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20 de Junho de 2021

Petição - Ação Responsabilidade do Fornecedor

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AO MM. JUÍZO DA 05a VARA CÍVEL DA COMARCA DE DUQUE DE CAXIAS – RJ.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da ação em epígrafe , ajuizada por Nome, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção a decisão saneadora de fl., com fundamento no § 1o do art. 357 do Novo Código de Processo Civil, aduzir para ao final requerer o que segue:

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Consoante a vigência do atual diploma proceual, cumpre a parte que discordar da decisão saneadora, pedir esclarecimento ou ajustes por meio de petição dirigida ao juízo, na forma do art. 357 e ssss., do CPC.

Diante da decisão de fl., requer esclarecimento, in verbis :

“... Decisão 1. DECLARO SANEADO o feito, porquanto presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. 2. O PONTO CONTROVERTIDO da lide reside na (in) existência de irregularidade no medidor instalado na residência da parte autora, a justificar a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI pela requerida. 3. Tendo em vista que a relação jurídica existente entre as partes submete-se às disposições protetivas no Código de Defesa do Consumidor, que a autora é hipossuficiente frente à requerida e que suas alegações soam verossímeis, com fundamento no art. art. 6o, VIII, do CDC, INVERTO O ÔNUS DA PROVA em favor da parte autora-consumidora. 4. Diante disso, considerando que a distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento (aspecto objetivo), encerra também norma de conduta às partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo), uma vez invertido o encargo probatório, deve-se assegurar às partes a oportunidade para apresentação de provas, à luz desse novo cenário. (Nesse sentido: STJ. REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j. 13/04/2011). Por isso, intimem-se as partes para, no prazo comum de 05 dias, manifestarem-se acerca da presente decisão, informando se possuem interesse em outras provas, devendo, em caso positivo, especificá-las.

Inicialmente, esclarece a Ré que embora a parte Autora, como consumidora, tenha, por força do artigo 6o da Lei no 8.078/90, direito à facilitação de sua defesa em juízo, com a inversão do ônus da prova, essa não pode ser efetuada no caso presente, por ausência dos requisitos legais. Isso porque o ônus da prova deve ser invertido quando, sem a menor sombra de dúvida, não tenha o consumidor condições de acesso à prova ou então que essa seja de tal maneira onerosa que se revele como virtualmente impossível de ser efetuada. Nem uma coisa e nem outra ocorre no caso em

exame, visto que é plenamente possível à parte autora, através dos meios regulares de prova, comprovar os fatos constitutivos de seu direito.

Observa-se que não procede ao argumento de que a parte Autora é hipossuficiente na obtenção de provas , posto que , em se tratando de demanda na qual se questiona a presença ou não de Irregularidade encontrada no medidor citado na inicial, caberia obviamente a produção de prova no sentido de demonstrar tal irregularidade, atitude ou ação, cabendo a quem afirmou o erro, o ônus de prová-lo, não se tratando aqui de qualquer hipossuficiência técnica.

Ainda neste diapasão, podemos verificar, que à parte autora poderia ter solicitado a presença e ou verificação da equipe técnica da concessionária, para que em visita ao domicílio em que se encontra o objeto da demanda, fosse realizada à verificação do mesmo, bem como à aferição do medidor em questão, o que não fora solicitado em momento algum.

O próprio artigo do Código de Defesa do Consumidor (art. 6o, VIII), prevê que a inversão do ônus da prova não poderá ser utilizada em qualquer caso, advertindo que isso dependerá a critério do juiz, da verossimilhança, da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência.

Acrescenta-se que não há como se inverter o ônus da prova no litígio que ora se desenrola, uma vez que tal benesse processual, se concedida à parte Autora, implicaria na obrigação da agravante de comprovar que a mesma sofreu prejuízo de ordem material, o que somente o consumidor pode demonstrar.

Indubitavelmente, Vossa Excelência, há de concordar que não cabe prosperar o pedido da parte Autora de inversão do ônus da prova, pois o que a Concessionária Ré poderia fazer e/ou comprovar, foi feito, que é juntada das informações constantes do sistema, onde, ratificando. Caso seja admitido o pleito autoral, estaremos, claramente, diante daquilo que os melhores doutrinadores chamam

de “prova diabólica” , “prova impossível” ou “prova negativa” . Qualquer que seja a terminologia adotada, a conclusão é a mesma: refere-se a situações onde a inversão do ônus da prova gera, para o demandado, a verdadeira impossibilidade de produção da prova a respeito dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito autoral .

Preciosa, neste sentido, a lição do Desembargador Alexandre Freitas Câmara, em parecer de sua autoria quando advogado:

“Prova diabólica é expressão que se encontra na doutrina para fazer referência àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir tal demonstração. Também a jurisprudência emprega a expressão, normalmente, para fazer referência à prova de que algo não ocorreu (equiparando, assim, a prova diabólica e a prova negativa). Assim, por exemplo, o seguinte acórdão: Reparação de Danos. Contrato de Conta corrente. Saque Bancário com Cartão Magnético. Ônus da Prova. Dano Moral Direito Bancário. Ação de reparação de danos materiais e morais sofridos por correntista, em decorrência de saques eletrônicos indevidos em sua conta corrente, e que a ele foram atribuídos pelo banco na conduta criminosa de fornecer o cartão e a senha a terceiros, locupletando-se com o produto ilícito. Procedência da demanda. Insiste o banco em dizer que caberia ao correntista - professor aposentado - fazer a completa demonstração de que agiu corretamente como correntista e que não forneceu a senha nem o cartão a terceiros. Já os medievais podiam compreender a impossibilidade de se exigir a prova negativa, a qual denominavam de prova diabólica, pois intuíam a perversidade de

tal exigência que somente podiam atribuir a um espírito maligno (...).”

Há, porém, na jurisprudência, quem empregue de forma mais precisa a expressão, como se pode ver no acórdão seguinte:

“Ação Monitória. Contrato de Abertura de Crédito. Prova Pericial. Cerceamento de Defesa. Anulação da Sentença. Apelação Cível. Error in procedendo. Ação Monitória com fundamento em contrato bancário de abertura de crédito em conta corrente. Requerimento de prova pericial pelo Réu em Embargos para prova de que o cálculo do débito foi feito em bases ilícitas. Impossibilidade de provar o alegado por ausência de conhecimentos técnicos. Audiência do artigo 331do CPC. Ausência do Réu. Julgamento prematuro da lide. Não houve determinação da prova pericial requerida. A sentença merece ser anulada. Manifesto cerceamento de defesa. A prova que exigiu ser produzida pela parte ré é diabólica, pois de impossível produção para parte. Inadmissível que a Parte autora, que é uma instituição financeira, lance, unilateralmente, valor de débito e que o magistrado não dê a parte Ré mínima condição de provar que aquele não é o que está obrigada a pagar. Conhecimento e Provimento do Recurso.”

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO É IMPOSITIVA , estando subordinada à avaliação judicial da verossimilhança ou hipossuficiência do autor, bem como das demais circunstâncias delimitadas. E A REGRA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA NÃO EXIME O AUTOR DE INSTRUIR A INICIAL COM O MÍNIMO DE ELEMENTO DE PROVA DE SUAS ALEGAÇÕES, NOS TERMOS DO ART. 373, INCISO I DO C.P.C . Ainda, na legislação consumerista essa norma especial tem a

finalidade de possibilitar a tutela efetiva ao direito da parte somente quando encontra dificuldades em produzir a prova que estaria a seu encargo pela regra geral.

Assim sendo, em virtude dos argumentos acima, deverá ser revisto o pedido de inversão do ônus da prova e, via de consequência, deverá a parte Autora comprovar que, de fato, obteve prejuízo . Outrossim, o liame de causalidade entre o dano sofrido e a conduta daquele que se aponta como causador do dano e que é fundamental para que se ajuíze pleito ressarcitório.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer a Ré que Vossa Excelência se digne a esclarecer os supramencionados, reconsiderando a decisão ora atacada , determinando que o ônus da prova recaia sobre a parte Autora, como bem determina o art. 373, I do Novo Código de Processo Civil .

Se, no entanto, for a r. decisão mantida, fique desde já, manifestada a discordância da Ré para com os pontos debatidos, para fins de eventual interposição de Recurso de Apelação ao o Egrégio Tribunal de Justiça.

Outrossim, informa que a ré que de acordo com a recente habilitação do novo patrono, aproveita o ensejo para informar a V. Exa. Que não tem o interesse na produção de mais provas, entendendo assim que os documentos anexados à contestação são suficientes para comprovar sua tese defensiva, além disso, para reforçar, informa a V. Exa., que não tem interesse na produção de prova pericial.

Requer, em atendimento ao disposto no artigo 272, parágrafo 2º do Código de Processo Civil, que as intimações e notificações sejam encaminhadas exclusivamente para o patrono da empresa ré, Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório na Endereçoo e 12o andar – Centro – Rio de Janeiro.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 08 de Setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF