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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.17.2001

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias de Município de Toritama

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) DA 4 a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE TORITAMA , já qualificado nos autos em comento, vem respeitosamente, por seus procurador signatário, apresentar RÉPLICA , pelos fatos e argumentos adiante articulados.

1. DA SÍNTESE FÁTICA

O MUNICÍPIO AUTOR, assim como os demais entes da região Nordeste, passa por grave dificuldade financeira, em face, sobretudo, da crise econômica que assola o país.

A COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE é responsável por produzir, distribuir e comercializar a energia elétrica em todo o Estado de Pernambuco.

O AUTOR verificou na sua fatura de energia elétrica que a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS se encontra com a sua base de cálculo superior à prevista legal e constitucionalmente.

O fato é que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria, ou seja, da energia elétrica, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema do Transmissão, a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição, além dos encargos de conexão e emergenciais.

No Estado de Pernambuco, este considera na base de cálculo para a incidência do ICMS, os valores das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD), além dos encargos de conexão e emergenciais.

Apesar do exposto, as referidas tarifas NÃO representam o efetivo consumo de energia elétrica, de forma que NÃO deveriam incidir na base de cálculo do ICMS.

Para afastar a cobrança indevida, o AUTOR apresentou ar a presente demanda judicial, onde requer a declaração de inexistência parcial da relação jurídica tributária, culminando com a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição - TUST e TUSD, dos encargos de conexão e emergenciais sobre a base de cálculo do ICMS de energia elétrica.

Devidamente citado, o demandado apresenta contestação.

Intimado a se manifestar, o Autor vem apresentar réplica.

2. DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Apresenta impugnação ao valor da causa, em se de preliminar.

A pretensão deve ser rejeitada, por vários motivos:

Primeiramente, porque sendo Ente Público, o Autor é isento, se forma que não haverá qualquer recolhimento de custas, sejam iniciais, sejam complementares, sejam finais.

Segundo porque, ao contrário do que alega o Estado de Pernambuco, o valor proposto é razoável.

Terceiro porque, ao contrário do que alega o Estado de Pernambuco, o cálculo para a retirada não é simples, pois dependerá de análise sobre centenas de faturas que deverão ser fornecidas pela CELPE.

Quarto porque, ao contrário do que alega o Estado de Pernambuco, a tributação sobre a energia elétrica é complexa, pois envolve vários fatores, índices, exclusões e encargos que incidem sobre a conta, de forma que o cálculo não poderá ser feito por simples cálculo aritmético, mas demandará a análise que deve ser feito por um contador, mediante laudo.

Quinto porque, o Estado de Pernambuco, em grave omissão, não apresentou na sua contestação o valor que entende ser devido, o que implica a necessidade de rejeição da impugnação ao valor da causa, como vem decidindo a jurisprudência pátria:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO PELO IMPUGNANTE DO VALOR CORRETO . I - É certo que existem causas sem conteúdo econômico imediato, em que não se discute direito patrimonial, ou, em que sua aferição não é objetivamente possível no momento da propositura da ação. II - O êxito material perseguido pela parte, ou seja, o conteúdo econômico da demanda, ainda que ilíquido, é passível de ser aferido com razoabilidade consoante informações trazidas pelo próprio autor. III - Cabe ao Impugnante o ônus da indicação do valor correto com o apontamento de elementos suficientes a sua definição .

IV - Precedente deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região.

V- Agravo de instrumento provido. (TRF-3 - AI: 7968 SP 2008.03.00000-00, Relator:

DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, Data de

Julgamento: 04/12/2008, Data de Publicação: DJF3

DATA:12/01/2009 PÁGINA: 646)

*Valor da causa Impugnação genérica Inadmissibilidade

Necessidade de indicação pelo impugnante do valor que entende

correto Análise da jurisprudência Impugnação rejeitada Decisão

correta Recurso improvido.*

(TJ-SP - AI: 21033577420148260000 SP 2103357-74.2014.8.26.0000,

Relator: Souza Lopes, Data de Julgamento: 16/09/2014, 17a Câmara

de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2014)

3. DA LEGITIMIDADE ATIVA DA PARTE AUTORA

Alega o Estado de Pernambuco que o Autor não é parte legítima, por não ser o contribuinte de direito.

Trata-se, especificamente, de serviços prestados por concessionárias de serviço público, em que a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve levar em consideração as normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente a concessionária e o consumidor.

Neste contexto, ao contrário do que alega o Autor o STJ, de forma diversa, concluiu pela legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica, inclusive em feito afetado ao regime de recurso repetitivo.

Entendeu-se que o Estado-concedente e a concessionária possuem uma relação diversa entre elas, se comparadas com a do consumidor. Isto porque, ao longo de toda exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica de competência da União (art. 21, inciso XII, alínea b, da 00.000 OAB/UF), o Estado-concedente e a concessionária trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente.

De acordo com o art. , §§ 2º e , da lei 8.987/95 , 4 que "dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da CF, e dá outras providências", há uma proteção econômico-financeira das concessionárias.

No caso de "criação" ou "alteração" de tributos, inclusive, as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei, nesses casos, para preservar o "equilíbrio econômico-financeiro", a majoração da tarifa. Por este motivo, o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, uma vez que as concessionárias repassam o custo tributário à tarifa por força do art. , §§ 2º e , da lei 8.987/95.

Por sua vez, o consumidor de energia elétrica fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Resta apenas a opção de pagar a tarifa com o ICMS eventualmente ilegal ou ficará sem o serviço.

Assim, esse cenário revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas "formalmente", assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente "formal".

Dentro deste contexto, o STJ reconheceu a legitimidade do consumidor, para questionar e promover demanda judicial para restituição de valores indevidos de ICMS cobrados nas faturas de energia elétrica.

RECURSO REPETITIVO

Pesquisa de tema: Tema Repetitivo 537

Situação do tema: Trânsito em Julgado

Pesquisa de Repetitivos e IACs Organizados por Assunto

Processo

REsp (00)00000-0000/ SC

RECURSO ESPECIAL

2011/00000-00

Relator (a)

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento

08/08/2012

Data da Publicação/Fonte

DJe 14/08/2012

RTFP vol. 107 p. 409

RTFP vol. 132 p. 299

Ementa

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA . INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 00.000 OAB/UF(repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica .

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.

543-C do Código de Processo Civil.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior

Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas

taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso

especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.

Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves

Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho,

Nomee Benedito Gonçalves votaram com o Sr.

Ministro Relator.

4. DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO (TUSD E TUST) - DA REMUNERAÇÃO A DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E NÃO A COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

Ab initio , é fundamental esclarecer do que se trata a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

O sistema de distribuição é composto por postes, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras e que o seu acesso é livre a todos.

Existem basicamente dois tipos de consumidores de energia elétrica: os livres e os cativos. Os consumidores livres são aqueles que adquirem energia elétrica no ambiente de contratação livre para as unidades consumidoras, ou seja, adquirem energia das usinas particulares, enquanto os cativos são aqueles a quem apenas é permitido comprar energia elétrica da distribuidora detentora da concessão ou da permissão.

A utilização do Sistema de Distribuição no caso da contratação do mercado livre ocorre mediante a celebração de contratos de uso dos sistemas de distribuição. Em se tratando de consumidores cativos, ocorre mediante a contratação do fornecimento de energia elétrica. No entanto, em ambos os casos SE REMUNERA O USO DA REDE DE ENERGIA ELÉTRICA mediante o recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

Sendo assim, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição é um dos componentes de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos) e se encontra prevista no artigo 15, § 6º, da Lei de nº 9.074/95:

" Art. 15 . Respeitados os contratos de fornecimento

vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou

maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou

superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu

fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.

[...]

§ 6 o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente." (grifos nossos)

A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL é responsável por fiscalizar a produção, distribuição e comercialização de energia elétrica, além da normatização de critérios para a melhoria do setor elétrico, abrangendo os serviços públicos e outros de particular interesse à população.

Deste modo, a ANEEL define a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição como o valor criado e utilizado para CUSTEAR O SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA , conforme trecho extraído de seu próprio site 1 :

"As tarifas de uso do sistema de distribuição - TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição .

Atualmente, a TUSD é utilizada para os seguintes fins:

Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003." (grifos nossos)

1 Rede Social

Em relação à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão tem-se que a referida cobrança se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, que no Brasil é feito utilizando-se das redes de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 Kv, denominada Rede Básica.

Deste modo, para facilitar a compreensão, segue a ilustração de uma Rede Básica:

Cabe observar o organograma abaixo, que facilitará a visualização da incidência das Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição e de Transmissão - TUSD e TUST.

De forma objetiva, percebe-se que as ambas as tarifas são cobranças relativas à remuneração em face da disponibilização do Uso dos Sistemas de Distribuição e Transmissão , o que implica reconhecer que NÃO SE TRATA DA COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA.

Sendo assim, não há fundamento jurídico válido para justificar inclusão das referidas tarifas na base de cálculo de ICMS incidente sobre a energia elétrica .

5. DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. DA EXCLUSÃO DA TUSD E DA TUST SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

É fundamental salientar que, para fins de tributação a energia elétrica sempre foi considerada como uma mercadoria .

O entendimento supracitado é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, como pode ser observado mediante a jurisprudência abaixo colacionada:

" é objeto de comércio ; é mercadoria , bem apropriável

pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155, § 2o, b, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT)" . (Ação Rescisória nº 00.000 OAB/UF, Plenário do

STF, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em

30.03.2006)(grifos nossos)

A previsão legal para a cobrança do imposto de circulação de mercadoria e serviços encontra-se no artigo 155, II, da Constituição Federal:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal

instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior ;"(grifos nossos)

A Lei Complementar de nº 87/96 dispõe sobre o referido tributo. Sendo assim, o seu artigo 2º, I, estabelece as suas hipóteses de incidência:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)"

Com fundamento no artigo do Decreto-Lei de nº 406/68, o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços possui como base de cálculo o VALOR DA OPERAÇÃO relativa à circulação de mercadoria ou o preço respectivo do serviço prestado.

"Art. 2º - A base de cálculo do imposto é:

I - O valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria ;

II - Na falta do valor a que se refere o inciso anterior o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III - Na falta do valor e na impossibilidade de determinar o preço aludido no inciso anterior: (...)(grifos nossos)".

É importante destacar que a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, através da Resolução nº 414/2010, esclarece o momento em que ocorre a transferência da mercadoria , ou seja, da energia elétrica para a unidade consumidora.

"Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e

situa-se no limite da via pública com a propriedade onde

esteja localizada a unidade consumidora, exceto

quando: (...)

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as

providências com vistas a viabilizar o fornecimento,

operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega , caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições

estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis. (grifos nossos)"

Ora, nobre Magistrado, com base no referido dispositivo, percebe-se nitidamente que nas situações de transmissão e de distribuição a mercadoria, ou seja, a energia elétrica, ainda NÃO foi entregue aos consumidores .

Sendo assim, o referido ônus no tocante às referidas tarifas JAMAIS deveria ter sido repassado ao contribuinte, pois, em conformidade com a cadeia produtiva, o AUTOR SEQUER havia recebido a energia elétrica.

Em consonância com o artigo 12 da Resolução Normativa ANAEEL de nº 166, de 10 de outubro de 2005, tem-se que o valor TOTAL da fatura é composto por duas tarifas: Tarifa de Energia - TE e as Tarifas de Uso dos Sistema de Transmissão e de Distribuição - TUST e TUSD.

Neste ponto, deve-se observar que em consonância com o art. 12, § 2º, do diploma legal supracitado, o valor TOTAL da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) ENGLOBA a quantia referente à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Em contrapartida, a CELPE - Companhia Energética de Pernambuco ao calcular a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, ao invés de levar em consideração APENAS a mercadoria, ou seja, a Tarifa de Energia (TE), também inclui o valor das as Tarifas de Uso dos Sistema de Transmissão e de Distribuição - TUST e TUSD.

A Tarifa de Uso dos Sistema de Distribuição (TUSD) NÃO é paga em face do consumo de energia elétrica, mas pela DISPONIBILIZAÇÃO das redes de transmissão de energia.

Como se trata de um encargo de conexão, NÃO se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que este NÃO SE IDENTIFICA com o conceito de MERCADORIAS E SERVIÇOS .

Reforçando a argumentação exposta, convém observar os ensinamentos do Ilustre doutrinador Leandro Palsen 2 :

" Transmissão e distribuição de energia elétrica. 'As linhas de transmissão e de distribuição são meios

necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na

fiação da residência do consumidor. Esse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que as atividades praticadas pelas concessionárias não

se submetem ao aspecto material do ICMS . Portanto as receitas auferidas pelas concessionárias de transmissão

e distribuição a título de encargos de conexão e uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS

2 PALSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência . 8a ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2014. p. 394 .

incidente sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual' (Neto, horário Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32, jul/ago/03, p. 41). Não- incidência sobre a TUSD e a TUST."(...) como a Constituição e a LC nº 87/96 provêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de energia, no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de fornecer energia). (...)

Enquanto a Constituição Federal e a legislação complementar determinarem que o ICMS incide sobre o efetivo fornecimento de energia e que a sua base de cálculo é o preço da operação da qual decorrer a saída (operações internas ou a entrada (operações interestaduais) da energia, as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão não serão passíveis de incidência desse imposto estadual' (Saliba, Luciana Goulart F.; Rolim, João Dárcio. Não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) de energia elétrica. RDDT 122/50, nov/05).(grifos nossos)."

Ante o exposto, resta nitidamente evidenciado que É ILEGAL a inclusão da Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição e de Transmissão (TUSD/TUST) na base de cálculo do ICMS, pois se tratam de um encargo de conexão.

Com efeito, deve ser declarada a inexistência parcial da relação jurídico-tributária, para afastar a cobrança indevida.

Os Tribunais Pátrios firmaram entendimento de que NÃO é cabível a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição e de Transmissão (TUSD/TUST).

No mês de setembro do corrente ano, por exemplo, a 2a Turma do STJ se manifestou sobre o tema nos REsp (00)00000-0000e (00)00000-0000e, em ambas as oportunidades reafirmou a tese de não incidência do ICMS. Tal fato pode ser observado mediante a análise dos julgados abaixo colacionados:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. SÚMULA 83/STJ. ANÁLISE

JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1. Trata-se de ação em que busca o recorrente desconstituir acórdão que não reconheceu a incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional. 5. Recurso Especial não provido.

(STJ - Resp: (00)00000-0000 MS 2017/00000-00, Relator: Ministro HERMAN BEIJAMIN, Data de julgamento: 26/07/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação DJe 10/10/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO PREJUDICADO QUANDO A MESMA QUESTÃO SE ENCONTRA SOLUCIONADA PELA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal a quo confirmou sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). 2. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica , uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro

Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 3. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 4. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica , da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015). 5. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - Resp (00)00000-0000 MS 2017/00000-00, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJE 09/10/2017)"

Percebe-se, da leitura do inteiro teor dos acórdãos, que o entendimento do STJ da não incidência do ICMS sobre as tarifas é justamente porque, como já explicado anteriormente, o fato gerador do imposto estadual se verifica apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida, de modo que a tarifa cobrada nas fases anteriores, não podem compor o valor da operação de saída da mercadoria, a qual será entregue ao consumidor.

Ou seja, o Superior Tribunal de Justiça - STJ entendeu que a saída da mercadoria constitui o fato gerador do ICMS, e não os serviços de transporte e de distribuição da energia elétrica.

Destarte, resta nitidamente evidenciado o bom direito do AUTOR.

Torna-se nítido que a cobrança da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e de Transmissão (TUSD/TUST), bem como os encargos de conexão e emergenciais devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

5. DOS PEDIDOS

De forma objetiva, não se opõe ao pedido formulado pelo Estado de Pernambuco , para que o feito seja suspenso até a decisão final proferida pelo STJ, no recurso repetitivo sobre a matéria.

Quanto aos demais pontos, requer a rejeição dos argumentos expostos na contestação, para julgar procedentes os pedidos contidos na petição inicial.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Recife, 20 de janeiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF