverterão em benefício do condomínio de todos os contratantes, com exceção do investidor, ao qual será entregue o saldo, se houver, nos termos do art. 63, § 4o da Lei 4.591/647.

54. Deste modo, impossível se faz a decretação de rescisão do contrato, haja vista a cláusula devida de irretratabilidade e irrevogabilidade e, da mesma maneira, impossível se faz restituir os valores pagos pelos recorrentes, uma vez que existe regimento próprio no caso, qual seja, o instituto do leilão extrajudicial previsto no art. 63 da Lei 4.591/64.

III.4 – DOS EFEITOS NEGATIVOS DAS DECISÕES JUDICIAIS.

COLAPSO NO MERCADO IMOBILIÁRIO

55. Neste campo, vale frisar que o que ocorre, infelizmente, na realidade é que diversos interessados assinam instrumentos – por livre e espontânea vontade - se comprometendo com o negócio e fluxo de pagamento, fazendo com que o Incorporador projete a construção e, assim, abra mão do prazo de desistência do negócio, se obrigando a construir e entregar as unidades ofertadas .

7 Art. 63. É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras sanções, que a falta de

pagamento, por parte do adquirente ou contratante, de 3 prestações do preço da construção, quer estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posteriormente, quando fôr o caso, depois de prévia notificação com o prazo de 10 dias para purgação da mora, implique na rescisão do contrato, conforme nêle se fixar, ou que, na falta de pagamento, pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo estabelecida, se outra forma não fixar o contrato. (...) § 4o Do preço que fôr apurado no leilão, serão deduzidas as quantias em débito, tôdas as despesas ocorridas, inclusive honorário de advogado e anúncios, e mais 5% a título de Nomee 10% de multa compensatória, que reverterão em benefício do condomínio de todos os contratantes, com exceção do faltoso, ao qual será entregue o saldo, se houver.

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56. Neste cenário é contraído financiamento à produção, com juros altíssimos, pelo Incorporador, contratação de materiais, mão de obra e movimentação monstruosa de pessoas e capital para cumprimento do contrato por sua parte, pois em caso de descumprimento há sanções pesadíssimas legais e contratuais.

57. No entanto, o que se verifica no cenário atual e pretérito é de total desequilíbrio entre as partes, pois ao passo que o Incorporador é obrigado a levar o projeto até o final e entregar a obra pronta e acabada o mesmo peso não é dado ao adquirente que pode desistir do negócio a qualquer tempo sem qualquer sanção, pelo contrário, ainda sai do negócio com dinheiro no” bolso”, acabando por se tornar o melhor investimento para muitos.

58. Excelências, o Incorporador ao iniciar a obra conta com investimento de todos os interessados para leva-la ao final, as desistências que têm se mostrado, cada vez mais, permitidas pelos tribunais e vêm aumentando, em larga escala, levando a bancarrota as construtoras e incorporadoras, que não podem se valer do mesmo direito dos adquirentes e desistir do negócio a qualquer tempo. Não apenas isso, não estamos falando de um caso isolado, mas de um fenômeno que se alastrou por todo o país, devastando principalmente o Rio de Janeiro.

59. À título de ilustração, informe-se que em matéria do Estadão foi registrado que “ Em 2016, 40,9 mil unidades tiveram as vendas canceladas até novembro, o equivalente a 44% das vendas totais do período , segundo a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc). O vice-presidente da entidade, Claudio Carvalho, avalia que a ausência de regras alimenta um clima de insegurança jurídica e prolonga os danos financeiros para os incorporadores, criando um risco para todos os envolvidos na cadeia. “ Do jeito como está, o mercado

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corre um risco sistêmico. As empresas não vão aguentar ”, alerta” 8

60. Espalhado pelo País foram 650 (seiscentos e cinquenta) casos de pedidos de recuperação judicial só no ano de 2016. Excelência este número está ligado ao desemprego de milhões de pessoas e desaquecimento do mercado, materiais, mão de obra, é um fenômeno em efeito dominó. Vale trazer reportagem retirada da Revista IBRADIM (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário), no2, fls 24 a 26:

Matéria 01: Revista IBRADIM (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário), no2, fls 24 a 26

Matéria 02: Revista IBRADIM (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário), no4, fl. 27

8 https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,brasil-destoa-de-outros-paises-ao- permitir-distrato-de-imoveis-mostra-estudo,(00)00000-0000

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61. Registre-se então que as ora recorridas, não contam apenas com os custos durante a obra, elas precisam manter o negócio por longo período após a entrega das unidades, pois tem que fornecer assistência técnica aos compradores, pagar aos colaboradores e materiais cumprindo com seu contrato e pagando aos juros astronômicos do empréstimo, mesmo sem receber os valores devidos pelos adquirentes.

62. O que se quer demonstrar é que diversos adquirentes de unidades, após o colapso do mercado no Rio de Janeiro, viram como um excelente negócio pedir o distrato das unidades, receber 80%, 90% ou até mesmo 100% dos valores pagos e comprar, muitas vezes, unidades similares mais baratas, auferindo lucros altos com esta manobra enquanto as construtoras experimentam todo o prejuízo entregue pela inesperada, continua e, ainda, atual crise financeira/econômica sem precedentes em nosso pais, mais

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precisamente no mercado imobiliário carioca.

63. Desta forma, diante da inadimplência imotivada dos autores e pelo fato de estarmos falando de um empreendimento erigido sob o regime de obra por administração, não há que se falar em rescisão do contrato e muito menos na devolução dos valores pagos pelos mesmos ou pagamento por supostos lucros cessantes.

V – DA CONCLUSÃO

64. Diante do exposto, confiam as partes rés, ora recorridas, que essa e. Câmara irá desprover o recurso especial interposto pelos autores.

65. Por fim, requer que as futuras publicações sejam feitas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na

00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nestes termos Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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