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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.17.3130

Petição - Ação Execução Contratual

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PETROLINA.

Ação ordinária n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Réu: IRH-PE - Instituto de Recursos Humanos de Pernambuco

O IRH-PE - Instituto de Recursos Humanos de Pernambuco , já qualificado nos autos do processo em epígrafe, representado pela Procuradora do Estado que ao final subscreve, no uso de suas atribuições legais e constitucionais, com endereço no timbre abaixo, vem apresentar as suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto contra a sentença proferida na ação em epígrafe, expondo suas razões em anexo, requerendo, a este Juízo, o processamento das contrarrazões apresentadas e posterior remessa à instância ad quem para oportuna apreciação.

Termos em que,

Pede deferimento.

Recife,14 de outubro de 2021.

Fagner monteiro

Procurador do Estado

Nome

Procurador-Chefe do Contencioso Cível

Nome

Procurador-Chefe Adjunto do Contencioso Cível

Nome

Procurador-Chefe Adjunto do Contencioso Cível

CCONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Ação ordinária n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: Nome

Réu: IRH-PE - Instituto de Recursos Humanos de Pernambuco

DOUTA TURMA RECURSAL, EXCELSO RELATOR,

1. SÍNTESE DA DEMANDA E DA DECISÃO RECORRIDA

Cuida-se de ação ordinária de obrigação de fazer c/c pedido de antecipação dos efeitos da tutela, na qual se postula que seja condenado o Réu a custear serviço de HOME CARE.

A tutela de urgência restou confirmada em sentença de mérito, bem como o pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00, além da condenação do Estado ao pagamento de R$ 00.000,00 a título de honorários advocatícios.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso de apelação, que ora se contrarrazoa.

2. DOS MOTIVOS PARA O IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO

2.1 DA AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS

Sustenta a parte autora a existência da responsabilidade do réu, ora recorrido, por danos morais.

De logo, verifica-se que a atitude da recorrida, do tipo plenamente vinculada, não poderia nunca configurar-se ato ilícito, apto a ensejar a reparação civil, na forma dos arts. 186 a 188 do Código Civil, pois, não existe nos autos qualquer elemento de prova que justifique a pretensão da Demandante, de forma que impossibilita a manifestação de defesa do demandado.

Tal entendimento, inclusive, é o da súmula 138 do TJPE, a qual entende que:

Sem a efetiva caracterização da ofensa ao direito de personalidade e a comprovação da ilicitude na conduta omissiva da Administração Pública no caso concreto, descabe a condenação do Estado ao pagamento de indenização por dano moral nas demandas judiciais que versem sobre fornecimento de medicamento, tratamento ou procedimento médico através do Sistema Único de Saúde.

O demandando/Recorrido cumpriu com todos os procedimentos que lhe são imputados pela Administração Pública. Por conseguinte, nenhuma conduta dolosa ou culposa pode ser imputada ao demandado.

Ademais, ainda que se pudesse falar em ato ilícito no caso concreto dos autos, e isto já se viu não ser possível, o fato é que para o dano moral ser indenizável deve haver uma mínima comprovação por parte da autora, por meio idôneo, não bastando a mera descrição por parte do demandante.

O ônus da prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. No caso dos autos, entretanto, observa-se que só existe a narrativa do demandante, desacompanhada de qualquer elemento convincente para provar os fatos que alega e que embasam sua pretensão.

Por conseguinte, não há dano que possa ser imputado ao réu, não estando presentes os elementos essenciais prescritos no art. 186, do Código Civil, para a caracterização da responsabilidade. Ou seja, não houve ação por parte do réu direcionada a causar lesão à Demandante.

Não há, entretanto, fundamento para o pleito autoral, uma vez que inexiste nexo de causalidade, requisito essencial para caracterização do dano moral.

Na exordial, não se desincumbiu a parte demandante quanto à comprovação da existência do nexo causal que ensejaria a indenização por danos morais teria fundamento no fato de que teria sofrido aflição e humilhação decorrentes de culpa do réu. No ordenamento jurídico pátrio vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O comportamento do agente será reprovado ou censurado, quando, ante as circunstâncias do caso, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.Ainda que se opte pela teoria da responsabilidade objetiva, tem-se como necessária à responsabilização do réu a prova de existência do nexo causal entre sua ação e o dano supostamente sofrido pela autora , o que não se apresenta na hipótese em estudo.

A propósito, leciona Yussef Said Cahali (in "Responsabilidade Civil do Estado", Malheiros, 2

"... Quando o processo causal encontra origem no caso fortuito ou de força maior, ou quando a culpa do evento deve ser imputada à própria vítima, o serviço público deixa de figurar causa do dano, passando apenas à posição de circunstância de fato, posto que o vínculo de causa e efeito só poderá ser localizado na forças incontroláveis da Natureza ou na conduta temerária do próprio lesado."

Com efeito. Para além de não haver prova do dano, é certo que o comportamento estatal não dissente dos padrões de razoabilidade. Ademais, meros dissabores do cotidiano não configuram atos capazes de ensejar a indenização pleiteada, cabendo referir que não é possível pretender que toda ocorrência de decisão contrária à vontade de alguém implique configuração de dano moral.

Outrossim, no mérito estritamente considerado, melhor sorte não cabe à autora. Para se cogitar de responsabilização do Estado, é de rigor a ocorrência cumulativa: (1) de danos jurídicos (e não mero interesse ou conveniência), que sejam diretos e imediatos (pois não são ressarcíveis os danos indiretos nem os apenas potenciais, de mera expectativa); (2) da ação da Administração , por intermédio de agente seu, necessária e suficiente à causação do dano; e (3) de nexo de causalidade , relação direta de causa e efeito, entre o ato da Administração e o dano constatado.

Portanto, não houve ação por parte do réu direcionada a causar lesão ao demandante, e não houve dano moral. Outrossim, não houve por parte do demandado violação deliberada, consciente, intencional do dever jurídico, i.e., dolo, muito menos culpa.

Em outros temos, se houvesse constrangimento, dor e aflição do demandante, o que se admite apenas por hipótese (tal não ocorreu) o que se poderia cogitar é que tais circunstâncias decorreriam do próprio estado clínico do mesmo. Logo, não há que se falar em dano moral ocasionado pelo demandado .

A jurisprudência do STJ assim vem se manifestando sobre o exame do dano moral:

... No que diz respeito à indenização por dano moral, para sua caracterização, exige-se que o aborrecimento tenha decorrido de um ato ilegal, o que conforme já mencionado não se realizou, posto que o ente público atuou dentro dos limites legais... (Processo: REsp 910260 / RN RECURSO ESPECIAL 2006/0272412-1. Relator: Min. Luiz Fux. Turma: Primeira Turma.

Data da Publicação: 18/12/2008)

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL INEXISTENTE. VERBA INDENIZATÓRIA AFASTADA.

O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido" . (Processo: REsp 714611 / PB

RECURSO ESPECIAL 2005/0001506-0. Relator: Cesar Asfor Rocha. Turma: Quarta Turma. Data da Publicação: 02/10/2006)

Da mesma forma, a jurisprudência do TJ-PE, a propósito do dano moral contra o IRH em caso semelhante, já sinalizou no seguinte viés:

151000225459 - PROCESSO CIVIL - DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Nome - SASSEPE - DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR - CIRURGIA DENERVAÇÃO FACETÁRIA - PRAZO EXÍGUO PARA CUMPRIMENTO - MULTA DIÁRIA INDEVIDA - RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA - SÚMULA N° 469 DO STJ - OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DOS SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES CONTRATADOS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA/IGUALDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - NÃO INCIDÊNCIA - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - INOCORRÊNCIA DE MORA DE CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - HONORÁRIOS FIXADOS DE FORMA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - PROIBIÇÃO DE AVILTAMENTO DA ADVOCACIA - ATIVIDADE PROFISSIONAL INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA - REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO - APELAÇÃO PREJUDICADA - 1- A apelada não corria risco de grave dano à saúde. Ela mesma na sua petição inicial narra que há mais de 5 (cinco) anos sofre com problemas na coluna lombar, quando não percebendo melhoria do seu problema de saúde mediante sessões de fisioterapia, procurou um neurocirurgião, o qual entendeu pela intervenção cirúrgica. Não há comprovação de ocorrência de risco danoirreparável ou de difícil reparação a justificar a não fixação de prazo razoável para o apelante, bem como a incidência de multa diária de R$ 00.000,00. 2- A Guia de Solicitação de Internação não está acompanhada de recebimento por parte do apelante, nem consta qualquer negativa do apelante em relação ao procedimento médico. Apesar do seu direito à cirurgia, caberia à apelada fazer prova da mora do apelante. 3- Sabe-se que a administração estatal é afetada pela burocracia (estrutura organizativa composta por regras e procedimentos determinados). Exigir o imediato cumprimento de uma liberação de procedimento cirúrgico, tendo em vista a complexidade de reunir a equipe médica, organização do local da cirurgia e do leito pós-operatório, é por demais sem razão, principalmente, repita-se quando a paciente não corria risco de vida, já que ela convivia com sua enfermidade por mais de 5 (cinco anos). 4- Não é plausível, quando era materialmente impossível cumprir a obrigação imediatamente no prazo estipulado, coagir o apelante sob pena de multa diária. Não ocorreu mora do apelante, sendo incabível, no caso em debate, a incidência da multa diária, sob pena de transformar o direito de ação da apelada numa causa ilegítima de enriquecimento às custas das já escassas finanças públicas. 5- Não há que se falar em violação aos princípios da isonomia/igualdade e da separação dos poderes, visto que o que se pretende com a presente decisão é o cumprimento pelo apelante do seu dever de proteger e recuperar a higidez dos que aderem ao plano de saúde. 6- Sobre a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao caso em destaque, reporta-se ao verbete sumular n° 469 do STJ: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". 7- O apelante, por ser enquadrado na sistemática jurídica regente dos planos de saúde, não pode escolher o procedimento aplicável à individualidade de cada aderente do plano ofertado. 8- Para ocorrer a responsabilidade civil do apelante é preciso: a) que ocorra a conduta (omissiva ou comissiva) do agente; B) que interesse de agir no pleito de indenização por danosmorais, pois os elementos caracterizadores para condenar o apelante não ocorreram . 9- Os honorários advocatícios de sucumbência arbitrados, ao contrário do que acredita o apelante, estão compatíveis com o disposto no § 4° do art. 20 do CPC/1973 . O apelante resistiu a pretensão da apelada, oferecendo agravo retido, contestando, e por fim, apelação. Não é saudável aviltar a advocacia, a qual constitui atividade profissional indispensável à administração da justiça (00.000 OAB/UF, art. 133 ). 10- Dar-se provimento parcial ao reexame necessário, restando prejudicado o apelo . (TJPE - Ap-RN 0004974-67.2014.8.17.0640 - 2a T. - Rel. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho - DJe 26.07.2016 )

Nessa linha de raciocínio há o posicionamento de Sérgio Cavalieri, o qual assevera que:

"só se deve reputar como dano moral a dor, vexame sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do individuo". (Programa de Responsabilidade Civil, p. 78)

No mesmo sentido, o pensamento do Desembargador do TJ-SP, Carlos Roberto Gonçalves, segundo o qual:

"Do mesmo modo, não se incluem na esfera do dano moral certas situações que, embora desagradáveis, mostram-se necessárias ao desempenho de determinadas atividades". (Direito Civil Brasileiro, p. 360, Vol. IV)

A jurisprudência do STJ assim vem se manifestando sobre o exame do Dano Moral:

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCURSO PÚBLICO VICIADO. FRAUDE. COLA ELETRÔNICA. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO- PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

... No que diz respeito à indenização por dano moral, para sua caracterização, exige-se que o aborrecimento tenha decorrido de um ato ilegal, o que conforme já mencionado não se realizou, posto que o ente público atuou dentro dos limites legais... (Processo: REsp 910260 / RN

RECURSO ESPECIAL 2006/0272412-1. Relator: Min. Luiz Fux. Turma: Primeira Turma. Data da Publicação: 18/12/2008)

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL INEXISTENTE. VERBA INDENIZATÓRIA AFASTADA.

O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido" . (Processo: REsp 714611./PB RECURSO ESPECIAL 2005/0001506-0. Relator: Cesar Asfor Rocha. Turma: Quarta Turma. Data da Publicação: 02/10/2006)

Dessa forma, como exposto acima, o réu agiu de forma correta, razoável e em respeito a todas as diretrizes que lhe são traçadas pelo seu órgão gestor, não se podendo imputar , assim, ao demandado qualquer conduta que tenha lesionado o Autor/Recorrente ou causado algum sofrimento.

2.2 DOS MOTIVOS PARA MANUTENÇÃO DA DECISÃO NO QUE TANGE A NÃO MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS: ANÁLISE DOS CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS.

No que concerne ao pedido de condenação do Réu em honorários advocatícios, é gritante que tal pedido de majoração para o importe de 20% sobre o valor da causa não observa as regras legais para estipulação dos honorários advocatícios, sendo contrária ao § 8° do art. 85, do CPC vigente.

Pois bem. Entende-se, pois, que referido pedido desacata expressamente aos §§ 2° e 3° e 8°, do art. 85, do Código de Processo Civil:

" Art.85 . A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§2° Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I) o grau de zelo do profissional;

II) o lugar de prestação do serviço;

III) a natureza e a importância da causa; IV)o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3 o. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2° e os seguintes percentuais: (...) §8° Nas causas em que for inestimável ouirrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2°."

Ademais, ainda que assim não fosse, a verba honorária deve observância ao disposto no § 8°, do art. 85, do novo CPC, porque: a demanda vertente não ensejou discussões jurídico-filosóficas, tratando-se de demanda repetitiva, o mesmo se dizendo em relação à peça proemial produzida;

ii) não necessitou de dilação probatória, não exigiu comparecimento em audiência; iii) a representante da parte autora é localizada nesta cidade do Recife, não tendo demandado maiores deslocamentos para representação ad judicia; iv) como dito, a demanda vertente se trata de causa repetitiva no Judiciário de Pernambuco; v) considerando a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, não se poderia chegar à condenação do Réu em 20% (dez porcento) do valor da causa, valor considerável, inclusive, na realidade brasileira.

Outrossim, o próprio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a condenação da Endereço submete aos limites percentuais do art. 3° do CPC/73 - equivalente ao art. §2° do art. 85 do CPC , não havendo que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, pois que, sendo a Fazenda Pública a própria comunidade, representada pelo administrador, visou o §3° do artigo 85 do CPC em vigência preservar os interesses coletivos, tratando desigualmente pessoas desiguais. Vejam-se a título ilustrativo os seguintes acórdãos:

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FAZENDA PÚBLICA VENCIDA - HONORÁRIOS FIXADOS EM 5% DO VALOR DA CAUSA - LIMITE MÍNIMO LEGAL - INEXISTÊNCIA - ARTIGO 20, § 4° DO CPC - PRECEDENTES.

É entendimento assente no âmbito desta Corte que, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, pode o juiz fixar a verba honorária em percentual inferior ao mínimo

Os honorários advocatícios devem se pautar pela razoabilidade de seu valor, daí porque devem guardar autêntica relação com os valores em discussão. In casu, não se pode afirmar que a verba advocatícia tenha sido aplicada em quantia demasiadamente apoucada, uma vez que fixada no percentual de 5% sobre o valor da causa (R$ 00.000,00, em 12.12.94). Já tendo sido estabelecida de modo razoável, não se pode, no caso em apreço, aumentar a verba honorária, pois para isso seria necessário incursionar no exame de matéria fático-probatória, o que é vedado no âmbito deste Sodalício, a teor do que dispõe a Súmula n. 07/STJ. Agravo regimental não provido. (AGRESP 512539 / MG ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL

2003/00000-00; DJ DATA:29/03/2004 PG:00197 Min. FRANCIULLI NETTO (1117); Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA).(grifamos)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS.

1. O direito de pleitear a restituição esgota-se com o decurso do prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário.

2. Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários de advogado podem ser fixados em porcentagem inferior ao mínimo legal previsto no art. 20, § 3°, do CPC (REsp n° 00.000 OAB/UF, Relator o Ministro Garcia Vieira, DJU de 16/8/99).

3. Precedentes.

4. Recurso não conhecido. (RESP 00.000 OAB/UF, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Segunda Turma, DJ de 09/10/2000).(grifamos).

Portanto, diante do exposto, fica clara a necessidade de fixação do valor de honorários advocatícios de acordo com o prescrito no § 8°, do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, consentâneo com os trabalhos desenvolvidos no processo, adequando-se ao que se entende por justo e razoável, sobretudo quando se coteja a atividade judiciária desenvolvida pelas partes no curso do processo.

3. REQUERIMENTOS FINAIS

Diante o exposto, requer o Recorrido que seja negado provimento à apelação ora contrarrazoada .

Pede deferimento.

Recife,14 de outubro de 2021.

Fagner monteiro

Procurador do Estado

Nome

Procurador-Chefe do Contencioso Cível

Nome

Procurador-Chefe Adjunto do Contencioso Cível

Nome-Chefe Adjunto do Contencioso Cível