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26 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.10.0005

Petição - Ação Rescisão Indireta contra Datalink

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL, TITULAR /EOU AUXILIAR DA 5a VARA DO TRABALHO DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE BRASÍLIA/DF,

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , brasileiro, Estado Civil, analista de sistemas, portador do CI-RG 00000-00, inscrito no CPF sob o n o 000.000.000-00, portador da CTPS n o (00)00000-0000 Série 00.000 OAB/UF, inscrito no PIS sob o n o 12.873955.27-0, residente e domiciliado na QI 18, Conjunto D, Casa 85, Guará, Brasília/DF, CEP 00000-000, por seu advogado, que esta subscreve, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

Nome

TUTELA DE URGÊNCIA

em desfavor da Nome E PRODUTOS S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPNJ sob o n. o 00.000.000/0000-00, sediada nesta Capital, no SGAN, EndereçoCEP 00000-000, e contra

DATALINK LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.o 00.000.000/0000-00, sediada nesta Capital, no SGAN, EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e fundamentos de direito seguintes:

1. Muito embora o reclamante tenha sido contratado pela primeira reclamada, a segunda reclamada tem a primeira reclamada como sócia proprietária, estando ambas localizada no mesmo endereço, com a mesma atividade econômica, direção e administração, razão pela qual se impõe reconhecer à solidariedade passiva de ambas as reclamadas nos termos do artigo 269, II do CPC c/c o § 2° do artigo 2° da CLT.

I - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

2. A primeira reclamada tem como Diretor Presidente o Sr. Sr. Juarez Lopes Cançado, que é sócio proprietário da segunda reclamada, que outorga procurações pelas duas empresas, razão pela qual se justifica a inclusão no polo passivo.

3. Ambas as empresas atuam conjuntamente em parceria com o SESC, conforme informação capturada junto a rede mundial de computadores (www).

4. Assim, requer o a declaração de solidariedade passiva de ambas as reclamadas.

5. O reclamante foi contratado pela primeira reclamada em 25 de março de 2019, no cargo de administrador de banco de dados, com remuneração de R$ 00.000,00, conforme anotações em sua CTPS.

II - DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

III - DA JORNADA LABORAL

6. O reclamante foi contratado para laborar 8 horas diárias e 40 horas semanais de segunda à sexta-feira, cuja atividade era desenvolvida das 09h00 às 13h00 e das 15h00 às 19h00.

7. Em face da pandemia pelo corona vírus, a partir de 05.04.2020, foi firmado acordo coletivo de três meses com redução salarial de 25% em seu salário e com redução de jornada de trabalho para 6 horas diárias em teletrabalho, porém, após o decurso de 4 horas o reclamante não tirava o intervalo legal de 15 minutos, salva algumas exceções, sendo obrigado a laborar sem o gozo do intervalo na contramão do § 1° do artigo 71 da CLT e ainda em sobre jornada, (além das 6a diária).

8. Em 16.07.2020, foi firmado novo acordo com redução salarial de 30% mantida a jornada reduzida de 6 horas diárias, onde também o reclamante não tirava o intervalo de 15 minutos.

9. No mês de abril de 2020, somente em duas oportunidades o reclamante chegou a gozar o intervalo intrajornada de 15 minutos. Já no mês de maio somente em um dia ele conseguiu tirar o intervalo intrajornada de 15 minutos, tendo laborado muito além da 6 diária sem o pagamento de horas extras com o adicional de 50%.

10. No mês de junho de 2020, mesmo trabalhando sob jornada reduzida, o reclamante não gozou o intervalo intrajornada.

11. A título exemplificativo, no dia 05 de maio de 2020, ele laborou das 11h00 às 14h31 e das 15h27 às 20h27, sem o recebimento das horas extras devidas.

12. Tal fato tornou-se a se repetir nos dias 14.05. e 19.05, conforme

anotado em seu registro de ponto.

13. Assim, faz jus ao pagamento das horas extras excedentes a 5h45, com acréscimo de 50% e integração ao salário para fins de reflexos no RSR, férias, gratificação natalina e no FGTS.

14. Faz jus ao pagamento da indenização do intervalo no cumprido com acréscimo de 50% nos termos do § 4° do artigo 71 da CLT, nos dias em que este não era cumprido.

15. O reclamante era obrigado a permanecer 24 horas por dia de sobre aviso, porém, sem o recebimento do pagamento correspondente, isto é, 1/3 sobre o salário diário, nos termos do § 2 do artigo 244 da CLT.

16. Todas as vezes em que o reclamante era acionado quando em sobre aviso (por telefone, por WhatsApp ou por e-mail), era obrigado após o término dos serviços, encaminhar e-mail contendo relatório de quem o acionou ou o departamento; descrever o motivo do acionamento; indicar as horas prestadas para inclusão em sua folha de ponto, que nem sempre eram incluídas pela empresa.

IV - DO SOBRE AVISO

17. A título exemplificativo, podemos citar a ocorrência no dia 21.03.2020, onde o reclamante informou por e-mail que foi acionado pela TI, para:

(1) monitorar a rotina do fechamento automático de sessões do ImagonRetaguarda;

(2) Aplicar Shrink no arquivo de log do dbSAC (servidor Rupia2); cujo labor se deu das 01h25 às 02h23.

18. Ao analisar sua folha de ponto, essas horas laboradas após ser acionado no sobre aviso não foram inseridas, a revelar que tais horas extras não foram registradas e nem computadas para compensação e muito menos pagas. Isto também se repetiu no dia 24.03.2020 e assim durante toda a contratualidade, seja antes e após este período.

19. Muitas vezes essas horas eram realizadas após já ter laborado 8 horas diárias de segunda à sextas-feiras ou mesmo no período da jornada reduzida de 6 horas, labor esse que também ocorria em todos dias da semana, incluindo sábados, domingos e feridas, e muitas vezes em horário noturno, porém, sem receber o pagamento das horas extras correspondentes e do adicional do artigo 73 da CLT.

20. Apesar de haver banco de horas para compensação, esta sempre foi realizada de forma errada, justamente por não incluir as horas prestadas quando acionado em sobre aviso e nem computar adicional noturno, nem considerada a

ausência de intervalo intrajornada não usufruído na jornada reduzida, pois se houvesse saldo a compensar de 5 horas extras, a título exemplificativo, o reclamante teria direito a compensar 7,5 horas, pois cada hora extra equivale a 1,5 horas normais, enquanto as horas extras aos domingos e feriados equivalem o dobro (uma hora extra equivale a 2 horas normais), sem contar o adicional de 20% das horas noturnas quanto prestadas.

21. Portanto, o banco de horas da reclamada por não observar a compensação correta, e não tendo o reclamante como aferir se a compensação estaria ou não correta, revela o direito ao recebimento das horas extras e do adicional noturno que não foram devidamente pagos e compensadas, a qual somente será possível aferir em sede liquidação da sentença por depender da análise das folhas de ponto, da aferição da inclusão ou não das horas laboradas como extras e horas noturnas no sobre aviso, banco de horas e a comprovação ou não da compensação.

22. Em razão disso requer seja a 1a reclamada intimada a exibir todas as folhas de ponto assinadas pelo reclamante, bem como os e-mails que comprovam o trabalho no sobre aviso, banco horas, para fins de apuração, sob pena de confissão.

23. O reclamante faz jus ao pagamento do sobre aviso nunca pago e integração ao salário para fins de reflexos nas horas extras, RSR, férias, gratificação natalina e FGTS.

24. A reclamada sempre atrasou o pagamento salarial do reclamante, visto ter efetuado o depósito em sua conta bancária após o 5° dia útil ao mês vencido, ou seja, não respeitando o regramento contido no § 1° do artigo 459 da CLT.

V - DA RESCISÃO INDIRETA

25. Durante todo o pacto laboral a reclamada não depositou o FGTS na conta vinculada do reclamante, furtando-se à obrigação legal contida nos artigos 7°,

III da CF/88 e artigo 15 da lei 8.036/90, a revelar o direito à rescisão indireta do contrato de trabalho, por não cumprir o empregador com as obrigações do contrato de trabalho, consoante disposto na alínea "d" do artigo 483 da CLT.

26. Sobre o tema o TST em mais recente entendimento reconheceu o direito à rescisão indireta pela ausência dos depósitos fundiários, consoante os seguintes precedentes:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DO FGTS. Ante a possível violação do art. 483, "d", da CLT, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.015/2014. RESCISÃO INDIRETA. IRREGULARIDADES NO RECOLHIMENTO DO FGTS. O Tribunal Regional registrou a existência de atrasos no recolhimento do FGTS. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a ausência de recolhimento dos depósitos do FGTS, ou seu recolhimento irregular, configura ato faltoso do empregador suficientemente grave para ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos da alínea "d" do art. 483 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido . (...)" (TST - RR 1000776-56.2018.5.02.0491, Min. Rel. MARIA HELENA MALLMANN, 2a Turma, DJe 06.02.2020) .

27. Logo, requer seja reconhecida a rescisão contratual de forma indireta a contar de 24.08.2020, dia em que o reclamante não mais comparecerá para laborar, nos termos do § 3° do artigo 483 da CLT, com obrigação de proceder a baixa na CTPS observando a projeção do aviso prévio indenizado.

28. Assim, o reclamante faz jus ao aviso prévio indenizado de 33 dias, nos termos do parágrafo único do artigo 1° da lei 12.506/2011 e Nota Técnica 184/2012 do MTE, bem como a projeção do aviso prévio no tempo de serviço.

29. O próprio TST enfrentou essa questão jurídica e dirimiu o conflito de interesses entendendo que a lei não excluiu a contagem do primeiro ano de vínculo, consoante o seguinte entendimento:

RECURSO DE REVISTA - AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL - CONTAGEM . A Lei n° 12.506/2011, ao instituir o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do empregado, fixou a proporcionalidade como direito dos empregados, a partir de um ano completo de serviço, à base de três dias por ano de serviço prestado na mesma entidade empregadora até o máximo de 60 dias de proporcionalidade, perfazendo um total de 90 dias. Inexiste previsão legal para a exclusão do primeiro ano de serviço, para o cômputo do aviso prévio proporcional. (...) (TST, 8a Turma, RR-647-85.2012.5.03.0027, Data de Julgamento: 18/12/2013, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, DEJT 07/01/2014.)".

30. Considerando a projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do término do contrato de trabalho (27.09.2020), o reclamante faz jus a 9/12 avos de gratificação natalina proporcional de 2020.

VI - DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS

31. Durante o pacto laboral o reclamante não gozou férias, e considerando a contratação em 25.03.2019 e a projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do término do contrato de trabalho (27.09.2020), o reclamante faz jus a 12/12 avos de férias, acrescido o terço constitucional (período aquisitivo 25.03.2019 a 24.03.2020), e 6/12 avos de férias proporcionais, acrescido do terço constitucional (período aquisitivo 25.03.2020 a 27.09.2020, já considerando a projeção do aviso prévio indenizado.

VII - DO SALDO SALARIAL

32. Em face do pedido de rescisão contratual requerido em 24.08.2020, o reclamante, faz jus ao pagamento do saldo salarial correspondente.

VIII - DO FGTS

33. Como narrado, a reclamada não depositou o FGTS em sua conta vinculada de todo o pacto laboral, razão pela qual ela deverá ser compelida a comprovar todos os depósitos na primeira audiência, observada a multa de 40% face o pedido de rescisão indireta, já que o vínculo empregatício é incontroverso pelo próprio registro em sua CTPS, sob pena de pagar com o acréscimo da multa do artigo 467 da CLT, e conversão da obrigação de pagar em indenizar.

34. Como não houve depósito em sua conta vinculada do FGTS, também não houve depósitos do FGTS sobre a gratificação natalina de 2019 paga. Também são devidos os recolhimentos fundiários sobre as horas extras pleiteadas, RSR, férias, gratificação natalina, saldo salarial, horas de sobre aviso, adicional noturno, aviso prévio, tudo acrescido da multa de 40%.

35. Requer, com fulcro no §3°, do art. 790, da CLT, e artigo 98 do CPC, a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, uma vez que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento de custas processuais, sem prejuízo do sustento próprio.

IX - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

X - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

36. Requer o reclamante seja a reclamada condenada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10%, nos termos do artigo 791-A da CLT.

XI - DOS JUROS DE MORA E SUA NATUREZA

37. Requer o reclamante a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, e juros de mora na forma da legislação trabalhista.

38. De acordo com o artigo 404 e seu parágrafo único do CC/02, os juros de mora possuem caráter indenizatório, razão pela qual não deverão compor a exação tributária quando da apuração dos cálculos, já que são classificados como verba indenizatória dos danos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito.

39. Em verdade a mora no pagamento de salário e verbas trabalhistas, tem notória natureza alimentar, submetendo a reclamante a privação de bens essenciais de vida, ou até mesmo endividamento para satisfazer suas obrigações. A indenização, através dos juros moratórios, corresponde aquilo que o credor perdeu em virtude da mora do devedor. Desse modo, não há nessa verba qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda, porquanto indenização não é renda.

40. Portanto, requer seja declarada por sentença a não há incidência de imposto de renda sobre tais valores.

41. No mesmo sentido, são os seguintes precedentes jurisprudenciais:

Ementa : 1.IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA. A regra estampada no artigo 1°, inciso I, da Lei n° 8.541/92, dispõe que não se sujeitam à exação fiscal os juros e indenizações por lucros cessantes. Os juros moratórios não constituem renda na acepção legal, traduzindo mera compensação pela não- quitação tempestiva de determinada obrigação. Por essa razão, não deveriam ser considerados para fins de tributação, não havendo como dicotomizar sua natureza jurídica pela vinculação à parcela da qual é acessório. 2. Agravo de petição conhecido e provido. (AP - 4400-06.2007.5.10.0003, Ac. 3a Turma, Des. Rel. Ribamar Lima Júnior, DJe 30.04.2010).

Ementa : 1. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA. JUROS DE MORA. EXCLUSÃO. Os juros moratórios não constituem renda na acepção legal, traduzindo mera compensação pela não-quitação tempestiva de

determinada obrigação. Por essa razão, não deveriam ser considerados para fins de tributação, não havendo como dicotomizar sua natureza jurídica pela vinculação à parcela da qual é acessório. 2. HORAS EXTRAS. DIVISOR. LIMITAÇÃO AO PEDIDO. Definida a carga horária do autor em 7h30m, de segunda à sexta-feira, para a identificação do divisor deve ser considerado o número de horas semanais divido por seis dias de labor e multiplicado por trinta, observando-se sempre o pedido formulado. 3. Agravo de petição do exequente conhecido e provido. Agravo de petição da executada conhecido e parcialmente provido. (AP - 63500-24.2005.5.10.0014, Ac. 3a Turma, Des. Rel. Ribamar Lima Júnior, DJe 09.04.2010).

42. O próprio TST, em diversos julgados possui o mesmo entendimento, consoante os seguintes precedentes (RR - 208341-66.2008.5.09.0069, Min. Rel. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Ac. 3a Turma, DJe 22.04.2010; RR - 593807-77.1999.5.17.5555, Min. Rel. Lélio Bentes Corrêa, SBDI-1, DJe 25.02.2010).

43. Nos termos do artigo 396 e seguintes do CPC, requer a intimação das reclamadas para que apresentem em juízo os seguintes documentos:

XII - DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

a) Folhas de ponto assinadas pelo reclamante de toda a contratualidade,

b) E-mails encaminhados pelo reclamante relatando as atividades realizadas após ser acionados no sobre aviso;

c) Relatórios de trabalho remoto de toda a contratualidade;

d) Recibos de pagamentos salariais e seus respectivos comprovantes de depósitos;

44. Tais exibições de fazem necessárias (artigo 397, II do CPC), em razão da necessidade de aferir as horas extras laboradas pelo reclamante quando após ser acionado em sobre aviso, horas noturnas, ausência de intervalo intrajornada no

período da pandemia em que houve redução de jornada em face da existência de banco de horas, tudo a ser apurado em eventual liquidação de sentença, ante a impossibilidade de atender o disposto no § 1° do artigo 840 da CLT, vez que demanda análise de documentos que se encontram em poder das reclamadas.

XIII - DA TUTELA DE URGÊNCIA

45. Nos termos dos incisos I II e IV do art. 311 do NCPC, ao tratar da

Tutela de Urgência, a lei prescreveu a Tutela de Evidência, quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente; ou quando as alegações de fatos puderem ser provadas apenas documentalmente (como o caso concreto), documentos esses em sua grande maioria emitidos pela própria reclamada da qual ela não oporá prova capaz de gerar dúvidas.

46. De acordo com a documentação ora coligida, existem as seguintes provas pré-constituídas:

- E xistência de relação de emprego formalizada desde 25.03.2019, juntamente com recibos de pagamentos, e-mails encaminhados, folha de ponto, acordos coletivos para redução de salário e jornada por força da pandemia;

- Ausência de depósitos fundiários de toda a contratualidade;

- Existência de jurisprudência de diferentes Regionais e do próprio TST reconhecendo a rescisão indireta do contrato de trabalho com base na alínea "d" do artigo 483 da CLT, como justamente é o caso dos autos;

47. Assim, uma vez comprovada a presença das condições disciplinadas nos incisos I, II e IV do artigo 311 do CPC, requer seja deferida a Tutela de Urgência de forma liminar (parágrafo único do mesmo dispositivo), para reconhecer à rescisão indireta do contrato de trabalho na forma do pedido.

EX POSITIS , requer o reclamante:

1- Concessão da tutela de urgência para reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho em 24.08.2020 ante o descumprimento das obrigações contratuais, consoante jurisprudência do próprio TST;

2- A confirmação na r. sentença da Tutela de Urgência concedida;

XIV - DOS PEDIDOS

3- Reconhecer à solidariedade passiva de ambas as reclamadas nos termos do artigo 269, II do CPC c/c o § 2° do artigo 2° da CLT;

4- A intimação das reclamadas para exibir em juízo todas as folhas de ponto

assinadas pelo reclamante, bem como todos e-mails, relatórios de trabalho remoto, recibos de pagamentos e seus respectivos comprovantes de depósitos, sob pena da aplicação da pena do artigo 400 do CPC;

5- O pagamento das horas extras excedentes a 5h45, com acréscimo de 50% e integração ao salário para fins de reflexos no RSR, férias, adicional noturno, gratificação natalina e no FGTS, período da jornada reduzida, no importe de

R$ 00.000,00;

6- O pagamento das horas extras excedentes a 8 diária e 40 horas semanais, com acréscimo de 50%, com integração ao salário para fins de reflexos no RSR, férias, gratificação natalina, adicional noturno e no FGTS, no importe de R$ 00.000,00;

7- O pagamento do adicional noturno e integração salário para fins de reflexos no RSR, férias, gratificação natalina e no FGTS, no importe de R$ 00.000,00;

8- O pagamento da indenização do intervalo no cumprido com acréscimo de 50% nos termos do § 4° do artigo 71 da CLT, nos dias em que este não era cumprido, no importe de R$ 00.000,00;

9- O pagamento do sobre aviso com a integração ao salário para fins de reflexos nas horas extras, RSR, férias, gratificação natalina, adicional noturno e

FGTS, no importe de R$ 00.000,00;

10- O pagamento de aviso prévio de 33 dias e sua projeção ao tempo de serviço, no importe de R$ 00.000,00;

11- O pagamento de 9/12 avos de gratificação natalina de 2020, no importe de

R$ 00.000,00;

12- O pagamento de 12/12 avos de férias simples + 1/3 constitucional, no importe de R$ 00.000,00;

13- O pagamento de 6/12 avos de férias proporcionais + 1/3 constitucional, no importe de R$ 00.000,00;

14- O pagamento de saldo salarial de 24 dias de agosto de 2020, no importe de

R$ 00.000,00;

15- A intimação da 1a reclamada a comprovar todos os depósitos na primeira audiência, observada a multa de 40%, sob pena de conversão da obrigação de pagar em indenizar, no importe de R$ 00.000,00;

16- Reconhecer o direito ao FGTS sobre a gratificação natalina de 2019 paga, aviso prévio, saldo salarial, gratificação natalina de 2020, férias, tudo acrescido da multa de 40%, no importe de R$ 00.000,00;

17- Reconhecer o direito ao FGTS sobre as horas extras, RSR, horas de sobre aviso, adicional noturno, no importe de R$ 00.000,00;

18- A incidência de juros e correção monetária sobre as verbas devidas na forma da lei;

19- Correção monetária e juros;

20- A declaração de exclusão dos juros de mora de qualquer incidência tributária, uma vez que não remuneram uma aplicação financeira que o Reclamante não realizou, nos termos do artigo 407 do CC/02;

21- A condenação da reclamada ao pagamento de 10% de honorários advocatícios, sobre o valor da condenação, no importe de R$ 00.000,00;

22- A concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que o reclamante não tem condições financeiras de arcar com as custas do processo sem prejuízo financeiro de seu próprio sustento;

Para notificações, indica o endereço do signatário: SHN Endereço, Brasília-DF. Requer-se sejam as intimações publicadas no DJe com observância do nome do procurador Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Informa que os pedidos liquidados são estimativas, sem apuração de juros e nem de correção monetária.

Isto posto, requer a Vossa Excelência se digne ordenar a notificação das Reclamadas, para os termos da presente reclamação, apresentando defesa, caso queiram, sob pena de revelia, julgando, a final, procedente o pedido para condená- las ao pagamento das parcelas acima discriminadas, acrescidas de juros e correção monetária na forma da lei.

Protesta a reclamante provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que, Pede deferimento. Brasília/DF, 22 de fevereiro de 2021.

Nome - 00.000 OAB/UF