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27 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0071

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE BACURI, ESTADO DO MARANHÃO.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000.

Nomee Nome, já devidamente qualificados nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL , processo em epígrafe, vêm, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seus procuradores signatários, com fulcro no artigo 17, § 7º, da Lei nº. 8.429/1992, apresentar MANIFESTAÇÃO POR ESCRITO aos infundados termos da inicial, o que faz consoante os fatos e fundamentos adiante expostos:

01. SÍNTESE DOS FATOS.

O ilustre representante do Ministério Público Estadual ajuizou a vertente ação aduzindo que "fora instaurado Inquérito Civil nº. 006/2019 a fim de apurar supostas irregularidades no Pregão Presencial nº. 004/2013, referente à contratação de empresa para locação de veículos que atendam às secretarias do Município de Apicum-Açu/MA. Em decorrência do referido processo licitatório, o Município de Apicum-Açu firmou o contrato nº 0000000000com a empresa Nomee Serviços LTDA-ME, ora demandada, junto ao sócio responsá vel, também requerido, Sr. Nome, no valor global de R$ 00.000,00".

Continua seu arrazoado sustentando que "segundo Parecer Técnico, diversas inconsistências fora m detectadas durante o procedimento, quais sejam: inexistência de pesquisa de preços, não comprovação de existência de recursos orça mentários, restrição ao caráter co mpetitivo em razão da capacidade operacional, não definição do preço máximo por item aceitável de contratação, prazo insuficiente entre publicação e realização do certame, p ublicidade insuficiente, inexistência de critérios de qualificação técnica e inexistência de documentos desobedecendo às normas e regras da legislação aplicada", razão pela qual requer a procedência da ação, "com a condenação dos Requeridos nas sanções previstas no Art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92, no que couber, diante do inconteste maltrato aos princípios da administração pública, assim: i) ressarcimento integral do dano no valor de R$ 00.000,00, decorrente do prejuízo causado; ii) perda da função p ública e suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; iii) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos pelas condutas ímprobas previstas no Art. 11 da Lei 8.429/92; iv) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano causado; v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos".

Eis o resumo da lide.

02. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E IMPROCEDÊNCIA DAS ACUSAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E/OU VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DOLO.

Ab initio, é imperioso promover o assentamento das figuras típicas dispostas nos artigos , 10, 10-A e 11 da Lei nº. 8.429/92, de maneira que inexistindo prejuízo ao erário ou violação aos princípios da administração púbica, não há que se falar em ato de improbidade administrativa:

"Art. 9º. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente;

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei, e notadamente;

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente."

Assim, a exordial deve apresentar a devida justificação para o ajuizamento da ação civil pública, ou seja, a clara e necessária descrição dos seguintes elementos, essenciais à caracterização do ato de improbidade administrativa: a) a conduta típica (que pode ser comissiva ou omissiva) que se amolde às hipóteses dos artigos , 10, 10-A e 11 da Lei nº. 8.429/1992, com a demonstração de que em decorrência dela (nexo de causalidade) houve enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação aos princípios da Administração Pública; b) o elemento volitivo doloso (para as hipóteses dos artigos e 11 da LIA) ou pelo menos culposo (para a hipótese do artigo 10 da LIA); c) a indicação, em concreto, da autoria do ato alegadamente ímprobo.

Além disso, a petição inicial deve vir acompanhada de um mínimo de lastro probatório que demonstre a existência de indícios suficientes do alegado ato de improbidade administrativa, salvo nos casos em que há a impossibilidade de produção da prova naquele momento processual, o que deve ser devidamente explicitado e fundamentado na exordial. Caso contrário, o feito deverá ser extinto de plano por inexistência do ato de improbidade, improcedência da ação ou da inadequação da via eleita, nos termos do artigo 17, § 8º, da Lei nº. 8.429/92, como se impõe no presente caso, sobretudo em relação aos Requeridos, contra quem é atribuída uma conduta atípica e sem qualquer relação com os supostos ilícitos, ademais fundada em "denúncia" inverossímil, contaminada por motivações políticas, e em parecer técnico permeado de erros factuais e jurídicos grosseiros , senão vejamos:

Segundo o Ministério Público Estadual, as irregularidades que configuram atos de improbidade administrativa foram: " inexistência de pesquisa de preços, não co mprovação de existência de recursos orçamentários, restrição ao caráter competitivo em razão da capacidade operacional, não definição do preço máximo por item aceitável de contratação, prazo insuficiente entre publicação e realização do certame, publicidade insuficiente, inexistência de critérios de qualificação técnica e inexistência de documentos desobedecendo às normas e regras da legislação aplicada".

Contudo, ínclito Julgador, as referidas irregularidades NÃO EXISTIRAM! Ao compulsar os autos, podemos claramente observar que os atos legais ditos como não cumpridos foram rigorosamente feitos no procedimento licitatório Pregão Presencial nº. 004/2013, a saber: i) houve dotação orçamentária para a despesa requerida (id (00)00000-0000- folhas 24/25); ii) houve a definição do custo fixo da locação mensal e anual por lote no Termo de Referência (id (00)00000-0000- folhas 19/22); iii) houve respeito ao prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, contados a partir da publicação do aviso de convocação para o certame, conforme dispõe o artigo , inciso V, da Lei nº. 10.520/2002 (id (00)00000-0000- folhas 32/34 e 77/84); iv) houve publicidade suficiente (id (00)00000-0000- folhas 96 e id (00)00000-0000- folhas 1 e 32/34); v) houve critério de qualificação técnica no Termo de Referência (id (00)00000-0000- folhas 19/22).

Dessa forma, indaga-se: Qual o prejuízo causado aos cofres públicos e quais os princípios administrativos violados? A resposta é óbvia: NENHUM !

Infelizmente estamos diante de má utilização do instituto da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, haja vista que é patente o cumprimento de TODAS as exigências impostas pelas Leis nº. 8.666/93 e 10.520/2002. Frisa-se, falta robustez nas alegações exordiais, ou melhor, em nenhum trecho restou caracterizado sequer indícios de existências de atos maldosos, desonestos, de má-fé, tampouco de danos ao erário, que é justamente o que a lei vem a reprimir.

No âmbito da improbidade administrativa, "em razão do perigo de sanções tão severas, exige-se a justa causa para toda e qualquer ação de improbidade administrativa, consubstanciada em documentos ou justificações que contenham indícios suficientes ao ato ímprobo (§ 6º do art. 17 da Lei n. 8.429/92 " (MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da Improbidade Administrativa: Comentários à Lei n. 8.429/92. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 565).

Nome, analisando o procedimento da ação de improbidade administrativa, ensina que:

"O § 7º do art. 17 cria uma fase de defesa prévia dos réus, com a possibilidade de juntada de razões escritas e documentos, após o que o juiz pode rejeitar a ação de plano, na forma do § 8º. Somente após a defesa prévia é que o juiz receberá a ação e manda efetivamente citar o réu (§ 9º) - decisão, esta, impugnável por agravo de instrumento (§ 10). O objetivo do procedimento, que a princípio pode parecer repetitivo, é o de filtrar as ações que não tenham base sólida e segura, obrigando o juiz - com possibilidade de recurso ao tribunal - examinar efetivamente, desde logo, com atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente dando prosseguimento àquelas ações que tiverem alguma possibilidade de êxito e bloqueando aquelas que não passem de alegações especulativas, sem provas ou indícios concretos". (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, pp. 346-347).

Nas palavras de Alexandre de Moraes ( in Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, p. 320):

"Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.

(...)

O ato de improbidade exige para sua consumação um desvio de comportamento do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afasta-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da Lei nº 8.429/92."

Aliás, é de se invocar brilhantes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, que sintetiza com maestria os argumentos aplicáveis a este caso:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART. 11, V DA LEI 8.429/92). ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES NO CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. ART. 17, § 8o. DA LEI DE IMPROBIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ANULAÇÃO DO DECISUM PRIMEVO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA MONOCRÁTICA. 1. O recebimento da peça inicial da Ação de Improbidade Administrativa requer, além da constatação dos requisitos constantes no art. 282 do CPC, a comprovação da justa causa para a sua propositura, consubstanciada na averiguação de elementos concretos que atestem haver indícios suficientes acerca da materialidade da conduta desonesta (materialidade) e da responsabilidade do agente público (autoria). 2. Segundo a orientação dominante, a inicial da Ação de Improbidade Administrativa pode ser rejeitada (art. 17, § 8o. da Lei 8.492/92), sempre que, do cotejo da documentação apresentada, não emergirem indícios suficientes da autoria ou da existência do ato ímprobo. Esse tipo de ação, por integrar iniciativa de natureza sancionatória, tem o seu procedimento referenciado pelo rol de exigências que são próprias do Processo Penal contemporâneo, aplicável em todas as ações de Direito Sancionador. 3. No caso em análise, o Juízo de Primeiro Grau asseverou que a íntegra dos depoimentos prestados no Inquérito Civil Público, instaurado pelo Ministério Público, mostra que nada de concreto foi apurado a ponto de se chegar à conclusão de que o resultado do concurso realmente fora fraudado. Afirmou na peça sentenciante que não se vislumbrava a ocorrência de ato de improbidade administrativa pela leitura dos depoimentos apresentados nos autos. Na melhor das hipóteses, referidos depoimentos poderiam embasar uma eventual ação anulatória do certame.

4. Conforme dessume-se da leitura atenta do art. 17 da Lei 8.429/92, deve ser rejeitada a inicial da Ação de Improbidade quando ficar caracterizada, sem sombra de dúvida, que ela é temerária, ante a absoluta inexistência de indícios da prática de ato ímprobo. E foi exatamente nessas considerações que o Juízo Monocrático embasou a rejeição da presente Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MP do Estado de Mato Grosso do Sul. 5. Além do mais, o Tribunal de origem reformou a sentença de rejeição da ação, sem nada discorrer acerca do elemento volitivo dos recorrentes, e nem mesmo apontou as provas suficientes para o devido prosseguimento da ação. Afirmou apenas que, em situações de tal jaez vigora o princípio do in dubio pro societate , ou seja, na dúvida decide-se em favor da sociedade. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte foi firmada no sentido de que à configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa é imprescindível a comprovação do dolo, o que não restou evidenciado, no presente caso. Precedentes: AgRg no AREsp. 287.679/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 28.08.2013; REsp. 1.252.688/SE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.06.2013. 6. Nas ações sancionatórias - essa é uma lição repassada pelos melhores doutrinadores - é indispensável que a postulação inicial demonstre a presença de elementos confiáveis e seguros quanto à materialidade do ilícito e a sua provável autoria, sem que não se revela a sua justa causa, esse quarto elemento próprio das ações sancionadoras, ao lado do interesse processual, da

possibilidade jurídica e do interesse de agir (art. 17, § 6o. da Lei 8.429/92). 7. Recurso Especial provido a fim de restabelecer in totum a sentença monocrática. Com fulcro no art. 509 do CPC, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente decisão, em relação aos demais litisconsortes. (STJ - REsp: (00)00000-0000 MS 2011/00000-00, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 22/10/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2014). (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público . (Mauro Roberto Gomes de Mattos, em ‘O Limite da Improbidade Administrativa’, Edit. América Jurídica, 2a ed. pp. 7 e 8). 2. A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto (Alexandre de Moraes, in ‘Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional’, Atlas, 2002, p. 2.611). 3. De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado ( REsp 213.994- 0/MG, 1a Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999). 4. ‘A Lei nº 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9); b) em que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art.

11), aqui também compreendida a lesão à moralidade pública’ (REsp nº 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1a T, DJU de 24.5.2004, p. 162). 5. O recorrente sancionou lei aprovada pela Câmara Municipal que denominou prédio público com nome de pessoas vivas. 6. Inexistência de qualquer acusação de que o recorrente tenha enriquecido ilicitamente em decorrência do ato administrativo que lhe é apontado como praticado. 7. Ausência de comprovação de lesão ao patrimônio público. 8. Não configuração do tipo definido no art. 11, I, da Lei nº 8.429 de 1992. 9. Pena de suspensão de direitos políticos por quatro anos, sem nenhuma fundamentação. 10. Ilegalidade que, se existir, não configura ato de improbidade administrativa. 11. Recurso especial provido. ( REsp 758.639/PB, Rel. Ministro NomeDELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.03.2006, DJ 15.05.2006

p. 171). (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE. 1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art. 37, § 4º, e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular ( CF, art. , LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público ( CF, art. 129, III, e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória. 2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1a T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2a T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).

3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade."(grifo nosso)

A imprescindibilidade da comprovação da justa causa decorre da possível utilização do direito de ação de forma temerária, que, conforme sustenta o jurista MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, "sem provas ou elementos de convicção para o julgador, deve ser rejeitada " (O

Limite da Improbidade Administrativa: Comentários à Lei 8.429/92, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 552).

Registre-se, ademais, que incumbe "ao autor da ação de improbidade o ônus da prova sobre os fatos imputados ao suposto agente ímprobo" (REsp. 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.4.2014). Na hipótese dos autos, observa-se que o Autor sequer descreve, pormenorizadamente, as condutas que censuram os Requeridos (apenas reproduz trechos de um Parecer Técnico da Procuradoria Geral de Justiça permeado de erros factuais e jurídicos grosseiros). A LIA não admite, para o enquadramento do ato ímprobo, mera referência ao seu dispositivo supostamente violado.

Com efeito, para a condenação por atos de improbidade administrativa, tipificados no artigo 10 da Lei nº. 8.429/1992, exige-se a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre a ação/omissão e o respectivo dano ao erário. Destarte, não há qualquer elemento nos autos que indique que as supostas irregularidades apontadas, tenham sido efetivadas por culpa grave (consciente) ou dolo por parte dos Requeridos, circunstância que afasta qualquer possibilidade de tipificação de ato de improbidade administrativa.

A imprescindibilidade de comprovação de dano ao erário, para condenação no supracitado artigo, pode ser perfeitamente identificada em recentes decisões da lavra do Desembargador Federal Ney Bello , do Tribunal Regional Federal da 1a Região:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COISA JULGADA PARCIAL. SUJEIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA À LEI DE IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADOS. [...] A configuração dos atos de improbidade administrativa do art. 10 da Lei 8.429/92 exige, além da constância do efetivo dano ao erário, o elemento subjetivo, consubstanciado no dolo ou na culpa. 15. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a culpa de que trata o art. 10 da Lei 8.429/92 deve ser grave, por pressupor a conduta dolosa, intencional, evidenciadora da má-fé do agente ímprobo, o que não ocorreu no caso . [...] (Apelação Cível nº 0028130-44.2005.4.01.3400/DF, 3a Turma do TRF da 1a Região, Rel. Ney Bello. j. 26.08.2014, unânime, e-DJF1 05.09.2014). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. ARTIGOS 10 E 11. EX- PREFEITO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE NÃO PRESTAÇÃO DE CONTAS. DISPENSA IMOTIVADA DE LICITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Inexiste nos autos qualquer elemento que leve à convicção sobre a caracterização dos requisitos de tipificação dos artigos 10, VIII, e 11, I, da Lei 8.429/92. 2. A configuração do ato de improbidade não pode acontecer com a presença simples de uma das hipóteses elencadas nos artigos da Lei de Improbidade. É imprescindível a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do artigo 10 . 3. A conduta atribuída à parte requerida não é capaz de configurar ato de improbidade administrativa, porquanto a prática ímproba implica a presença de dolo, má- fé, desonestidade, falsidade, corrupção, violação dos princípios administrativos, o que, in casu , não ocorreu. 4. Para fins de subsunção da conduta ímproba à norma insculpida no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, não basta tão somente a existência do ato de ‘frustrar a licitude de processo licitatório’, é imprescindível, também, a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, de sorte que não há falar em ato ímprobo. 5. O enquadramento do ato de ‘frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente’ na categoria de improbidade administrativa ensejadora de prejuízo ao erário (inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92) reclama a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, cuja preservação configura o objeto da tutela normativa. (STJ. REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 24.08.2011). 6. A mera ilegalidade do ato ou inabilidade do agente público que o pratica nem sempre pode ser enquadrada como improbidade administrativa. O ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 7. Apelações do MPF e do FNDE não providas. (Apelação Cível nº 0000731-68.2009.4.01.3701/MA, 3a Turma do TRF da 1a Região, Rel. Ney Bello. j. 07.07.2015, unânime, e-DJF1 17.07.2015)."(grifo nosso)

Outrossim, é assente na doutrina e na jurisprudência a necessidade de configuração do dolo do agente no caso dos atos que alude o artigo 11 da Lei nº. 8.429/92, não se admitindo sequer responsabilização culposa em tal hipótese. Sobre o tema leciona Emerson Garcia :

"Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, constata-se que: a) a prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou culpa; c) o mero vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade". (GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. Ed. Lumen Juris. 6a Ed. Rio de Janeiro, p. 328/329).

As Turmas que compõem a Egrégia Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já firmaram a orientação de que para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 11 da Lei nº. 8.429/92 é imprescindível a comprovação do dolo, como se vê nestes exemplares julgados:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA INICIAL. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ATOS DE IMPROBIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. 1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública (art. 11 da Lei 8.249/1992) exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico . Ausente o elemento subjetivo, inviável a condenação na hipótese. 2. Agravo regimental não provido ( AgRg no AREsp. 287.679/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 28.08.2013). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. DOAÇÃO DE R$ 100.000,00 AO MUNICÍPIO DE LARANJEIRAS/SE POR FORÇA DE CONVÊNIO COM A PETROBRAS. AUSÊNCIA DE REPASSE DE PARTE DOS RECURSOS À CONTA DO FUNDO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RESPONSABILIZA O PREFEITO MUNICIPAL POR ENTENDER CARACTERIZADA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 11 DA LEI 8.429/92 (VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA), NÃO OBSTANTE REGISTRE INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO GENÉRICO. INVIABILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL EVIDENCIADA . 1. Trata-se, na origem, de ação de improbidade movida contra Prefeito

Municipal que deixou de repassar à conta específica do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente parte dos recursos oriundos do convênio firmado entre o Município de Laranjeiras e a Petrobras/Fafen. 2. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe registrou que a referida verba fora repassada anualmente à conta específica do mencionado fundo, restando a omissão apenas no último ano de sua gestão, e, por essa razão, entendeu caracterizada a conduta tipificada pelo art. 11, II, da Lei 8.429/92, ainda que inexista prova de que tenha se conduzido com dolo ou culpa, nem tampouco comprovação de que ocorrera dano ao erário, porquanto numa interpretação gramatical do caput do dispositivo legal supracitado, basta a demonstração de uma ação ou omissão relativa à observância dos princípios reitores da Administração Pública. 3. Nos termos em que foi decidido, data vênia , o julgamento impugnado diverge da orientação assentada nesta Corte Superior, que tem sistematicamente afirmado a necessidade de identificar o dolo genérico da conduta investigada para a responsabilização do agente público pelo tipo do art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes. 4. Recurso Especial provido para afastar a condenação imputada ao réu sem a prova do elemento subjetivo ( REsp. 1.252.688/SE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.06.2013). (grifo nosso)

Portanto, frente a comprovada inexistência de prejuízo ao erário ou violação aos princípios da administração púbica, não há que se falar em ato de improbidade administrativa por parte dos Requeridos.

Por fim, ressalta-se que não se presta a Ação de Improbidade Administrativa ao papel de inquérito judicial, cumprindo ao Parquet , mesmo porque dispõe de elementos hábeis para tanto, valer-se do ajuizamento de tal medida apenas e tão somente quando dispuser de elementos sólidos e concretos que possam atestar a prática de ato de improbidade administrativa pela parte contra qual a ação é intentada, sublimemente individualizados, sob pena de incorrer em exercício abusivo do direito de ação, o que pode configurar crime e ensejar responsabilidade civil, nos termos do artigo 19 da Lei nº. 8.429/92.

03. DOS PEDIDOS.

Ex positis , tendo em vista o vasto e amplo conteúdo probatório demonstrado, requer a Vossa Excelência que seja reconhecida a ausência de justa causa para o recebimento da petição inicial (artigo 17, § 8º, da LIA), com a decretação de IMPROCEDÊNCIA da ação, em virtude da inexistência de ato de improbidade administrativa e dano ao erário, assim como qualquer tipo de violação aos princípios da administração pública por parte dos Requeridos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Bacuri/MA, 11 de agosto de 2020.

P. p. Eduardo Aires Castro Advogado, 00.000 OAB/UF

P. p. Patrícia Fernanda Marinho Cunha Advogada, 00.000 OAB/UF