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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0084

Petição (Outras) - TJSP - Ação Indenização por Dano Material - Procedimento Comum Cível - contra Elektro Redes

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 5a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE VILA MIMOSA DA COMARCA DE CAMPINAS/SP

NPU 0000000-00.0000.0.00.0000

AELEKTRO REDES S.A , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, por seus advogados constituídos, nos autos da ação movida pela SEGURADORA Nome SEGUROS GERAIS , ​ igualmente qualificada, vem, perante Vossa Excelência, através dos seus advogados signatários, apresentar ​ MANIFESTAÇÃO ao despacho de ​ fls. 173 ​ e, nesta oportunidade, requerer o ​ CHAMAMENTO DO FEITO À ORDEM , o que faz com fundamento nos fatos e argumentos a seguir declinados:

I. DO DESPACHO FLS 173

O despacho de fls 173 determinou a intimação das partes para que se manifestem sobre o interesse na produção de provas ou sobre o julgamento antecipado da lide.

Antes de se manifestar sobre o seu interesse na produção de novas provas ou mesmo do julgamento antecipado da lide, é imperioso que a defesa exponha nesta oportunidade questões de ordem pública que exigem o atento olhar do julgador, a saber:

II. DO CHAMAMENTO DO FEITO À ORDEM - QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA

Trata-se de mais uma ação judicial ajuizada pela Seguradora Autora, buscando, em ação de regresso, receber da Distribuidora de Energia Elétrica Ré os valores pagos aos seus segurados por sinistros de danos elétricos.

A Autora justifica a sua pretensão na alegação de que seria detentora em ​ sub-rogação do direito subjetivo do seu segurado de exigir da Distribuidora de Energia Elétrica ​ indenização pelos danos materiais sofridos em virtude de descarga elétrica alegadamente ocorrida na ​ data de ​ 26/10/2017. ​ Em sequência, a Autora instruiu a inicial com alguns poucos e insuficientes documentos, todos exclusivamente securitários.

De proêmio, a postulação da Seguradora chama a atenção especialmente para 02 (dois) aspectos preliminares, a saber:

O ​ primeiro deles, refere-se ao modo como a Seguradora comparece em Juízo. Analisando as petições iniciais, verifica-se que as Seguradoras postulam o pedido indenizatório regressivo como se estivessem executando um título extrajudicial, ou seja, como se fossem credoras de uma quantia líquida, certa e exigível.

As petições iniciais limitam-se a fazer uma breve narrativa sobre a ocorrência do sinistro e do correspondente valor pago pelo prêmio segurado, seguidas de uma tímida documentação, onde o Postulante, basicamente, faz juntar a cópia da apólice do seguro, alguns orçamentos aleatórios e, quando muito, apresentam o comprovante de pagamento do prêmio.

O ​ segundo ponto que se destaca pela simples leitura da petição inicial é a inexistência de qualquer referência sobre eventual insurgência do segurado junto à Distribuidora de Energia Elétrica com a finalidade de exigir a abertura do competente procedimento administrativo indenizatório pelos danos elétricos supostamente ocorridos.

Essas 02 (duas) particularidades de ordem pública sugerem uma preocupante ​ ausência nessas petições iniciais ​ dos requisitos mínimos da ação. Essas lacunas, somadas ou mesmo isoladas, denunciam a presença de graves ​ vícios passíveis de ​ nulidade absoluta, por comprometerem o desenvolvimento válido e regular do processo judicial.

Diante da problemática ora exposta, verifica-se que a ​ manifestação da Distribuidora Ré sobre o seu ​ interesse na ​ produção de novas provas torna-se prejudicada, na medida em que a Seguradora Autora não apresentou em juízo até o presente momento a cópia do processo administrativo de ressarcimento de danos elétricos estabelecido pela ANEEL.

Agrava-se ainda mais a manifestação da Distribuidora sobre a necessidade de produção de novas provas o fato da ​ Seguradora ​ não dispor do equipamento eletrônico danificado, o que torna impossível a apuração pericial do aparelho e, por conseguinte, do nexo de causalidade.

Outrossim, mantido o modelo probatório estático, é dever da parte autora apresentar em juízo ​ os equipamentos supostamente avariados para que seja oportunizada a realização da prova pericial.

A propósito, a Resolução 414/2010 da ANEEL determina que o conserto de tais objetos à revelia da Distribuidora, bem como a ​ ausência de disponibilização do equipamento repercutem em causas de indeferimento do pedido administrativo de ressarcimento, ante a impraticabilidade da constatação de causa do suposto evento danoso. Assim, o Art. 210, inciso II, da Resolução 414/10, prevê que a Distribuidora não irá ressarcir o dano elétrico quando:

II - o consumidor providenciar, por sua conta e risco, a ​ reparação do(s) equipamento(s) sem aguardar o término do prazo para a verificação , salvo nos casos em que houver prévia autorização da distribuidora;

No mesmo sentido, a norma do Módulo 9 do PRODIST:

5.5. Considera-se que não cabe ressarcimento nos casos abaixo listados :

b) Durante a Verificação, somente se realizada no prazo estabelecido no item 2.6 da Seção 9.2, o ​ equipamento não for disponibilizado pelo consumidor , estiver em perfeito estado de funcionamento ou ​ tiver sido consertado sem autorização prévia da distribuidora .

Portanto, a preservação do equipamento danificado e de igual modo a abertura do processo administrativo de danos elétricos à luz do disposto no Art. 203 e ss da Res. 414 são condições essenciais à equilibrada dilação probatória no processo judicial regressivo.

Todavia, ​ nenhum desses requisitos foi observado pela Seguradora Autora, de modo que a ​ defesa passa a apresentar os argumentos a seguir declinados, todos fundamentados em matéria de ordem pública.

III. DA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

A observância ao ordenamento constitucional regulatório é fundamental para a preservação da harmonia dos poderes que constituem o ​ Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal/88 idealizou as agências reguladoras para que fossem devidamente legitimadas a agir de acordo com a conformação legislativa, de modo a serem a elas atribuídos os ​ poderes específicos de ​ regulação jurídica para tratar de forma técnica questões próprias de determinados setores de interesse público.

Nome 1 explica que a regulação jurídica envolve "o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público".

De acordo com as lições de ​ Nome de Oliveira 2 , a legislação confere às autarquias reguladoras o espaço de discricionariedade técnica, denominado de standards ​ :

A lei deslegalizadora não chega a determinar o conteúdo material da futura normatização administrativa, limitando-se a estabelecer standards

​ e princípios que deverão ser respeitados na atividade administrativo-normativa

Ao mesmo passo que se inclui em seus deveres a prestação adequada, ao Poder Concedente é atribuído o dever de ​ regulamentação normativa 3 , por meio da conformação legislativa.

O modelo brasileiro adotou o princípio da legalidade, o que inclui, na contemporaneidade, o ​ fenômeno da juridicidade, responsável por imprimir um olhar para além do dispositivo posto, na medida em que leva o intérprete do direito a analisar o contexto jurídico global, aí incluindo aspectos principiológicos e morais.

Nesse sentido, Nome 4 :

A legalidade encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade que exige a submissão da atuação administrativa à ​ lei e ao Direito (art. 2.°, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999). Em vez de simples adequação da atuação administrativa a uma lei específica, exige-se a compatibilidade dessa atuação com o chamado "bloco de legalidade.

Nesse diapasão, surgem fenômenos como a deslegalização e as técnicas de remissão normativa. ​ Nome ensina que deslegalizar significa "a

1 ​ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,

terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Altas, 2008, p. 189-190

2 OLIVEIRA, Nome. Curso de Direito Administrativo, 6a edição. Método, 03/2018, p. 107 3 BRASIL. Lei 8.987 que dispõe sobre Concessão e Permissão de Serviço Público (1995), Art. 29, inciso I. 4 Sobre o princípio da juridicidade, vide: OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o sentido da

vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid: Trotta, 2003, p. 39-40; MERKL, Adolfo. Teoría general del Derecho Administrativo. Granada: Comares, 2004, p. 206; OLIVEIRA, Nome. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; MOREIRA NETO, Nome. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 87 retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da Lei ( domaine de la loi ​ ), passando-as ao domínio do regulamento ( domaine de l’ordonnance ​ )" 5 .

Com efeito, a atuação regulatória é um claro exemplo de deslegalização, e, nesse contexto, a competência legislativa atribuída à União permitiu a edição da Lei n° 9.427/96, responsável pela criação da Autarquia Especializada (ANEEL).

À luz do princípio da legalidade, ​ a Lei n° 9.427/96 legitima a ANEEL, para dispor sobre a regulação do setor elétrico, através da discricionariedade técnica que lhe é própria.

As Resoluções editadas pela ANEEL visam ​ preservar a integridade do contrato administrativo (poder concedente x entidade concedida) e garantir a máxima efetividade, igualdade e adequação do serviço público.

Longe de proporcionar a chamada "captura do serviço" 6 , o modelo brasileiro visa preservar todo o contexto da atividade em questão, sendo para tanto, ​ a Resolução, o "manual" da prestação adequada do serviço.

O que se verifica na atual quadra vivida são exemplos de ​ preservação do papel das agências reguladoras, principalmente em situações de calamidade pública (vide ex. Pandemia, COVID-19, ANVISA).

A importância de observância e atenção à ​ expertise técnica das agências reguladoras confere maior segurança jurídica ao Estado, evitando descaminhos por ausência de conhecimento especializado. Eventuais antinomias jurídicas, nestas situações devem ser amparadas pelo critério da especialidade, como enfatiza Nome de Oliveira 7 :

Levando em consideração, portanto, que os referidos atos normativos possuem respaldo constitucional, a resolução da antinomia não poderia ser implementada pelo critério da hierarquia, mas sim pelo critério da especialidade, prevalecendo, neste caso, o ato regulatório da agência.

Nesse sentido, o ​ STF possui Jurisprudência que confere legitimidade e autonomia às Agências, enfatizando a sua especialização nas temáticas envolvendo o seu âmbito de atuação. A seguir, recente Precedente sobre o tema:

MEDIDA CAUTELAR NA SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. ​ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA . DECISÃO QUE ULTRAPASSA A NORMATIZAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA DO SETOR . RISCO DE ​ LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA E À ECONOMIA PÚBLICA . PEDIDO LIMINAR DEFERIDO.

(...)

Decido. Ab initio, reconheço a competência desta Suprema Corte para a apreciação deste pedido de suspensão. Isso porque o litígio em questão vincula-se diretamente a matéria de natureza constitucional, atinente aos ​ limites da interferência do Poder Judiciário no exercício da atribuição institucional da Aneelde regulação do setor de energia elétrica , à luz dos art. 2° e 22, IV, ambos da Constituição Federal de 1988, com fundamento, ainda, em alegada prevalência do direito à saúde (art. 196 da Constituição Federal). Ademais, o presente pedido de suspensão

5 MOREIRA NETO, Nome. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 122

6 " Ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse

coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados." (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. SP: Dialética, 2002)

de liminar não objetiva a reforma ou a anulação da decisão impugnada, não sendo, portanto, instrumento para reapreciação judicial.

(...)

In casu, discute-se decisão judicial que determinou o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica a consumidores residenciais de forma indiscriminada, ​ extrapolando a normatização de regulação da matéria. Com efeito, no exercício de sua competência privativa para legislar sobre energia (CF/88, art. 22, IV), a União editou a Lei n° 9.427/1996, mediante a qual, entre outras providências, criou ​ entidade com competência normativa e reguladora da aludida atividade econômica - a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) . Nesse contexto, em atenção à presente situação de emergência de saúde e, por consequência, as medidas de restrição de circulação de pessoas no território nacional, ​ a ANEEL editou a Resolução Normativa n° 878/2020, por meio da qual: "Art. 2° Fica vedada a suspensão de fornecimento por inadimplemento de unidades consumidoras: I - relacionadas ao fornecimento de energia aos serviços e atividades considerados essenciais, de que tratam o Decreto n° 10.282, de 2020, o Decreto n° 10.288, de 2020 e o art. 11 da Resolução Normativa n° 414, de 2010; II - onde existam pessoas usuárias de equipamentos de autonomia limitada, vitais à preservação da vida humana e dependentes de energia elétrica; III - residenciais assim qualificadas: a) do subgrupo B1, inclusive as subclasses residenciais baixa renda; e b) da subclasse residencial rural, do subgrupo B2; IV - das unidades consumidoras em que a distribuidora suspender o envio de fatura impressa sem a anuência do consumidor; e V - nos locais em que não houver postos de arrecadação em funcionamento, o que inclui instituições financeiras, lotéricas, unidades comerciais conveniadas, entre outras, ou em que for restringida a circulação das pessoas por ato do poder público competente." Deveras, no atual contexto de combate à pandemia de COVID-19, sobressai com ainda mais relevância ​ o papel institucional das instituições na gestão do interesse público, dentre as quais as agências reguladoras, criadas com o objetivo de conferir maior celeridade e especialização técnica ao Estado na regulação de atividades sociais e econômicas relevantes para a realização de direitos elencados como fundamentais (nesse sentido: ADI 4.874/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 1°/2/2019). Com efeito, muito embora distinta as preocupações que orientaram a decisão no Agravo de Instrumento n° 0802883-54.2020.8.20.0000, ​ o Poder Judiciário, ao amplificar a política pública estabelecida por meio da Resolução Normativa n° 878/2020 da ANEEL, subtrai do órgão técnico-científico não apenas o juízo de discricionariedade técnica, mas também aprocedimentalizaçãoque informa o exercício da prerrogativa conferida à referida agência por meio da Lei n° 9.427/1996,deixando, ademais, de considerar variáveis objetivas e subjetivas concernentes ao consumo de energia elétrica que compõem a regulamentação do setor . (...)

Ex positis, defiro o pedido liminar para suspender a decisão proferida no Agravo de Instrumento n° 0802883-54.2020.8.20.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (TJRN). Comunique-se, com urgência. Após, notifique-se o interessado para manifestação. Na sequência, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Int.. Brasília, 27 de maio de 2020. Ministro Luiz Fux Presidente em exercício Documento assinado digitalmente ( STF - MC STP: 272 RN - RIO GRANDE DO NORTE 0092812-74.2020.1.00.0000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI , Data de Julgamento: ​ 27/05/2020 , Data de Publicação: DJe-134 29/05/2020) (grifou-se)

Cumprindo o seu papel, as agências reguladoras vêm desempenhando importante trabalho na normatização e controle dos respectivos setores, de forma a garantir segurança ao modelo descentralizado de prestação de serviços públicos.

O reconhecimento da importância institucional das agências reguladoras pode ser visto mais recentemente em alguns ​ posicionamentos judiciais, quando os julgadores demonstram uma certa preocupação no crescimento de processos judiciais desprovidos do prévio processo administrativo regulatório. Essas carências de base, não raro, levam os julgadores a uma verdadeira ​ zona de penumbra, em razão das ​ complexidades técnicas postas em juízo. No ​ setor elétrico, a questão ganha ​ forma acentuada, considerando que muitos casos levados ao Poder Judiciário deveriam ser precedidos de um ​ prévio procedimento administrativo técnico-pericial, sendo este o caso dos autos.

Citando Canotilho, o Min. ​ Gilmar Mendes, no voto proferido na SL 47 AgR/PE 8 , consignou pertinente advertência:

Em toda a sua radicalidade, a censura do ‘fuzzysmo’, lançada aos juristas, significa basicamente que eles ​ não sabem o que estão a falar, quando abordam os complexos problemas dos ​ direitos econômicos, sociais e culturais (grifou-se)

Nesse diapasão, o ​ Supremo Tribunal Federal (STF) vem assentando o entendimento sobre a importância de se respeitar a competência institucional das agências reguladoras com vistas à proteção da discricionariedade técnica atribuída às autarquias especializadas.

A propósito, é oportuna a citação do voto exarado pelo Min. ​ Nome, nos autos do RE n° 657718 / MG:

[...]

Em regra, ​ juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas ou científicas complexas ou que envolvam a formulação e a implementação de políticas públicas. Nessas situações, muitas vezes faltam ao Poder Judiciário a capacidade institucional e a expertise para decidir e avaliar o efeito sistêmico de suas decisões. Esse é justamente o caso do registro de medicamentos. Tanto a importância do bem jurídico tutelado pela atuação da Anvisa (o direito à saúde), quanto o grau de complexidade e de preparação técnica exigido para a tomada de decisão sobre o registro de medicamentos recomendam uma ​ menor intensidade da revisão jurisdicional e uma maior deferência em relação às decisões da agência reguladora . Ao determinar o uso, a fabricação, a comercialização e a importação de uma substância que não tem registro sanitário junto à agência reguladora nacional, porém, ​ o Poder Judiciário está se sobrepondo à atuação da entidade competente, com evidente violação ao direito à saúde e ao princípio da separação de Poderes (grifou-se)

A advertência do Supremo Tribunal Federal, aqui representada pelas prudentes palavras do Min. Barroso, ganha relevo quando se considera que o eventual desrespeito constitucional à competência das agências reguladoras ultrapassa a relação meramente privada, na medida em que atinge questões de ordem pública, ferindo, por exemplo, princípios como o da economicidade, da universalização, da isonomia e da especificidade.

Ademais, é de se considerar que a ​ utilização indiscriminada do direito de ação sem a observância do ​ prévio procedimento regulatório administrativo, a exemplo do processo de ressarcimento de danos elétricos previsto no Art. 203 e ss, da Res. 414/2010 da ANEEL, fere os princípios do contraditório e da paridade de armas.

IV. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DANOS ELÉTRICOS - NORMA REGULATÓRIA

DA ANEEL - ART. 203 E SEGUINTES DA RESOLUÇÃO ANEEL 414/2010 E PRODIST (MÓDULO 9)

À luz dos pressupostos que integram a doutrina Chenery, recentemente importada pelo STJ, para que o ​ due process of law seja respeitado, é ​ mister que antes sejam observadas a

prerrogativa e a ​ competência das ​ agências reguladoras, no direcionamento dos temas inerentes aos respectivos setores.

No setor elétrico, a ​ Resolução 414/2010 estabelece diversas normas procedimentais envolvendo a ​ atividade técnica das Distribuidoras, as quais, uma vez atendidas, podem servir de norte ao próprio ​ Poder Judiciário, que muitas vezes entra em uma verdadeira zona de penumbra, na busca de respostas extremamente técnicas às pretensões dos jurisdicionados.

Destarte, a expertise do ​ órgão regulador na ​ apuração administrativa do ​ limite entre, por exemplo, a ​ regular interrupção do serviço e a ​ falha na sua prestação tem o objetivo de ​ evitar a ​ judicialização desnecessária de ​ casos que podem ser ​ solucionados administrativamente, inclusive com o pagamento de indenizações aos usuários, como é a hipótese dos casos envolvendo danos elétricos.

Com efeito, antes de seguir especificamente com as impugnações de defesa, a ​ natureza regulatória da presente lide sugere uma ​ prévia explicação de ordem técnica sobre ​ as etapas que integram o ​ processo administrativo de ressarcimento de danos elétricos, a saber:

Através da ​ Resolução 414/2010 e do ​ Módulo 9 do Prodist, a ​ ANEEL normatizou ​ processo administrativo próprio para que todas as ​ vítimas de danos elétricos possam receber a correspondente ​ indenização por eventual ​ dano elétrico causado por falha na prestação do serviço de energia elétrica.

Para tanto, no ​ Capítulo XVI, Art. 203 e ss, da ​ Res. 414/2010, a ANEEL passou a regular minuciosamente todo o processo de ressarcimento de danos elétricos, estabelecendo a forma e as condições indenizatórias. Em acréscimo, o ​ Módulo 9, do Prodist, tratou de especificar detalhadamente todo o fluxograma das etapas que envolvem o processo.

O ​ Art. 204, da Res. ANEEL 414/10, garante ao requerente o prazo de até 90 dias da data da ocorrência do suposto dano elétrico para acionar a Distribuidora e solicitar o correspondente ressarcimento.

A Resolução da ​ ANEEL prevê que é dever da Distribuidora instaurar a abertura da investigação, de acordo com as ocorrências registradas em sua rede:

Art. 205. No processo de ressarcimento, a distribuidora deve ​ investigar a existência do nexo de causalidade , considerando inclusive os registros de ocorrências na sua rede e observando os procedimentos dispostos no Módulo 9 do PRODIST.

O ​ Art. 204 ainda adverte que o requerente deve fornecer, no mínimo, os seguintes elementos: (i) data e horário prováveis da ocorrência do dano; (ii) informações que demonstrem que o solicitante é o titular da unidade consumidora ou seu representante legal; (iii) relato do problema apresentado pelo equipamento elétrico; (iv) descrição e características gerais do equipamento danificado, tais como marca e modelo; (v) informação sobre o meio de comunicação de sua preferência, dentre os ofertados pela Distribuidora.

O ​ § 4°, do Art. 204, estabelece que em nenhuma hipótese a Distribuidora pode negar-se a receber o pedido de ressarcimento de dano elétrico formulado por titular ou representante legal da unidade consumidora citada no art. 203.

Em sequência, o ​ § 7°, do mesmo artigo, normatiza que no ato da solicitação, a Distribuidora deve informar ao solicitante a possibilidade de serem necessários esclarecimentos adicionais e, ainda, permitir o acesso aos equipamentos objetos da solicitação e à unidade consumidora de sua responsabilidade, sempre que devidamente requisitado pela Distribuidora, além da obrigação de não consertar o equipamento objeto da solicitação no período compreendido entre a ocorrência do dano e o fim do prazo para verificação, exceto sob prévia autorização da Distribuidora.

O ​ Art. 206 define a possibilidade de haver produção de análise pericial no equipamento danificado:

Art. 206. A distribuidora pode fazer verificação in loco do equipamento danificado, solicitar que o consumidor o encaminhe para oficina por ela autorizada, ou retirar o equipamento para análise

Feito o requerimento administrativo, a Distribuidora de Energia Elétrica inicia o processo de investigação da existência do nexo de causalidade.

A imparcialidade da Distribuidora é fiscalizada pela ANEEL, consoante previsão do PRODIST, Módulo 9:

4.5. São responsabilidades da distribuidora:

(...)

b) fazer ​ análise imparcial das solicitações, sempre de acordo com normas pertinentes

Uma vez concluída a análise e constatado o nexo causal, a Distribuidora efetua o ressarcimento dos danos elétricos no prazo de até 20 dias.

O ​ eventual indeferimento deve obedecer rigorosamente às hipóteses taxativas do Art. 210, da Res. 414/2010, a saber: (i) ausência de nexo causal, (ii) culpa exclusiva do consumidor, (iii) uso indevido do aparelho eletrônico, (iv) interrupção emergencial/calamidade pública.

Com o objetivo de tornar ​ mais visual as etapas do processo administrativo de ressarcimento de danos elétricos, a defesa desenvolveu o seguinte infográfico:

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V. DANOS ELÉTRICOS: DA PRÁTICA ADOTADA PELOS CONSUMIDORES E PELAS

SEGURADORAS E DO CONSEQUENTE CERCEAMENTO DE DEFESA DA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA

A realidade dos fatos demonstra que alguns consumidores e seguradoras fazem ​ tabula rasa aos ​ procedimentos administrativos de ressarcimento dos danos elétricos estabelecidos pela ANEEL. Explica-se:

Os consumidores que se consideram vítimas de danos elétricos optam por ​ acionar os seus respectivos ​ seguros, sem, antes, buscar receber da Distribuidora a indenização prevista nos termos do Art. 203 e ss da Res. 414/2010 da ANEEL.

As ​ Seguradoras, por seu turno, ​ não exigem dos seus segurados a apresentação do indispensável ​ processo administrativo de ressarcimento que deveria ser aberto junto à Distribuidora de Energia Elétrica e, simplesmente, decidem pagar o valor do prêmio segurado, sendo esta a hipótese dos autos.

Efetuado o pagamento, as Seguradoras, o que inclui a Seguradora Autora, passam a judicializar ações de regresso a fim de ​ receber das ​ Distribuidoras o ​ valor do prêmio pago aos seus segurados.

Depreende-se da ​ petição inicial que a ​ Seguradora Autora parte do falso pressuposto que o dano seria ocasionado por ​ falha na prestação do serviço da Distribuidora de Energia Elétrica, mesmo sem municiar a sua pretensão com documento minimamente verossímil do fato alegado.

O problema é que esse ​ desrespeito à norma regulatória acarreta um grave prejuízo à Distribuidora, na medida em que a ​ impede de exercer o seu constitucional ​ direito de defesa e contraditório nos processos judiciais que subitamente passa a responder como se fosse devedora do valor do prêmio securitário.

Mas ​ não é isso o que estabelece o Código Civil, quando disciplina no Art. 786 que a Seguradora poderá sub-rogar-se no direito do seu segurado, tampouco, é o que pretende garantir a ​ Súmula 188, do STF. Ambas as normas jurídicas salvaguardam o direito à sub-rogação, todavia e obviamente, desde que previamente comprovado o nexo causal.

Ocorre que esse ​ nexo causal em ações como a que ora se examina, notadamente pela sua previsão regulatória, deve ser ​ prévia e adequadamente apurado através do devido processo administrativo, o que, no caso sob julgamento, não ocorreu.

A ​ importância na aplicação da ​ norma regulatória para a devida apuração do ​ nexo de causalidade de danos elétricos pode ser sintetizada em ​ 03 (três) pontos, a saber:

(i) a Agência Reguladora exige que os danos elétricos sejam

indenizáveis administrativamente pelas Distribuidoras, o que, por si só, a princípio, dispensaria o acionamento do prêmio do contrato de seguro ou mesmo a judicialização do fato danoso;

(ii) pela previsão regulatória, o consumidor poderá ser chamado a

prestar esclarecimentos adicionais no curso do processo administrativo de ressarcimento de danos elétricos, ou seja, a participação prévia do usuário de energia elétrica na apuração do nexo causal é fundamental;

(iii) o equipamento danificado pela descarga elétrica deve ser

preservado para fins de inspeção técnica pela Distribuidora de Energia Elétrica.

Essas previsões regulatórias estabelecidas pela ANEEL dispensam maiores argumentações sobre a ​ necessidade de se respeitar a abertura prévia do ​ processamento administrativo de ressarcimento por danos elétricos para a devida apuração do nexo de causalidade e consequente indenização administrativa.

Ademais, considerando que a Resolução 414 determina e a ANEEL fiscaliza (e pune) o dever da Distribuidora de indenizar os danos elétricos que der causa, é absolutamente plausível considerar a falta de interesse de agir da Seguradora e dos consumidores na judicialização da problemática, sem, antes, oportunizar o ressarcimento administrativo pela Distribuidora de Energia Elétrica.

Outrossim, na hipótese de processos judiciais onde se verifica que o consumidor optou acionar o seu seguro, sem, antes, instaurar o devido processo administrativo indenizatório, ainda haveria possibilidade da ​ Seguradora indeferir o pedido ante a falta de preenchimento desse requisito indispensável à apuração do fato gerador do sinistro.

Isso porque, essa ​ exigência regulatória - que, frise-se, ​ não surgiu aleatoriamente, ao contrário, visa garantir que a causalidade do fato danoso seja apurada por quem tem competência técnica para tanto, no caso e tão somente, a Distribuidora de Energia Elétrica - tem a finalidade de subsidiar de elementos técnicos a própria Distribuidora por ocasião do pagamento da correspondente indenização ou mesmo a Seguradora ao pagar o prêmio segurado ou até o Poder Judiciário, na hipótese do caso ser judicializado.

O que ​ não faz sentido legal e regulatório é o consumidor que se diz vítima de danos elétricos resolver descumprir a norma do setor elétrico, simplesmente deixando de acionar previamente a Distribuidora de Energia Elétrica e resolver por conta própria requerer o pagamento do prêmio do seguro, para, ato contínuo, a Seguradora pagar espontaneamente o prêmio e passar a intitular-se legitimada no direito subjetivo do segurado e, assim, exigir da Distribuidora o reembolso do valor pago pelo sinistro.

Esse comportamento dos consumidores e, especialmente, das Seguradoras ​ fere o devido processo legal, a Lei de Concessões 8.987/1995, a Lei 9.497/1996, a Resolução do setor elétrico 414/2010 e normas do Prodist. Além disso, na prática, o que se verifica é que a utilização dessa via transversa macula a apuração do requisito indispensável ao instituto da responsabilidade civil, qual seja, o nexo causal.

Essa ​ ofensa aos pressupostos da responsabilidade civil poderá trazer efeitos colaterais, tais como, o enriquecimento sem causa, se considerarmos a possibilidade do pagamento de indenização a consumidor que deu causa ao próprio dano, por exemplo, quando utiliza vários equipamentos ligados indevidamente a um mesmo ponto elétrico.

Ademais, na medida em que o consumidor que se diz vítima de danos elétricos aciona a sua Seguradora e recebe o prêmio correspondente, passa a não ter interesse de instaurar o processo administrativo indenizatório junto à Distribuidora de Energia Elétrica. A Seguradora, por seu turno, partindo do pressuposto aleatório de que teria efetuado o pagamento de um prêmio decorrente de um dano provocado pela Distribuidora, aciona o Poder Judiciário totalmente desprovida da documentação prévia indispensável ao regular e válido desenvolvimento processual. Ou seja, tudo errado!

A propósito, o Código Civil estabelece diversas regras contratuais e procedimentais para que as seguradoras efetuem o pagamento do valor correspondente às apólices de seguro, cujas nuances demonstram que esse ​ dever indenizatório pode ser ​ atenuado ou até ​ deixar de existir. Dentre as normas cíveis, destacam-se as previsões dos Arts. 768 e 769, segundo as quais o segurado pode ​ perder o direito à garantia, por exemplo, se agravar o risco objeto do contrato.

A nuance causal em casos como o ora em exame é prevista na norma civil, quando, no ​ Art. 784, parágrafo único, estabelece que "não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado''. E que, "entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie".

Outro aspecto legal de destaque no Código Civil refere-se à previsão do ​ Art. 786, quando o legislador enfatiza que o segurador sub-roga-se "nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano". Ou seja, ​ não se trata de um direito líquido e certo, mas, sim, de cognição ordinária, de modo que a apuração casuística desse direito de regresso passa, necessariamente, pela observância do estabelecido no Art. 203 e ss da Res. 414.

Ora, se a própria regra legal aplicável à indenização contratual de seguro estabelece meandros que podem levar à ​ excludente do dever ressarcitório em favor da seguradora, não há lógica que a empresa de seguro simplesmente resolva por conta e risco seguir o seu procedimento interno e efetuar o pagamento indenizatório do dano elétrico e depois compareça a Juízo como se fosse detentora de um título de crédito líquido e certo e passe a exigir da distribuidora de energia elétrica o dever de reembolso da quantia paga pela apólice.

Até ser ​ notificada pela Seguradora, o que, não raro, ocorre anos após o pagamento da apólice de seguro, a Distribuidora permanece alheia ao sinistro. A Seguradora simplesmente atende ao pedido do seu segurado, pagando o respectivo valor indenizatório e depois resolve notificar a distribuidora para ressarci-la do seu ​ custo contratual securitário.

O fato é que essa ​ prática repleta de vícios de origem ​ compromete o nascedouro da postulação da Seguradora, consoante será demonstrado nos tópicos preliminares seguintes.

Ainda sobressai-se sob a lente da ​ análise econômica do direito a preocupação de que a receita das concessionárias é restrita às tarifas pagas pelos seus usuários, de modo que o instrumento regulatório previu mecanismos com vistas a evitar ​ certos desperdícios financeiros que pudessem desequilibrar a revisão tarifária e, assim, impactar negativamente em toda a coletividade. Portanto, a inobservância das normas regulatórias e a consequente judicialização desenfreada de demandas como a que ora se contesta agrava sobremaneira o custo da operação regulada, impactando em efeito dominó nas tarifas dos serviços públicos.

Destarte, o objetivo não só da Distribuidora de Energia Elétrica, mas da própria administração do Poder Concedente (aí incluindo a União e a própria ANEEL) é o de preservar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, e, por conseguinte, evitar que haja prejuízo ao princípio da modicidade das tarifas.

As causas de um dano elétrico são inúmeras, podendo variar desde o uso indevido de um equipamento eletrônico até uma oscilação irregular da rede elétrica, de modo que os documentos juntados na inicial não possuem o condão de suprir a competente apuração técnica do nexo causal disciplinada pela ANEEL.

Nessa coerente linha, o ​ Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmou entendimento sobre a imprescindibilidade da petição inicial em ações regressivas como a que ora se contesta ser precedida do competente procedimento administrativo disciplinado pela Res. 414 da ANEEL, sob pena de extinção:

RESPONSABILIDADE CIVIL - Danos em eletroeletrônicos - Ação ​ regressiva de seguradora contra a concessionária do serviço - ​ Fato constitutivo do direito carente de demonstração - Inteligência do art. 373, I, do CPC - Nexo de causalidade não evidenciado ou comprovado - Ausência de requerimento administrativo, tal como disciplinado pela Resolução ANEEL 414/2010 - Equipamentos, dito avariados, que não foram preservados pela autora, impedindo a produção de prova dos danos, requerida pela ré - ​ Rejeição do pedido mantida - Recurso improvido. (TJSP, Apelação n° 1011556-03.2019.826.0006; Relator: Caio Marcelo Mendes de Oliveira; Data de Julgamento: 16/07/2020; 32a Câmara de Direito Privado; Data de Publicação: 16/07/2020)

VI. PRELIMINARES DE ORDEM PÚBLICA

Na linha das razões de defesa até aqui expendidas, verifica-se a necessidade de trazer neste momento à apreciação desse eminente julgador algumas ​ questões prejudiciais de mérito, a saber:

6.1. DA INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO: SUPRESSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DANOS ELÉTRICOS

Conforme antevisto no curso desta impugnação, é ​ incorrigível a falha da Seguradora quando deixa de instruir a petição inicial com os documentos imprescindíveis ao ajuizamento da lide, especialmente quando se considera a natureza da ação e o decurso do prazo de mais de 3 anos da ocorrência do sinistro.

Com efeito, nos termos da norma processual, ​ o vício detectado na inicial repercute inevitavelmente no seu sumário indeferimento. Destarte, sempre que o magistrado identificar a ausência de tais requisitos básicos às condições da ação, é imperioso que decrete a inépcia da peça inicial.

A ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, quando não suprida em emenda à inicial, nos termos autorizados pelo Art. 320 c/c Art. 321 e parágrafo único 9 , do CPC, é o que fundamenta a inaptidão da peça introdutória, impondo, por conseguinte, o seu indeferimento.

No caso em exame, observa-se que a Seguradora limita-se a instruir a petição inicial com alguns ​ documentos exclusivamente relacionados ao processo securitário, não havendo qualquer documento minimamente capaz de sinalizar para uma eventual verossimilhança de que os danos sofridos pelo segurado teriam decorrido de falha na prestação do serviço de energia elétrica fornecido pela Distribuidora Ré.

Essa ausência de prévia documentação, minimamente capaz de demonstrar a plausibilidade do direito pretendido pela parte Autora ​ compromete o direito de defesa da Distribuidora de Energia Elétrica, na medida em que não lhe oportuniza as mínimas condições fáticas para refutar a origem e a causalidade da indenização reclamada em Juízo.

Essa falha no preenchimento dos requisitos básicos da inicial ganha relevo quando se leva em conta que a matéria em litígio é conferida por Lei para ser disciplinada e fiscalizada pelas agências reguladoras, de modo que a supressão dessa documentação compromete preliminarmente o desenvolvimento válido e regular deste processo judicial.

Feito esse registro, constata-se que o ​ indeferimento da peça exordial é medida impositiva. Nesse sentido, cita-se Precedente do TJSP:

[...] Pelo exposto, com fulcro nos arts. 330, inciso III e 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, ​ INDEFIRO A INICIAL e julgo ​ EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO . Sem sucumbência ante a ausência de citação da parte contrária.

(Sentença proferida nos autos do processo n° 1019949-78.2019.8.26.0114 em 11/06/2019; devidamente confirmada em sede de Apelação) (grifou-se)

Nessa linha, o ​ Superior Tribunal de Justiça 10 tem se posicionado pela aplicação analógica do entendimento firmado em sede de ​ repercussão geral pelo STF 11 , no sentido de que, uma vez ausente o prévio procedimento administrativo, resta caracterizada a ofensa ao desenvolvimento válido do processo.

Por conseguinte, a necessidade da apresentação do ​ procedimento administrativo regido pela ANEEL para ressarcimento de danos elétricos é ​ condição ​ sine qua non à propositura de ação regressiva pelas Seguradoras 12 , sob pena de indeferimento da inicial, nos termos dos Arts. 320 c/c parágrafo único, do Art. 321, do CPC.

6.2 DA AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO: AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

Por força das disposições contidas no Código Processual Civil, Art. 17, do CPC, 02 (duas) são as condições da ação, imprescindíveis para a análise do mérito da lide, interesse ​ e legitimidade ad causam ​ .

9 Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

10 STJ: REsp n° 1883050/SP (2020/00000-00), Data da publicação: 09/10/2020, Relatora: Min Maria Isabel

Gallotti.

11 STF : RExt n° 00.000 OAB/UF, Data da Publicação: 20/02/2017, Relator: Min. Luís Roberto Barroso.

Por exigência da lei processual, é dever da parte, antes de requerer o provimento jurisdicional, atentar previamente às ​ condições da ação e a necessidade de que a sua pretensão jurisdicional atenda a certos pressupostos processuais que garantam o regular desenvolvimento da ação.

A doutrina e a orientação do Superior Tribunal de Justiça adotam a teoria eclética como norte do atual modelo processual. Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção 13 , citando o posicionamento do STJ, dispõe que "o Código de Processo Civil adotou a teoria eclética, ao prever expressamente que a sentença fundada em ausência das condições da ação é meramente terminativa, não produzindo coisa julgada material (art. 485, VI, do Novo CPC)".

Nesse diapasão, o processo deve passar por ​ 02 (duas) fases, sendo a primeira delas diretamente relacionada à presença dos requisitos básicos processuais das condições da ação, para, em seguida, seguir para um processo cognitivo e meritório, de modo a constituir a coisa julgada material.

Assim, pela teoria eclética, idealizada por ​ Enrico Tullio Liebman, a análise das condições processuais deveriam ser realizadas ordinariamente, de modo que eventual ausência dos requisitos poderia ensejar a extinção do processo sem a análise do mérito.

No caso em exame, o ajuizamento da lide carece de um dos requisitos mencionados, nomeadamente o interesse processual.

Como cediço, o interesse processual pressupõe a existência do binômio jurídico necessidade x adequação.

No presente caso, a necessidade de ​ ir a juízo requer uma análise processual perfunctória dos traços que envolvem o serviço público de energia elétrica, com ênfase aos trâmites regulatórios dos danos elétricos.

Considerando, por conseguinte, inexistir qualquer comprovação de que foi oportunizado à Distribuidora proceder com o competente ressarcimento pelo dano elétrico, nos termos preconizados pela Endereço falar em ​ interesse de agir. Nesse sentido, assevera Theodoro Jr:

É bom de ver, todavia, que não são todos os conflitos de interesses que se compõem por meio da jurisdição, mas apenas aqueles que configuram a lide ou o litígio. O conceito de lide, portanto, é fundamental para a compreensão da atividade jurisdicional e, consequentemente, do processo e da ação. Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que lide e litígio são vocábulos sinônimos e correspondem a um evento anterior ao processo. Mas sua existência constitui condição sine qua non do processo: 'inexistindo litígio, não há sequer interesse em instaurar-se a relação processual' e sem legitimidade e interesse, diz expressamente a lei, ​ não se pode propor ou contestar ação 14

Ademais, a percepção desses danos exige ​ conhecimento técnico próprio do setor de energia elétrica, de modo que os danos eventualmente causados devem passar por criteriosa inspeção nos termos disciplinados pelo Art. 203 e ss da Endereço atribuir responsabilidade civil sem comprovação do nexo causal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem sedimentando entendimento, de acordo com a Jurisprudência já pacificada do ​ Supremo, de que é preciso demonstrar a necessidade de ir a juízo com a prévia comprovação da ​ anterior postulação administrativa junto à instituição competente. Trata-se de entendimento prudente e pautado no princípio da legalidade e da economicidade, na medida em que ​ evita que o ajuizamento de ações judiciais desnecessárias como esta sobrecarregam o sistema judiciário. Vejamos Precedente:

RECURSO ESPECIAL N° (00)00000-0000 - SP (2020/00000-00)

DECISÃO

Trata-se de recurso especial contra acórdão assim ementado (fl. 901): EMENTA: Responsabilidade civil. Seguro de danos elétricos.

Seguradora que paga prejuízos dos segurados que teve equipamentos danificados. Ação regressiva da ​ seguradora contra ​ concessionária de energia elétrica.

Sentença de extinção do processo sem resolução de mérito.

Falta de interesse processual. Exigência de prévio requerimento administrativo. Extinção mantida. Recurso desprovido.

Tendo em vista a natureza da demanda e entendimento jurisprudencial a respeito da necessidade de prévio requerimento administrativo (o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240, com repercussão geral, deliberou que ​ não há interesse de agir antes de demonstração da necessidade de ir a juízo), aplica-se ao caso por analogia, faltando, portanto, à autora interesse processual em pleitear indenização. Na origem, cuida-se de ação de ​ regresso ​ para ressarcimento de valor pago em virtude de danos materiais ocasionados por falhas na prestação de serviço público condizente com o fornecimento de energia elétrica.

O Tribunal de origem, ao solucionar a causa, aplicou entendimento firmado em ​ acórdão de repercussão geral proferido em recurso extraordinário julgado pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

As razões do recurso especial apontam dissídio com julgados de tribunais estaduais, inadequados, pois, para afastar entendimento da Suprema Corte, de modo que a pretensão fica obstada pela incidência do verbete n° 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

Intimem-se.

Brasília, 01 de outubro de 2020 .

MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora

Os Tribunais de Justiça pátrios vêm seguindo o entendimento firmado na Repercussão Geral. A seguir, decisão do TJSP:

APELAÇÃO CÍVEL - Energia elétrica - Ação regressiva de ressarcimento de danos - Danos causados por oscilações na corrente elétrica - ​ Seguradora que pleiteia da fornecedora de energia elétrica o ressarcimento dos valores indenizados - Ausência de prévio requerimento na via administrativa - Inexistência de lide Interesse de agir não configurado nos termos do artigo 17 do Código de Processo Civil - Superada a preliminar, a improcedência da ação deve ser mantida - ​ Não comprovado de forma satisfatória o nexo de causalidade entre atos ou omissões da fornecedora de energia elétrica e os danos sofridos - Seguradora que não comprovou de forma satisfatória o pagamento de indenização aos segurados - Laudos técnicos produzidos de forma unilateral - Sentença de improcedência mantida - Majoração dos honorários advocatícios em grau de recurso, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1049183-13.2016.8.26.0114; Relator (a): Daniela Menegatti Milano; Órgão Julgador: 19a Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 8a Vara Cível; Data do Julgamento: 11/04/2019; Data de Registro: 12/04/2019)

Em Precedente análogo, é de se destacar a criteriosa posição do Desembargador do TJSP, Nome:

A autora, sem o conhecimento da ré, baseada em laudo por ele encomendado, pagou o seu segurado e quer reembolso. A apelante faz referência à Resolução da ANEEL, n° 414/2010, que foi baixada com base na Lei 8987/95 e Dec.41.019/57, que estabelece:

"Art. 204: O consumidor tem em até 90 dias, a contar da data provável de ocorrência de dano elétrico no equipamento, para solicitar o ressarcimento à distribuidora, devendo fornecer, no mínimo, os seguintes elementos

Este era um direito mínimo que se facultaria , em atenção ao direito de defesa, para a verificação da queixa e eventual ressarcimento ao lesado. Sem essa cautela, não poderia ser a ré acionada " (Ap. 1042609-16.2016.8.26.0100, j. 09.02.2017).

É importante repisar que ​ a Distribuidora Ré não se esquiva ou mesmo dificulta a efetivação do seu dever regulatório de ressarcimento, todavia, para que haja o devido pagamento da indenização, por decorrência lógica, a Distribuidora depende da abertura do competente procedimento administrativo determinado pela ANEEL, nos termos disciplinados pelo Art. 203 e ss da Res. 414/2010 e Módulo 9, do Prodist.

Por fim, é imperioso reconhecer que o ​ CPC, adentrando no contexto do ​ sistema multiportas, exige que o procedimento designado para a solução da lide, seja, de fato, o mais adequado à resolução da causa. Por conseguinte, a escolha do modelo processual deve ser aquele que mais possa representar e traçar a rota de juízo cognitivo pleno, com respeito a todos os desdobramentos da causa e ao princípio da economicidade.

No feito em questão, em se tratando de problema ​ estritamente técnico, ​ prevalece a obrigatoriedade da abertura e processamento do ​ procedimento administrativo prévio como meio mais adequado à resolutividade do litígio.

Nesse sentido, trata Fredie Didier Jr 15 :

É importante registrar que o CPC ratificou a consagração de um sistema de justiça multiportas: a tutela dos direitos pode ser alcançada por diversos meios, sendo a justiça estatal apenas mais um deles. Atualmente, deve-se falar em " meios adequados de solução de conflitos ", designação que engloba todos os meios, ​ jurisdicionais ou não , ​ estatais ou não , e não mais em "meios alternativos de solução de conflitos" (alternative dispute resolution), que exclui a jurisdição estatal comum e parte da premissa de que ela é a prioritária (grifou-se)

Diante do aqui exposto, defende-se que a abertura do processo administrativo prévio seria a forma prioritária e mais adequada na lógica do sistema multiportas, de modo a ​ privilegiar o princípio da eficiência e da melhor adequação de resolutividade da causa. Portanto, a sua ausência leva à necessidade de reconhecimento da ​ falta de interesse processual, nos termos do Art. 17 c/c Art. 330, III, do CPC.

VII. DA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -

LEI 8.078/90: FINALISMO APROFUNDADO

A parte ​ Autora sustenta que seria beneficiária das disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), por entender que o pagamento do valor da indenização constante na apólice de seguro, faz surgir o direito não só a sub-rogação nas ações, mas também na condição personalíssima do consumidor.

Embora a relação jurídica originária com o seu segurado seja de consumo, a ação de regresso contra a Distribuidora ​ não leva a empresa Seguradora a figurar ​ no posto de vulnerável, espaço destinado por lei exclusivamente aos sujeitos fragilizados na cadeia de consumo.

Portanto, caso a Seguradora intitule-se vulnerável, deve ​ provar essas condições, nos termos exigidos pela corrente do finalismo aprofundado adotada pelo STJ.

Ocorre que essa hipótese é meramente conceitual, uma vez que a empresa Seguradora é de ​ grande porte, não havendo qualquer vulnerabilidade que possa justificar eventual desequilíbrio processual com vistas a permitir a igualdade substancial prevista na lei consumerista.

Nesse contexto, considerando que a Concessionária não possui relação de consumo direta com a Seguradora, qualquer favorecimento com aplicação de normas consumeristas em favor da Seguradora implicaria em flagrante desrespeito à ​ isonomia e paridade de armas.

Frise-se, ademais, que o contrato de seguro certamente é amparado pela álea do risco, com a finalidade de socialização e mitigação dos efeitos do sinistro ocasionado. A aleatoriedade do contrato ocasiona de certa forma o ​ enriquecimento demasiado da empresa Seguradora, tornando-a plenamente capaz de litigar em situações como as dos presentes autos.

A propósito, em casos análogos, o ​ Superior Tribunal de Justiça, se posiciona pela inaplicabilidade do CDC por entender ​ ausente a relação de consumo entre as Distribuidoras e as empresas Seguradoras, senão, vejamos:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. INTERRUPÇÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA À INDÚSTRIA DE ALUMÍNIO. AÇÃO REGRESSIVA DAS SEGURADORAS PARA COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS CONTRA A CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO EM FUNÇÃO DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À FABRICANTE DA PEÇA CUJO MAU FUNCIONAMENTO TERIA DADO CAUSA AO DANO. IRRESIGNAÇÕES SUBMETIDAS AO CPC/73.

[...]

5. Descabida, também, a incidência do prazo prescricional estabelecido pelo art. 27 do CDC, porqueAUSENTE, no caso, uma RELAÇÃO DE CONSUMO.

(STJ; REsp n° 1.539.689/DF (2015/00000-00); Min. Relator Moura Ribeiro, Data: 05/06/2018) (grifou-se)

O ​ Tribunal de Justiça de São Paulo vem seguindo o mesmo entendimento, de forma que é possível encontrar diversos Precedentes no sentido de inaplicabilidade do direito do consumidor em ações judiciais com pedido de sub-rogação como a que ora se contesta:

APELAÇÃO AÇÃO REGRESSIVA AUSÊNCIA DE PROVA VÁLIDA DE PAGAMENTO INEXISTÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO - ​ Não há relação de consumo entre a seguradora e a concessionária a impor o ônus probante a esta última , pois o consumidor individual o é perante as duas empresas, mas as duas não o são em face mútua, mostrando-se inviável qualquer inversão nesse sentido, por se tratar de ação regressiva de natureza contratual decorrente de sub-rogação.- Necessário ao ajuizamento da demanda a apresentação de comprovante de pagamento válido do qual conste o número da apólice do segurado.- A existência de pedido administrativo feita pelo consumidor se mostrava necessária, pois permitiria que a concessionária analisasse o caso e até elaborasse provas e perícias, à luz dos fatos, do nexo causal, os danos e eventualmente questioná-los, nos termos do art. 210 da Lei Geral de Concessões de Serviços Públicos. RECURSO IMPROVIDO (TJSP, Apelação n° 1001628-06.2020.8.26.0099, Des. Relatora Maria Lúcia Pizzotti, Data do Julgamento: 18/12/2020 ) (grifou-se)

Uma vez afastada a incidência do Código do Consumidor, ainda cabe à defesa ​ impugnar outras 02 (duas) consequentes pretensões da Seguradora Autora, sendo elas, beneficiar-se do prazo quinquenal da Lei consumerista e, ainda, gozar da previsão do Art. 6, VIII, do CDC, de inversão do ônus da prova. Vejamos:

VIII. DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO TRIENAL

Extrai-se das lições gerais do Código Civil que a decadência consubstancia-se no perecimento do direito material, em razão da inobservância ao prazo disposto no ordenamento jurídico para o exercício desse direito. Ao contrário da prescrição, o prazo decadencial possui a particularidade de negar a efetividade do direito pelo seu ​ não exercício.

A caracterização da decadência repercute no indeferimento sumário do pleito postulado em juízo. Quando se trata de prazo decadencial, o problema não está relacionado à simples impossibilidade de pretensão postulatória, tal como na prescrição, mas, sim, do esvaziamento de um direito potestativo.

Flávio Tartuce 16 , citando os critérios científicos de Agnelo Amorim Filho, conceitua que a decadência como a "perda do direito, em decorrência da ausência do seu exercício", concluindo que "os prazos decadenciais estão relacionados com direitos potestativos".

O prazo decadencial pode ter origem convencional ou legal. O Código Civil determina que a existência de prazo decadencial estipulado por Lei é matéria de ordem pública, devendo ser observado pelo juízo de ofício, senão, vejamos: "Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei."

No caso que cuida-se nos presentes autos, a norma regulatória, Res. 414/2010 da ANEEL, normatizada pela Agência Reguladora legitimada pela Lei 9.427/96, determina no seu Art. 204 que "o consumidor tem ​ até 90 (noventa) dias , a contar da data provável da ocorrência do dano elétrico no equipamento, para solicitar o ressarcimento à distribuidora, devendo fornecer, no mínimo, os seguintes elementos: [...]".

O Módulo 9 do PRODIST, em seu ponto 3.2 determina ainda:

3.2 Caso a data de Solicitação ultrapasse 90 (noventa) dias da data da suposta ocorrência do dano, a distribuidora deve :

a) Emitir parecer " indeferido " para a Análise;

A propósito, estabelecendo um diálogo das fontes entre a norma regulatória 414/2010 e o Código de Proteção de Defesa do Consumidor, no seu Art. 26, II, constata-se uma harmonia normativa entre essas fontes, na medida em que ambas estabelecem o mesmo prazo decadencial para vícios do serviço.

Nesse diapasão, verifica-se 02 (duas) graves e convergentes omissões por parte da Seguradora Autora, quais sejam: a não abertura do procedimento administrativo competente regido pelo Res. 414/2010 e a inobservância do prazo decadencial DE 90 (noventa) dias do Art. 204, da Res. 414/2010 c/c Art. 26, II, do CDC. Tais inércias repercutem na decadência do direito postulado pela Seguradora Autora, de modo que o processo deve ser julgado extinto com resolução de mérito, nos termos do Art. 487, II, do CPC.

Feito esse registro, ainda resta a seguinte indagação: Se todo o ordenamento regulatório, anteriormente pensado e estudado por agentes dotados de ​ expertise na temática, determina que após o prazo decadencial de 90 (noventa) dias torna-se impossível a avaliação precisa do dano, como poderia ser razoável o requerimento da parte, após o decurso de 3 anos do suposto evento danoso? Seria factível exigir do Poder Judiciário suprir essa inércia da parte Autora na busca do nexo de causalidade após anos da ocorrência do sinistro? Qual a garantia de que o objeto danificado estaria preservado após todo esse tempo?

Nesse sentido, cita-se Precedente do TJSP em caso análogo:

CONSUMIDOR VÍCIO DO SERVIÇO PRODUTO DURÁVEL PRAZO DECADENCIAL DE 90 DIAS (ART. 26, CDC) - DECADÊNCIA CARACTERIZADA RECURSO PROVIDO. 1. A causa de pedir não versa sobre defeito (art. 12, §1°, CDC), pois ausente risco à segurança do consumidor ou terceiro, e sim sobre ​ vício de qualidade do serviço ou produto, estes supostamente inadequados à finalidade esperada pelo consumidor (art. 18). A ​ simples existência de dano material não desloca o vício para fato , até porque a própria lei refere que os danos advindos do vício podem ser reparados independentemente da rescisão do contrato (art. 18, §1°, II, CDC). 2. Incide na espécie o art. 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, que fixa em 90 dias o prazo decadencial para reclamar pelos vícios no fornecimento do serviço ou produto duráveis.

[...]

3. Agravo retido provido para acolher-se a preliminar de decadência. (TJSP, Apelação n° 0012356-60.2010.8.26.0007, Relator: Artur Marques, Data de Julgamento: 10/07/2013)

IX. DA PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS E DO ÔNUS DA PROVA - DEVER DO AUTOR -

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - PROVA DIABÓLICA - FATO NEGATIVO

A Seguradora requer a inversão do ônus da prova, sob o fundamento de que a alegada condição de consumidor, decorrente de suposta sub-rogação, faria surgir a necessidade de distribuição diversa do ônus de prova.

Por reconhecer a importância do ônus probatório na lógica processual e na preservação do princípio da melhor aptidão para produzir a prova, o Código Processual 17 determina que ​ cabe à parte autora fazer prova dos fatos alegados, na medida em que são constitutivos do seu suposto direito e, dessa forma, é incumbência daquele que faz o pedido, cabendo à parte Ré, por regra geral, a prova de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito.

Diante da análise do processo em tela, vê-se que ​ a parte Autora não colacionou o prévio e obrigatório requerimento administrativo do suposto dano ocorrido, apenas trazendo aos autos laudos unilateralmente produzidos, os quais restam aqui impugnados por não servirem de prova do nexo causal entre o alegado dano e o suposto ato praticado pela Distribuidora de Energia Elétrica.

Portanto, ausente o fato constitutivo, não há de existir ônus da prova de modo diverso do previsto na lei processual, sob pena de ensejar na produção de prova de fato negativo, o que, na hipótese dos autos, seria excessivamente dificultoso, especialmente por estarmos a tratar de fato ocorrido há mais de 3 anos.

Outrossim, quanto à alegação da parte Autora de que seria beneficiária da inversão do ônus probatório, há de se observar que ​ a Seguradora não é vulnerável, de modo que não deve ser equiparada a consumidor, o que afasta a incidência da regra do Art. 6, VIII, do CDC. Ademais, a possibilidade de inversão do ônus da prova no CDC é regra de instrução, sendo determinada, caso a caso, a critério do juiz ( ope judice ​ ), dependendo da presença da verossimilhança das alegações do Autor ou da sua hipossuficiência, hipóteses que não se configuram nestes autos.

Sob outro prisma, o fato da Distribuidora responder civilmente à luz da teoria objetiva não significa que lhe caberia o ônus dos fatos constitutivos do direito alegado pelo Autor.

Outrossim, a ​ prova diabólica, segundo Alexandre Freitas Câmara, é "a expressão que se encontra na doutrina para fazer referência àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova é capaz de permitir tal demonstração".

Nesse diapasão, é importante observar que a comprovação de fatos ocorridos no interior de uma residência ou locais reservados é extremamente difícil, por isso a importância de se seguir as regras do Art. 203 e ss da Res. 414/2010, sendo também por isso que o Art. 204 estabelece o prazo decadencial de 90 dias para reclamar pelos danos elétricos. Portanto, impor a produção de tais provas à Concessionária Ré seria uma manifesta ​ violação à isonomia processual e à paridade de armas.

O jurista Fredie Didier Jr 18 cita como exemplo de prova excessivamente difícil "factos que ocorrem em ambiente fechado ou de acesso restrito", sendo esta a hipótese do presente caso.

O ​ TJSP posicionou-se sobre essa problemática, reconhecendo tratar-se de ​ prova impossível. Nesse sentido, cita-se parte do voto exarado pelo eminente Desembargador Nome, extraído do acórdão proferido nos autos do processo n° 1041362-58.2020.8.26.0100:

[...] Demais disso, ​ não há como se admitir a inversão do ônus da prova se, em nenhum momento, foi concedida à concessionária a oportunidade de analisar os equipamentos avariados, atribuindo-lhe o encargo de produzir prova impossível .

Ante essas breves considerações, é fundamental que o Poder Judiciário, atento a tais questões, mantenha a regra do ônus probatório disposta no Art. 373, I, do CPC, indeferindo a inversão do ônus da prova requerida pela parte Autora.

Além de ​ não instruir corretamente a inicial ​ com a cópia do processo administrativo disciplinado pela Res. 414 da ANEEL, a Seguradora persiste no comportamento de cercear o direito de defesa da Distribuidora Ré, na medida em que limita-se a "instruir" o seu pleito com documentos que impedem a impugnação pela Distribuidora dos fatos impeditivos ou modificativos do direito postulado, a exemplo do apontamento de possíveis excludentes de responsabilidade civil.

Como consequência da deficiência da petição inicial, a empresa Concessionária tem o

seu ​ direito de defesa prejudicado, na medida em que ​ não tem conhecimento dos fatos geradores do suposto dano elétrico, ante a inexistência de abertura do procedimento administrativo prévio, o que repercute não apenas na apuração do nexo causal em si, mas na valoração do valor indenizatório.

O TJSP possui consolidada jurisprudência sobre o tema, destacando a prejudicial de apuração do nexo causal ante a ausência de comprovação dos elementos configuradores de responsabilidade, seja pela ausência de procedimento prévio, seja pela impossibilidade de atribuir valoração probatória aos laudos unilaterais apresentados pelas Seguradoras.

Cita-se, passagem extraída do voto do Desembargador Nome, em recente acórdão:

APELAÇÃO - AÇÃO REGRESSIVA - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA

[...]

"Seguindo este raciocínio, verifica-se que os laudos técnicos supramencionados são ​ superficiais , não permitindo concluir a efetiva ocorrência de descarga elétrica ou oscilação da rede, tampouco a responsabilidade da apelante por tais eventos. Ademais, a ​ unilateralidade com que produzidos tais documentos ​ impede que eles sejam valorados de modo a formar a convicção deste Juízo . Trata-se, com efeito, de laudos de assistências técnicas previamente cadastradas perante a autora e que, em última análise, possuem interesse em imputar à ré os danos a falhas no fornecimento de energia elétrica, seja para garantir a incidência da cobertura securitária e a consequente contratação de seus serviços de conserto, seja para viabilizar o posterior ressarcimento de sua parceira." (TJSP, Apelação n° 1001314-11.2019.8.26.0547, Data:10/12/2020; Des. Relator: Hugo Crepaldi Neto)

Em outra causa, com julgamento realizado no dia 12 de janeiro de 2021, faz-se referência à conclusão constante no acórdão, cujos fundamentos enfatizam que a responsabilidade, embora objetiva, impõe a comprovação pelo autor dos fatos constitutivos do seu direito, quais sejam, a demonstração dos elementos configuradores da responsabilidade civil.

APELAÇÃO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 37, §6° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL -

Embora a responsabilidade da concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica seja objetiva, deve existir prova da relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato ilícito do agente - NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO - Apesar de sustentar que os danos em equipamentos eletrônicos decorreram de oscilações no fornecimento de energia, tal variação pode ser causada por falha interna. Há nos autos ​ apenas prova unilateral , produzida por empresas contratadas pela própria autora, ​ sem o crivo do contraditório. Ausência de prova cabal de que os danos nos equipamentos eletrônicos ocorreram em razão da suposta oscilação de energia elétrica, além de inviabilizada a produção de prova pericial diante da substituição das peças, sem preservação pela autora daquelas danificadas. Parte autora que não se desincumbiu de provar fato constitutivo do seu direito. Aplicação do art. 373, I, do CPC/2015. Precedentes deste E. TJSP. Sentença mantida RECURSO NÃO PROVIDO, com observação. (TJSP, Apelação n° 1023661-48.2019.8.26.0576, Data do julgamento: 12/01/2021, Desembargador Relator: Luis Fernando Nishi)

Em outro recente Precedente análogo:

AÇÃO DE REGRESSO - POR SUB-ROGAÇÃO. Prestação de serviços. Energia elétrica. Danificação de equipamentos elétricos. Cobertura do sinistro pela Seguradora. SENTENÇA de improcedência. APELAÇÃO da Seguradora autora, que insiste na procedência do pedido inicial. EXAME: Falta de prova convincente quanto à oscilação de energia , do ​ nexo de causalidade entre a oscilação de energia elétrica e a danificação dos equipamentos elétricos pertencentes aos segurados. Aplicação do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Verba honorária sucumbencial corretamente imposta, já arbitrada no máximo legal. Aplicação do artigo 85, §§ 2° e 11, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1025858-38.2018.8.26.0114; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27a Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 5a Vara Cível; Data do Julgamento: 08/01/2021; Data de Registro: 08/01/2021)

Nestes autos, o problema de deficiência inicial probatória agrava-se, na medida em que o Autor sequer informa o número da conta contrato da unidade consumidora que teria ocorrido o sinistro.

Ter acesso ao número da conta contrato da unidade consumidora é fundamental para que a Distribuidora possa localizar no seu sistema interno as informações sobre o contrato de energia elétrica.

Em atenção ao princípio da busca da verdade real, chama-se a atenção de Vossa Excelência para um dado público, acessível no site da ANEEL, que demonstra que a Distribuidora Ré mantém estável o fornecimento de energia elétrica no Estado, dentro das exigências da Agência Reguladora.

Cumprindo com o seu dever de manter a qualidade na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, ​ a ANEEL determina que as concessionárias sustentem um padrão de continuidade do serviço. Para garantir essa constância, a ANEEL fixa limites para os indicadores coletivos de continuidade, chamados de DEC (Duração Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora) e FEC (Frequência Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora), conforme definido no Módulo 8 dos Procedimentos de Distribuição - PRODIST 19 .

Observa-se que no último trimestre 20 , o ​ DEC da ELEKTRO foi de 7,17, abaixo do limite máximo permitido pelo órgão regulatório, que era de 8,3; e o ​ FEC foi na ordem de 4,35, quando o máximo era de 6,39.

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Não há dúvidas que a Seguradora Autora aventura-se com esse tipo de ação judicial, quando comparece em juízo totalmente desprovida da documentação regulatória indispensável à postulação e ainda omite informações imprescindíveis ao direito de defesa da parte Ré e, finalmente, falta com a verdade perante o Judiciário.

Ademais, considerando o precário estado em que se encontram os presentes autos, sem a demonstração mínima de qualquer juízo cognitivo apto a provar o ​ fato constitutivo do direito alegado, resta comprometida e prejudicada qualquer manifestação que a Distribuidora venha a fazer sobre a dilação probatória.

Não obstante, é importante destacar que o caso em exame refere-se ao instituto da responsabilidade civil, que, por sua vez, exige a apuração do nexo causal, de modo que não se trata de hipótese de julgamento antecipado da lide.

Logo, eventualmente não havendo o acolhimento das prejudiciais de mérito aqui suscitadas ou a improcedência do pedido, a parte autora deve ser instada a apresentar em juízo a prova do alegado direito, notadamente o aparelho eletrônico apto a ser periciado e a cópia do processo administrativo disciplinado pela Res. 414/2010.

X. DO REQUERIMENTO

Pelo exposto , com especial atenção às questões de ordem pública aqui apresentadas, a Distribuidora Ré consigna que entende que a matéria em exame não comporta o julgamento antecipado da lide, todavia, diante da inépcia da inicial, a sua manifestação sobre a dilação probatória torna-se comprometida e prejudicada, de forma que requer a especial atenção de Vossa Excelência, no sentido de:

a) Acolher a preliminar de inépcia da inicial, consoante previsão dos

Arts. 320 c/c parágrafo único, do Art. 321, do CPC.

b) Não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, que seja

acolhida a preliminar de falta de interesse de agir, nos termos dispostos nos termos do Art. 17 c/c Art. 330, III, do CPC.

c) Na hipótese de serem ultrapassadas as preliminares aqui

suscitadas, pede-se que a prejudicial de decadência seja acolhida para que o processo seja extinto com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, II, do CPC.

d) Acaso Vossa Excelência não entenda pela ocorrência da

decadência que decrete a prescrição, determinando a extinção do feito com resolução do mérito, nos termos do Art. 487, do CPC.

e) Afastar a incidência do Código de Proteção e Defesa do

Consumidor e que seja indeferido o pedido de inversão do ônus da prova, ​ determinando que o Autor promova a produção das provas constitutivas do seu alegado direito, ​ juntando a cópia integral do processo administrativo de danos elétricos e o objeto danificado, inclusive, assumindo o ônus financeiro da sua produção, ​ nomeadamente o custo da prova pericial , providência indispensável à tentativa de mitigar o prejuízo da ausência do processo administrativo e, assim, tentar identificar a autoria do dano.

f) Os patronos da requerente declaram que todas as cópias juntadas

conferem com o original e se responsabilizam pela exatidão desta declaração. Caso eventualmente Vossa Excelência exija a apresentação de cópia autenticada, a requerente desde já pugna que lhe seja oportunizado o correspondente prazo processual.

g) Por fim, requer-se que o nome da causídica, ​ Dra. Nome

Gomes Browne, 00.000 OAB/UF , seja aposto na capa do processo e junto ao sistema informatizado do Tribunal, com os seus dados, possibilitando, assim, que ​ todas as intimações e/ou notificações sejam efetuadas exclusivamente em seu nome e no endereço constante no rodapé desta petição, sob pena de nulidade .

Termos em que pedem deferimento,

São Paulo/SP, data da assinatura digital.

Nome

00.000 OAB/UF