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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.17.2640

Petição - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer contra Município de Garanhuns

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15/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Garanhuns

Última distribuição : 27/06/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome

(ADVOGADO) MUNICIPIO DE GARANHUNS (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 13/07/2020 13:47 0000000-00.0000.0.00.0000- concurso 64580 Petição em PDF

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AO JUÍZO DE DIREITO DA ÚNICA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE

GARANHUNS – PERNAMBUCO

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

AUTOR: Nome

REU: MUNICIPIO DE GARANHUNS

MUNICÍPIO DE GARANHUNS , pessoa jurídica de direito público, inscrita no Cadastro de Pessoas Jurídicas do Ministério da Endereço.906/0001-00, através de sua PROCURADORIA, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

com fulcro no art. 335 do CPC/15, em face de Ação Ordinária movida pelo Sr. Nomepelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – BREVE RESUMO DA DEMANDA

Trata-se de ação ordinária, em que o Autor provoca este Juízo, alegando violação pelo Município ao provimento de vaga no cargo de “Guarda Municipal”, cujo edital previa 33 (trinta e três) vagas para Guarda Municipal.

Busca, então, a convocação e nomeação, o Autor que obteve classificação 124o colocado na primeira fase do concurso.

Vale destacar que Município convocou duas vezes (as vagas) o número candidatos para o primeiro curso de formação, atendendo ao item 10.5.1 que previa a obrigação de convocar o dobro do número de vagas.

Esgotada a relação do primeiro curso de formação, o Município de Garanhuns realizou um novo curso de formação, convocando, então, mais 85 candidatos para um novo curso de formação.

Já foram nomeados 91 candidatos do concurso de 2015 para Guarda Municipal, sendo 31 do segundo curso de formação .

O curso de formação é etapa do concurso público, quem participa dele não é servidor público, é meramente candidato em avaliação na última etapa do concurso público.

Nesse SEGUNDO curso de formação, a classificação final do Autor foi o 81o colocado no SEGUNDO curso de formação.

O Município de Garanhuns, sob o critério da oportunidade e conveniência, própria da discricionariedade que detém o administrador público, convocou parte dos candidatos aprovados no concurso público, que não figuram dentro das vagas do concurso público, mas formam a lista de cadastro reserva.

Na inicial, trouxe diversos argumentos, tais como a inexistência de guarda municipal em escolas públicas, a existência de vagas em aberto, entrevistas do prefeito, entre outras coisas. Nada disso encontra amparo jurídico para a pretensão Autoral.

O argumento principal é que o Município de Garanhuns teria violado o Edital do concurso público ao só convocar 66 candidatos para o curso de formação, pois o item 7.2 do Edital previa a conjunção das notas para definir a classificação do concurso.

Contudo, é preciso – já de agora – destacar que o mesmo Edital (item 10.5.1) previa a obrigação de convocar o dobro do número de vagas para a realização do curso de formação.

Logo, o que pretende o Autor é impugnar o item 10.5.1 do Edital, ainda que não tenha dito isso expressamente na sua fundamentação, mas é preciso enfrentar questão preliminar quanto à prescrição de impugnações de cláusulas no Edital do concurso público.

Vale, ainda, destacar que mesmo dentre os candidatos que realizaram o SEGUNDO curso de formação, o AUTOR não logrou classificação entre os 33 melhores colocados. Assim, ainda que desconsideremos TODOS os candidatos do primeiro curso de formação (por exercício lógico apenas) o Autor não estaria entre os classificados dentro do número de vagas.

De mais a mais, vale destacar que o Ministério Público já teve oportunidade de se manifestar em demandas similares a esta -- do mesmo concurso, do mesmo cargo – e se manifestou pela sua improcedência, conforme manifestação em anexo.

II – PRELIMINAR: DA PRESCRIÇÃO PARA IMPUGNAÇÕES DO EDITAL.

O Autor pretende questionar item do edital que limita a convocação para o curso de formação. Contudo, o faz de forma severamente intempestiva. Vejamos o que diz o edital:

10.5.1. Serão convocados, para se submeterem ao Curso de Formação, os candidatos ao cargo de Guarda Municipal considerados aptos nas outras fases da

segunda etapa, em quantidade equivalente a até 02 (sete) vezes o número de vagas oferecidas, incluindo as reservadas para pessoas com deficiência.

Desta forma, sendo o Edital ato administrativo publicado em 03 de fevereiro de 2015, por meio da portaria GP N.o 98/2015 (Id. (00)00000-0000), o prazo quinquenal geral de prescrição de atos administrativos, previstos no Decreto no 20.910, de 6 de janeiro de 1932, resta ultrapassado em 6 de janeiro de 2020.

Assim, induvidoso a prescrição para questionamento do ato administrativo que deu instância ao Edital do concurso público.

III – MÉRITO

A) DA CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE BARREIRA.

Como dito, pretende o Autor questionar a convocação de apenas 66 candidatos para o curso de formação (incluindo os portadores de deficiência), assim, implicitamente pretende questionar a legalidade (ou constitucionalidade) das chamadas “cláusulas de barreira” de concurso público.

Contudo, conforme já decidiu o STF, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em regime de repercussão geral , as cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional .

Além de não infringir o princípio da igualdade, mostra-se imprescindível para a viabilização do custo operacional de cada concurso e encontra fundamento na realização eficiente e eficaz dos certames públicos

B) DA NÃO EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA QUEM

FICOU FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

No RE 00.000 OAB/UF, o STF fixou algumas teses dignas de nota. Aqui a transcrição das teses expostas em notícia no sítio eletrônico do STF:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Nenhuma das hipóteses acima aconteceu. A um, o autor não foi aprovado dentro do número de vagas; a dois, não houve nomeação de nenhum candidato pior classificado que

os autores; a três, não surgiu novas vagas, nem foi aberto novo concurso público E não ocorreu preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada.

Desta feita, a aprovação fora das vagas do concurso não importa em direito subjetivo à nomeação ; antes, contudo, cada um dos aprovados detém a mera expectativa de direito à nomeação , uma vez que as convocações devem ocorrer de acordo com a necessidade da Administração.

Neste sentido, o art. 18, da Lei Ordinária Municipal nº 3.926/13, in verbis :

Art. 20. A nomeação obedecerá à ordem de classificação no concurso e será efetuada gradativamente, na medida das necessidades da administração pública municipal . Parágrafo Único – A ordem de classificação final do candidato a que se refere este artigo, se dará por meio da média aritmética da nota final e do exame citado no Artigo 14 e a nota final do curso de formação de Guarda Municipal de Garanhuns. (Grifos nossos)

Data venia , o provimento da ação, Douto Julgador, importará na configuração de um cenário inédito dentro do Estado Democrático de Direito: a gestão e aplicação de recursos públicos pelo Poder Judiciário através de decisões judiciais , substituindo a figura do Gestor Público na atividade (leia-se, função ) administrativa .

Se, hipoteticamente, Vossa Excelência optar por deferir o pedido da inicial, haverá um avanço indiscriminado na função típica do Poder Executivo, que passará a executar uma dotação orçamentária após análise oriunda de decisão judicial, alheia as necessidades públicas deste Município.

Nesse sentido, e em boa hora, advém o comentário de Carvalho Filho (2016, p. 570) sobre os limites da atuação judicial no controle da Administração Pública:

O que é vedado ao Judiciário, como corretamente têm decidido os Tribunais, é apreciar o que se denomina normalmente de mérito

administrativo , vale dizer, a ele é interditado o poder de reavaliar critérios de conveniência e oportunidade dos atos, que são privativos do administrador público. Já tivemos a oportunidade de destacar que, a se admitir essa reavaliação, estar-se-ia possibilitando que o juiz exercesse também a função administrativa, o que não corresponde à sua competência. Além do mais, a invasão de atribuições é vedada na Constituição em face do sistema da tripartição de Poderes (art. 2o). (Grifos nossos).

Fica fácil concluir, portanto, que o eventual acolhimento redundará em situação contrária ao conteúdo normativo do Princípio da Separação dos Poderes (Art. 2o, CRFB/88), pois admitir-se-á reserva de dotação orçamentária que fixará despesa com base em mera expectativa de direito dos candidatos convocados do Concurso Público em cadastro reserva, configurando verdadeira gestão ad hoc das políticas públicas municipais pelo Poder Judiciário.

Ressalte-se que, nos termos do Arts. 67, inc. XX e 98, inc. III, compete ao Chefe do Poder Executivo Municipal enviar à Câmara Municipal o projeto de Lei que verse sobre o Orçamento Anual, que será confeccionado após análise detalhada das necessidades dos cidadãos e contemplará, também, a verba necessária para custeio da máquina pública.

Isto posto, no intuito de evitar a atuação judicial em questões ligadas ao mérito administrativo, há que se reconhecer a improcedência do pedido veiculado na inicial, pois, no caso em apreço, incumbe ao Gestor Público – após a análise da conveniência e oportunidade – eleger o momento oportuno para, após o curso de formação, providenciar a nomeação dos candidatos, não devendo o Poder Judiciário se imiscuir na função típica do Administrador.

Este foi, aliás, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao restringir ao número de vagas o direito subjetivo à nomeação. Todos os demais não possuem direito subjetivo à nomeação, nos termos da consolidação da jurisprudência do STF, mas foram convocados para a última etapa do concurso.

C) INEXISTÊNCIA DE BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO DE PORTEIROS E VIGILANTES. ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE GUARDA MUNICIPAL NÃO SE RESUMEM A FUNÇÕES DE PORTARIA.

Narra a exordial que o Município violou a regra constitucional de acesso aos cargos públicos (arts. 37, inc. II, CRFB/88) pois contratou vigilantes para exercerem atribuições que seriam do cargo de guarda municipal.

A AMSTT desconhece qualquer contratado para exercer as funções de fiscal do parque como narra na inicial, conforme resposta em anexo.

Segundo o art. 4º da Lei Ordinária Municipal nº 3.926/13, compete a Guarda Municipal:

Art. 4o. A Guarda Municipal de Garanhuns tem como finalidade, além de outros que a lei lhe conferir:

I – prevenir, proibir, inibir e restringir ações nefastas de pessoas que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;

II – educar, orientar, fiscalizar, controlar, e policiar o trânsito nas vias e logradouros municipais, visando à segurança e a fluidez no tráfego;

III – vigiar e proteger o patrimônio ecológico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, adotando medidas educativas e preventivas;

IV – exercer o poder de agente de prevenção à violência no âmbito do Município com o objetivo de proteger a tranquilidade e segurança dos cidadãos;

V – colaborar, com os órgãos estaduais para o desenvolvimento e o provimento da segurança pública no Município, visando o

cessamento das atividades que violarem as normas de saúde, de higiene e de segurança e a funcionalidade, a moralidade ou quaisquer outros aspectos relacionados com o interesse do Município;

VI – executar atividades de Defesa Civil (quando convocada);

VII – auxiliar o disciplinamento do Controle Urbano; VIII – exercer a Fiscalização e Controle do Transporte Público Municipal;

IX – exercer outras atribuições correlatas. § 1o - Compete a Guarda Municipal desempenhar missões

eminentemente preventivas, zelando pelo respeito à Constituição, às leis e a proteção do patrimônio público municipal e garantir a prestação de serviços de responsabilidade do município. § 2o - A Guarda Municipal, além da execução de atividades voltadas para a segurança e apoio aos cidadãos, as quais devem ser realizadas com observância dos princípios de respeito aos direitos humanos, da garantia dos direitos individuais e coletivos e do exercício da cidadania e proteção das liberdades públicas, deve ainda, desenvolver atividades de caráter social, estando comprometida com a evolução social da comunidade. § 3o - A Guarda Municipal deve colaborar com as autoridades que estejam atuando no município, especialmente no que tange à proteção do meio ambiente, ecologicamente equilibrado, e ao bem-estar da criança e do adolescente, quando solicitadas. § 4o - A guarda deve exercer a fiscalização do Trânsito e Transporte Público do Município, exercendo as atividades necessárias para o cumprimento do estabelecido nos artigos , 21, 24 e 280, parágrafo 4o do Código de Trânsito Brasileiro, bem

como as legislações de trânsito e transporte municipal, observando as seguintes orientações:

I - na realização dessas atividades, a Guarda Municipal, por meio da Brigada de Trânsito manterá a chefia de suas frações;

II - os componentes da Brigada de Trânsito serão nomeados por meio de portaria da Autoridade Municipal de Trânsito e Transporte com vistas à realização das atividades citadas no Art. 4o, Inciso II e § 4o desta Lei.

Portanto, considerando as premissas trazidas pela Lei Ordinária Municipal nº 3.926/13, bem como a inexistência de comprovação das alegações quanto ao uso de vigilantes no exercício de atribuições da Guarda Municipal, mister reconhecer a improcedência do pedido, vez que carece de respaldo probatório.

Ademais, os servidores temporários elencados pelo Autor, nenhum deles exerce a função de Guarda Municipal, razão pela qual não há qualquer violação a regra do concurso público.

Aliás, ainda assim, só consegue elencar 23 servidores temporários (mais uma vez, por mero exercício de raciocínio hipotético), que mesmo que supostamente tivessem ocupando vagas de Guarda Municipais (o que não é o caso, repita-se) não alcançaria o Autor a dar-lhe direito subjetivo à nomeação que distancia, na ordem de classificação, em mais de 50 posições.

D) DA IMPOSSIBILIDADE DE TUTELAR MÉRITO ADMINISTRATIVO.

Traz, ainda, os Autores, algumas teses que não encontram respaldo no ordenamento jurídico, pois estão inerentemente relacionadas com o mérito administrativo, algo privativo do chefe do poder executivo.

Vejamos.

Alega que as escolas públicas estão sem a presença de guarda municipal e, por isso, estariam sendo vandalizadas. Pretendo, com isso, justificar uma necessidade de convocação de candidatos ao concurso.

Acontece que essa decisão quanto a colocação de guarda municipais nas escolas municipais ou não é uma decisão administrativa do gestor público. Não é possível, em sede judicial, questionar as decisões de mérito administrativo para levar à conclusão de que há necessidade de convocação de novos guardas municipais.

Ademais, alega a existência de vagas em aberto do concurso público, contudo o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência assentada no sentido que sequer o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso gera direito subjetivo à nomeação, muito menos, então, razão para a tese de que a mera existência de vagas em aberto levaria automaticamente a converter uma mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

III – DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requeiro a Vossa Excelência:

a) o não acolhimento do pedido de antecipação de tutela, e

d) a total improcedência dos pedidos veiculados na inicial, considerando as objeções de mérito levantadas nesta peça de bloqueio.

Termos em que, pede deferimento. Garanhuns, 08 de julho de 2020.

Nome

PROCURADOR MUNICIPAL