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22 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.14.0040

Petição - Ação Estaduais contra Equatorial Pará Distribuidora de Energia S

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: Fazenda Pública de Execução Fiscal da Comarca de Parauapebas

Última distribuição : 31/03/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Estaduais, Exclusão - ICMS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado BRITO FARMA LTDA - ME (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO)

ESTADO DO PARÁ (REU)

Nome(ADVOGADO) (REU)

Documentos

Id. Data Documento Tipo (00)00000-0000 05/10/2020 Contestação Contestação

17:00

(00)00000-000005/10/2020 Contestação (ICMS sobre TUSD e TUST) Contestação

17:00

Contestação em anexo.

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA E EXECUÇÃO FISCAL DE PARAUAPEBAS/PA

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Autor: BRITO FARMA LTDA-ME,

Réu: ESTADO DO PARÁ

Réu: EQUATORIAL PARÁ DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

ESTADO DO PARÁ , pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, representado judicialmente pela Procuradoria-Geral do Estado, neste ato representado pelo Procurador do Estado que subscreve, com sede na EndereçoCEP 00000-000, vem, perante Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO , com fulcro no art. 335 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

1. DA SÍNTESE DA INICIAL

O autor afirma que os réus incluem indevidamente, na base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), o PIS, a COFINS, e encargos setoriais.

Com base nessa alegação, o requerente postulou a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os valores mencionados, assim como requereu a condenação dos réus à restituição de todos os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

2. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

O autor é contribuinte de fato do ICMS ora discutido, pois o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica. Portanto, ela, nessa condição, não possui nenhuma relação jurídico-tributária com o Estado do Pará, pois esse liame se faz entre ente público, sujeito ativo do tributo, e concessionária de energia elétrica, sujeito passivo do tributo.

Veja-se que o art. 165 do CTN é claro quando preleciona que o sujeito passivo do tributo tem direito a restituição total ou parcial do valor pago nas hipóteses de seus incisos I, II e III. A regra em comento nada fala sobre o contribuinte de fato também ter direito à restituição. Leia-se o dispositivo:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Portanto, o contribuinte de fato do ICMS incidente sobre energia elétrica não tem legitimidade para postular eventual repetição de indébito desse tributo junto ao Estado do Pará, nem a declaração de relação jurídico-tributário da qual não fazem parte. Nesse sentido, destaca-se a decisão proferida pelo STJ no RECURSO ESPECIAL Nº 903.394 - AL:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO

SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.

1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão Condenatória Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la ."

3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.

4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito

somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito . Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs.390/393)

6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.

7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, nº 8, p.2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).

8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação

consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2a ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).

9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente recolhidos àquele título.

10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, a, do CTN), ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, b, do CTN).

11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65, que passou a vigorar com a seguinte redação: "Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável : (...)

II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial . § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário. § 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título, ainda que incondicionalmente . (...)"

12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65, e o artigo 47, II, a, do CTN (indevida ampliação do conceito de valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato imponível consistente na operação de industrialização de produtos (artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste terceiro. 13. Mutatis mutandis, é certo que: "1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações.

2. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte.3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista. 4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo não é fato gerador do ICMS. 5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para pleitear a repetição do ICMS."(RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008)

14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento relativo ao IPI pago pelos fabricantes,

haja vista que somente os produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto, possuem legitimidade ativa".

15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

Portanto, o autor é parte ilegítima na presente relação processual, razão pela qual deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

3. DA DEFESA DE MÉRITO

3.1. DO ICMS SOBRE TUSD E TUST

3.1.1. DA COMPOSIÇÃO DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. NATUREZA DA TARIFA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD.

A distribuição e a transmissão de energia são consideradas monopólios naturais. A Resolução ANEEL nº 12/2002 traz a definição de monopólio natural para a distribuição, aplicável também à transmissão:

...distribuição de energia elétrica é um monopólio natural, não se admitindo, por conseguinte, superposição de redes de agentes numa mesma localidade, inclusive cooperativas de eletrificação rural;

A reestruturação do setor elétrico teve início com a publicação da Lei das Concessões, em atendimento ao art. 175 da Constituição da Republica de 1988. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, capítulo V, art. 9º, definiu que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato de concessão, não se aplicando legislação anterior.

Nesse cenário, contribuindo com o redesenho do setor elétrico, foram criados novos agentes para o setor, tais como o produtor independente de energia elétrica e o autoprodutor de energia elétrica.

Os artigos 15 e 16 da Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, definiram os requisitos para que o consumidor pudesse ser consumidor livre de energia elétrica.

A carga definida na Lei 9.074/1995, condição para que um consumidor possa ser livre, corresponde à demanda contratada de acordo com a Nota Técnica no 070/2009- SEM/ANEEL, Anexa à Resolução ANEEL 376/2009:

28. De fato, no processo de adesão de Consumidor Livre à CCEE, exige-se a comprovação da demanda contratada, do nível de tensão e da data de conexão das instalações elétricas de cada unidade consumidora que vier a ser modelada. No processo de modelagem, por sua vez, há a participação da distribuidora que tem, certamente, o interesse em verificar se as condições impostas a um consumidor para realizar a migração para o ACL (Ambiente de Contratação Livre) estão todas atendidas.

O § 6º do artigo 15 dispôs o seguinte:

§ 6 o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A energia elétrica é equiparada a mercadoria por definição legal, mas não guarda semelhança com o conceito usual de mercadoria .

A produção da energia é demandada pelo sistema elétrico, não há a existência de estoques, porque é um bem intangível. A Lei 9.074/1995 criou a figura do custo do transporte dessa mercadoria, figura essa que deve ser analisada com cautela para não se incorrer em reducionismos contrários à sua natureza .

A Lei 9.427/1996 definiu que as tarifas para o serviço público de energia elétrica devem remunerar o serviço pelo preço.

Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

I - a contraprestação pela execução do serviço, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no serviço pelo preço, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

A definição regulamentar do ressarcimento do custo de transporte envolvido para o acesso aos sistemas de transmissão e distribuição previsto na Lei 9.074/1995 foi feita pela Portaria DNAEE nº 459, de 10 de novembro de 1997:

Art. 2º O acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição de concessionários e permissionários de serviço público de energia elétrica será assegurado mediante o pagamento dos encargos de uso da rede elétrica, bem como dos custos de conexão, nos termos desta Portaria.

(...)

Art. 11. Os encargos pelo uso do sistema de transmissão serão estabelecidos em função das zonas geo-elétricas em que se conectarem as instalações geradoras e consumidoras envolvidas em cada transação de acesso.

(...)

§ 2º Os encargos mensais pelo uso da transmissão serão calculados com base nos valores contratados de demanda para o horário de ponta, constantes nos Contratos de Conexão com a Rede Elétrica e no Contrato de Uso do Sistema de Transmissão, e nos valores medidos de demanda nos horários de ponta, normal e incentivado, da seguinte forma: Et = Tp x D onde:

Et - Encargo mensal pelo uso do sistema de transmissão (em Reais)

Tp - Tarifa pelo uso do sistema de transmissão, entre as zonas geo-elétricas, definidas nos anexos V, VI e VII a esta Portaria (em R$/kW)

D - Maior valor entre Dc, Dp, Dn e Di Dc - Valor da demanda contratada para o horário de ponta (em kW)

Dp - Valor da demanda de potência verificada por medição no horário de ponta (em kW)

Dn - 85% do valor da demanda de potência verificada por medição no horário normal (em kW)

Di - 40% do valor da demanda de potência verificada por medição no horário incentivado (em kW)

Art. 12. Os encargos pelo uso do sistema de distribuição são estabelecidos em valores médios por subgrupo tarifário, de modo específico para cada concessionária distribuidora.

(...)

§ 2º Os encargos mensais pelo uso da distribuição serão calculados com base nos valores contratados de demanda para o horário de ponta, constantes nos Contratos de Conexão com a Rede Elétrica, e nos valores medidos de demanda nos horários de ponta, normal e incentivado, da seguinte forma: Ed = Tp x D onde:

Ed - Encargo mensal pelo uso do sistema de distribuição (em Reais)

Tp - Tarifa pelo uso do sistema de distribuição, para a concessionária específica e nível de tensão da conexão, limitada no máximo aos valores estabelecidos no anexo VIII a esta Portaria (em R$/kW)

D -Maior valor entre Dc, Dp, Dn e Di

Dc - Valor da demanda contratada para o horário de ponta (em kW)

Dp - Valor da demanda de potência verificada por medição no horário de ponta (em kW)

Dn - 85% do valor da demanda de potência verificada por medição no horário normal (em kW)

Di - 40% do valor da demanda de potência verificada por medição no horário incentivado (em kW)

O ressarcimento do custo de transporte envolvido foi regulamentado como o encargo pelo uso do sistema de transmissão e encargo pelo uso do sistema de distribuição . Sobre o maior valor entre a demanda medida e a contratada, expressas em kW, seria aplicada a tarifa pelo uso do sistema de transmissão ou a tarifa pelo uso do sistema de distribuição, ambas em R$/kW .

Dessa forma o ressarcimento do custo do transporte envolvido, previsto na Lei 9.074/1995, não representou uma nova forma de remunerar as distribuidoras e transmissoras pelo fornecimento de energia elétrica. Permaneceu o disposto no artigo 14 do Decreto 62.724/1968, que prevê que o custo do fornecimento de energia elétrica deve ser repartido entre as componentes de demanda de potência e de consumo de energia.

Na regulamentação inicial a tarifa pelo uso do sistema de distribuição e a tarifa de uso pelo sistema de transmissão equivalem à Tarifa de Demanda e incidem sobre a demanda de potência representando o encargo pelo uso do sistema de distribuição e encargo pelo uso do sistema de transmissão .

O Decreto 2.655, de julho de 1998, transferiu para a ANEEL a responsabilidade pela definição das condições gerais do acesso aos sistemas de transmissão e distribuição e o estabelecimento das tarifas.

A Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, criou o ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico) para operar, supervisionar e controlar a geração de energia elétrica no SIN (Sistema Interligado Nacional) e administrar a rede básica de transmissão de energia, com o objetivo de atender os requisitos de carga, otimizar custos e garantir a confiabilidade do sistema, definindo ainda as condições de acesso à malha de transmissão de energia do país.

A Lei 9.648/1998 também definiu para os consumidores livres a contratação do acesso e o uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica separadamente da energia elétrica.

Art. 9 o Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995.

O Decreto nº 2.655, DE 2 de julho de 1998, regulamenta o Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e definiu as regras de organização do Operador Nacional do Sistema Elétrico, de que trata a Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998. O MAE é uma pessoa jurídica de direito privado, submetido a autorização, regulamentação e fiscalização da

ANEEL para registrar, contabilizar e liquidar as operações de compra e venda de energia elétrica.

De acordo com o Decreto as concessionárias de transmissão têm de disponibilizar as suas instalações e equipamentos para o ONS:

§ 2º As instalações e equipamentos considerados integrantes da Rede Básica de Transmissão, de conformidade com os procedimentos e critérios estabelecidos pela ANEEL, serão disponibilizadas, mediante Contrato de Prestação de Serviços de Transmissão, ao Operador Nacional do Sistema Elétrico, e a este estarão subordinadas suas ações de coordenação e operação;

A Resolução ANEEL nº 247, de 13 de agosto de 1999, revogou a Resolução ANEEL 248/1998, e estabeleceu os Contratos de Prestação do Serviço de Transmissão - CPST, Contratos de Uso dos Sistema de Transmissão - CUST e dos Contratos de Conexão ao Sistema de Transmissão - CCT, vinculadas à celebração dos Contratos Iniciais de Compra e Venda de Energia Elétrica.

A Resolução ANEEL nº 281, de 01 de outubro de 1999, em sua redação original, estabeleceu as condições gerais de contratação do acesso, compreendendo o uso e a conexão aos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica. Essa Resolução revogou a Portaria DNAEE 459/1997.

Os usuários do sistema de distribuição deverão firmar contratos de Uso dos Sistemas de Distribuição e de Conexão com a concessionária ou permissionária local.

A tarifa pelo uso do sistema de transmissão e distribuição, prevista na Portaria DNAEE 459/1997 foi substituída pela tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), denominação utilizada nas regulamentações posteriores .

Para os consumidores livres a Tarifa de Demanda (R$/kW) foi substituída pela TUSD ou TUST, também em R$/kW. A demanda contratada, grandeza física medida em kW, na nova regulamentação passou a ser denominada Montante de Uso do Sistema de Distribuição (MUSD) e Montante de Uso do Sistema de Transmissão.

Com base na Resolução ANEEL 281/1999, a Resolução ANEEL nº 282, de 1 de outubro de 1999, estabeleceu as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e a Resolução ANEEL nº 286, de 1 de outubro de 1999, estabeleceu as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição.

A Resolução ANEEL 456, de 29 de novembro de 2000, atualizou e consolidou as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica.

A Nota Técnica ANEEL 360/2010 faz um resumo das resoluções que aperfeiçoaram a tarifa de uso do sistema de distribuição e a tarifa de energia elétrica e resultaram na Resolução 152, de 3 de abril de 2003, que alterou a metodologia de cálculo da TUSD.

A partir dessa resolução a TUSD estabelecida pela Resolução ANEEL 286/1999 em R$/kW, correspondente à Tarifa de Demanda, passou a ser denominada TUSD - Fio (R$/kW) e foi criada a TUSD - Encargos (R$/MWh) com a qual o consumidor livre paga à distribuidora de energia uma tarifa pelo fornecimento da energia contratada no mercado livre. A Tarifa de Consumo (R$/MWh) passou a ser denominada Tarifa de Energia (TE) .

O artigo 9º da Resolução 666/2002 determinou a informação aos consumidores do Grupo B a parcela correspondente ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão:

Art. 9º Até 31 de dezembro 2003, as concessionárias ou permissionárias de serviço público de distribuição deverão informar, na fatura de energia elétrica dos consumidores do Grupo B, a parcela correspondente à energia elétrica das tarifas de fornecimento, calculadas conforme o disposto nesta Resolução, bem como a parcela correspondente ao uso dos sistemas de distribuição e transmissão.

A alocação correta dos custos de distribuição e transmissão aconteceu com o realinhamento tarifário que igualou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, para os consumidores cativos e livres a partir de 2008 , conforme consta na Nota Técnica nº 106/2005 - SRE / ANEEL:

ii) o realinhamento tarifário com vistas à eliminação gradual dos subsídios cruzados existentes entre as classes consumidoras. O realinhamento tarifário é o resultado da aplicação das tarifas de energia, resultante dos custos com compra de energia, e da tarifa de uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Tanto os consumidores cativos quanto os consumidores livres estarão sujeitos às mesmas tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição.

278. Nos termos do Decreto no 4.562, de 31 de dezembro de 2002, da Resolução CNPE no 12, e 17 de setembro de 2002, da Resolução ANEEL no 666, de 29 de setembro de 2002, e do Decreto no 4.667, de 4 de abril de 2003, a ANEEL procedeu, simultaneamente à revisão tarifária periódica da CELPE, à abertura e realinhamento das tarifas de fornecimento de energia elétrica dessa concessionária, de forma a dar início ao cronograma de retirada gradual dos subsídios cruzados, ao longo do período de 2003 a 2007.

A Lei 10.848/2004 alterou o art. da Lei 9.427/1996 e estabeleceu as diretrizes para a definição pela ANEEL das tarifas de uso do sistema de transmissão:

XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes:

a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos sistemas de transmissão; e

b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes que mais onerem o sistema de transmissão;

O Decreto nº 5.081, de 14 de maio de 2004, regulamentou o artigo 13 da Lei 9.648/1998, com a redação pela Lei 10.848/2004, e para o ONS as atividades de coordenação e controle da operação de geração e transmissão de energia elétrica.

Art. 13. As atividades de coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia elétrica, integrantes do Sistema Interligado Nacional - SIN, serão executadas pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, mediante autorização do Poder Concedente, fiscalizado e regulado pela ANEEL, a ser integrado por titulares de concessão, permissão ou autorização e consumidores que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei n o 9.074, de 7 de julho de 1995, e que sejam conectados à rede básica.

O ONS detém através do Contrato de Prestação dos Serviços de Transmissão - CPST, firmado com todas as concessionárias de transmissão, o controle e a operação de toda a rede de transmissão.

O Contrato de Uso do Sistema de Transmissão é firmado pelos consumidores livres conectados à Rede Básica com o ONS, que pelo CPST representa todas as transmissoras de energia elétrica. O consumidor livre ligado à Rede Básica firma o

Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão - CCT, devido ao monopólio natural de transmissão, com a transmissora que detém a concessão da região onde está localizado o ponto de conexão.

Os estudos para aperfeiçoamento da estrutura tarifária da TUSD continuaram e resultaram na Resolução Normativa ANEEL 166, de 10 de outubro de 2005, estrutura tarifária atual.

A Resolução ANEEL 414, de 9 de setembro de 2010, estabelece as atuais Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada, revogando a Resolução ANEEL 456/2000.

A TUSD apresenta dois componentes: a) a TUSD-Fio (R$/Kw), que substitui a antiga Tarifa de Demanda, e b) a TUSD-Encargo, aplicada sobre o efetivo consumo de energia elétrica .

Percebe-se, assim, que existe relação direta entre a TUSD e a energia efetivamente consumida pelo consumidor final. Isso porque a energia elétrica é bem móvel intangível que, para poder ser consumido, depende necessariamente de todo o sistema integrado de transmissão e distribuição. Não se trata de transporte no sentido tradicional da expressão, mas de serviço indissociável à utilização da energia.

3.1.2. DA INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ENERGIA ELÉTRICA. OPERAÇÃO MISTA.

O art. 155, II, § 2 o , IX, b , CRFB assim determina:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IX - incidirá também:

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

Especificamente quanto à energia elétrica, o § 3 o do mesmo dispositivo determina:

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica , serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Da leitura dos dispositivos transcritos acima é possível extrair algumas conclusões imediatas: a) qualquer operação relacionada à energia elétrica somente pode ser tributada pelo ICMS e b) em se tratando de energia elétrica, a tributação incide sobre o valor total da operação, já que as operações relativas à energia não estão abrangidas pela competência do Município .

Com efeito, a CRFB, ao conceber o ICMS sobre a energia elétrica, o fez não de maneira restritiva, englobando somente a energia enquanto mercadoria, mas, ao revés, reconheceu tratar-se de mercadoria especial, que depende de uma série de operações para que sejam estabelecidas condições de utilização da mercadoria . Daí porque no art. 155, § 3 o , a Constituição afirma que operações relativas à energia serão tributadas pelo ICMS - a própria Constituição, pois, reconhece que determinadas operações serão necessariamente prestadas para que o consumidor final possa utilizar a energia, e desde já fixa, dada a estreita conexão entre operação e a mercadoria adquirida, que sobre tal operação incidirá o ICMS .

Na lição de Paulo de Barros Carvalho 1 :

Operações, no contexto, exprime o sentido de atos ou negócios hábeis para provocar a circulação de mercadorias . Adquire, neste momento, a acepção de toda e qualquer atividade, regulada pelo Direito, e que tenha a virtude de realizar aquele evento .

Assim, não é preciso muito esforço de raciocínio para entender que, para que a mercadoria energia seja efetivamente utilizada, ela precisa chegar até o estabelecimento ou domicílio do consumidor final. Não bastando, portanto, o mero ato de adquirir a energia, já que são necessárias operações subsequentes tão relevantes à utilização quanto à aquisição propriamente dita.

Essa afirmação fica ainda mais clara se compreendermos o percurso da energia até chegar ao seu destino final: a energia é produzida pelo gerador, transmitida até o centro de consumo e depois distribuída ao consumidor final. Com a atual regulamentação do setor elétrico brasileiro, ainda há a possibilidade de a energia ser transmitida diretamente ao consumidor, mas em qualquer situação é impossível que a energia seja utilizada pelo consumidor final sem que seja, no mínimo, transmitida. Transmissão e distribuição, portanto, são operações relativas à energia e, como tais, estão sujeitas à tributação, tal qual prevê o art. 155, II, § 2o , IX, b , e § 3o , CRFB . Trata-se, assim, de operação mista.

Os art. 12, VIII, a , e art. 13, IV, a , preceituam que operações mistas constituem fato gerador de ICMS sempre que o serviço que é indissociável do consumo não estiver sob a competência tributária dos Municípios, sendo que, nesse caso, a base de cálculo será o valor total da operação :

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...)

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

Sobre base de cálculo a que se refere o art. 13, IV, LC 87/96, Fátima Fernandes Rodrigues de Souza 2 faz uma análise à luz da Constituição:

Assim sendo, interpretada a norma do art. 156, III, em cotejo com a do art. 155, § 2 o , IX, b , ambas da CF, é de concluir que todos os serviços que não estejam arrolados na lista de serviços passíveis de imposição municipal e que sejam prestados juntamente com o fornecimento de mercadorias integram o valor da operação como base de cálculo do ICMS . 3

É justamente nesse ponto que reside a questão: TUST e TUSD correspondem,

sucessivamente, às tarifas de utilização dos sistemas de transmissão e utilização de energia, ou seja, à remuneração pela realização de operação relativa e indissociável à energia elétrica, e está inserida no valor final pago pelo consumidor; logo, integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, de acordo com a legislação vigente .

Nessa esteira, o Convênio ICMS 117/04 determina:

Cláusula primeira . Fica atribuída ao consumidor de energia elétrica conectado à rede básica, com exceção dos consumidores localizados nos Estados da Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Santa Catarina e São Paulo, aos quais será atribuída a responsabilidade, de acordo com as legislações dos Estados, pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento.

E também o RICMS do Estado do Pará estabelece:

Art. 598-J. Fica atribuída ao consumidor de energia elétrica conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento.

A composição tarifária dos consumidores corresponde a TE + TUST + TUSD, sendo a TE a tarifa referente à energia consumida, a TUST a tarifa correspondente à transmissão de energia , enquanto que a TUSD a tarifa correspondente à distribuição da energia consumida no estabelecimento do destinatário final . O uso do sistema de distribuição e transmissão não significa um fim em si mesmo. O uso do sistema tem como objetivo remunerar o serviço de fornecimento de energia elétrica e representa uma operação relativa, essencial e indissociável a esse fornecimento.

Sem a utilização do sistema de distribuição o destinatário final jamais poderá consumir a energia, de maneira que ambas as tarifas, por corresponderem a operações inseparáveis, diretamente relacionadas ao consumo da energia e, por isso, devem integrar a base de cálculo do ICMS, que, por determinação constitucional, incide sobre todas as operações relativas ao fornecimento de energia elétrica.

3.2. DO ICMS SOBRE OS ENCARGOS SETORIAIS

Pelas mesmas razões acima expostas, os encargos setoriais também devem compor a base de cálculo do ICMS, uma vez que se somam ao valor total da operação pago pelo consumidor.

Assim, é de reiterar as razões já expendidas, as quais demonstram a legalidade da inclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS.

3.3. DO ICMS SOBRE PIS E COFINS

No que toca à inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, não há também ilegalidade alguma, pois seus repasses compõem o valor do serviço prestado ao consumidor, não possuindo caráter tributário, mas tão somente econômico.

3.4. DA INDEVIDA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DO TRIBUTO

Não tendo razão em sua argumentação contra a incidência do ICMS, não cabe falar em restituição em favor do autor, sobretudo quando já se demonstrou ser parte ilegítima para pleiteá-la.

Ademais, o autor não trouxe aos autos provas para demonstrar que foram realizados os pagamentos, que agora sustenta ilegais e pretende ver repetidos, o que é imprescindível, nos termos do art. 320 ( A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ) e art. 434 ( Incumbe a parte instruir a petiçao inicial ou a contestaçao com os documentos destinados a provar suas alegaçoes ), ambos do NCPC, ou seja, a prova do pagamento do valor que agora a autora pretende ver ressarcidos é estritamente documental, e não veio aos autos.

Essa é a jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. Ação de repetição de indébito tributário. Crédito prêmio de IPI ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. Falta de comprovação das alegadas vendas de produtos para a Zona Franca de manaus e do pagamento do tributo questionado. Sentença extintiva sem resolução do mérito. Precedentes do STJ 1 . Para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, como é o caso em exame, o Superior Tribunal de justiça e a jurisprudência dos tribunais têm considerado como documentos indispensáveis os comprovantes de recolhimento da exação.

2. A indispensabilidade dos documentos é manifesta para a averiguação do pagamento do tributo indevido e do quantum efetivamente pago. 3. O autor limitou-se a juntar procuração, o seu ato constitutivo e uma planilha. Não apresentou qualquer documento que demonstre a ocorrência das alegadas vendas de mercadorias para a Zona Franca de manaus, que é a causa de pedir remota de seu pedido. Outrossim, não há qualquer documento a demonstrar o recolhimento do tributo cuja repetição é postulada. 4. A inexistência da referida prova documental constitui óbice à apreciação do mérito, e é incabível a eventual juntada dos comprovantes do recolhimento do tributo na fase de liquidação . 5. Antes da extinção do processo sem julgamento do mérito, o juízo monocrático possibilitou à autora a juntada dos documentos comprobatórios do fato constitutivo do direito alegado, sem que houvesse satisfação da determinação. 6. Apelação desprovida. (TRF 2a R.; AC 0004693- 14.2007.4.02.5101; RJ; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Norton Baptista de Mattos; Julg. 24/03/2015; DEJF 06/04/2015; Pág. 60).

Ademais, há de se mencionar o que dispõe o art. 373 do CPC, o qual diz que o ônus da prova cabe ao autor da ação quando o fato constitutivo for de seu direito. Portanto, não há cabimento do pedido, haja vista a falta de provas produzidas pela parte autora.

Diante de todo o exposto, requer-se seja indeferido, com fulcro nos arts. 320, 434 e 373 do CPC, o pleito de repetição de indébito formulado.

4. DO JUROS DE MORA E DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA INCIDENTES EM CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ

O ora requerido esclarece que, na hipótese de vir a ser condenado na presente ação, deve ser observado o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, que assim dispõe: "nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

5. CONCLUSÃO

Ante o exposto, o Estado do Pará requer:

a) O acolhimento da preliminar arguida, com a consequente extinção do processo sem exame do mérito;

b) A improcedência total dos pedidos;

c) No caso de eventual condenação, a restituição seja feita pelos parâmetros do CTN, inclusive com eventual compensação de débitos a serem apurados, bem como os mesmos devem ser aplicados uma única vez até o efetivo pagamento, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, como determina a Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. F da Lei nº 9.494/97, e o disposto no art. 85 do CPC em matéria de honorários advocatícios; Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a

juntada posterior de documentos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Marabá, 5 de outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF