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21 de Junho de 2021

Petição - Ação Classificação e/ou Preterição

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DA COMARCA DE VALENÇA –RJ

PROCESSO No: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificada nos autos em epígrafe por intermédio da advogada que esta subscreve vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar REPLICA a contestação de fls. 126/131, pelas razões de fato e de direto a seguir aduzidas:

Síntese da demanda:

A requerente se submeteu ao Certame do Concurso Público 0001/PMV/2014 realizado pelo Município réu, sendo devidamente aprovada para o Cargo de Auxiliar de Serviços Gerais em 30a Colocação com inscrição de no: 62053-0, conforme Listagem Final dos candidatos aprovados em anexo;

Conforme Edital do Concurso em anexo foi ofertada 30 (trinta) vagas para o cargo pleiteado pela autora, e, após sucessivas Convocações nos anos de 2015 a 2018 só foram convocados até o 10o Candidato aprovado no cargo pretendido em 21/03/2018, conforme último Edital de Convocação em anexo;

Prorrogado o prazo do Concurso pelo Decreto 90 em 06/11/2016, e não obstante devidamente classificada dentro do número de vagas a requerente não foi convocada para a devida posse do cargo.

DAS ALEGAÇÕES DO MUNICÍPIO RÉU:

DA DISCRICIONARIEDADE DO ENTE PÚBLICO E DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO MUNICÍPIO

Aduz o Município de Valença que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, hodiernamente, que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previsto em edital, tem direito à nomeação, segundo a ordem de classificação no certame.

Entretanto, ainda de acordo com aquela Egrégia Corte, em situações especialíssimas a Administração Pública pode deixar de nomear o candidato aprovado, inclusive dentro do número de vagas.

Não obstante o debate sobre o tema, de fato existem situações excepcionais que justificariam tal medida, o que não é o caso dos autos.

A justificativa de que a atual gestão se encontra com um cenário de dívidas deixadas pelo governo passado não alicerça a tese, nem tão pouco encontra respaldo para a contratação de mão de obra terceirizada na mesma vaga a qual a requerente foi aprovada.

Um contrato como o da Cruz Vermelha Filial do Estado do Rio de Janeiro, conforme documento de fls. 90/94, num valor astronômico de R$ 00.000,00, claramente vai à contramão das afirmativas de impacto orçamentário para o chamamento de uma candidata aprovada com um vencimento infinitamente inferior.

A Força Normativa do Princípio do Concurso Público atesta claramente a existência de um direito subjetivo à nomeação, vincula diretamente a administração pública, fazendo com que esta tenha o dever do estrito cumprimento das normas que regem o Edital do certame.

A Administração deve pautar suas ações na mais estrita previsibilidade, obedecendo às previsões do ordenamento jurídico, não se admitindo, assim, que se “ desrespeite as regras do jogo, estabeleça uma coisa e faça outra,” [afinal], a confiança na atuação de acordo com o Direito posto é o mínimo que esperam os cidadãos concorrentes a um cargo ou emprego público

A doutrina moderna já vinha se posicionando no sentido da tese jurisprudencial encampada pelo STF, uma vez que a discricionariedade não é um cheque em branco colocado nas mãos do administrador público. Tal prerrogativa não deve ser utilizada em detrimento dos princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, dentre eles o da proteção da confiança legítima, corolário que é da segurança jurídica.

Nesse sentido seguem os excertos doutrinários a respeito do tema em discussão, litteris:

“..não é legítimo que a Administração Pública, após desgastante concurso público, frustre as expectativas de candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital. Os princípios da legalidade, da razoabilidade e da moralidade administrativa impõem a nomeação de candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, não podendo na hipótese se falar em

constitucional dos direitos fundamentais, com a sua centralidade no sistema jurídica tem exigido maior respeito dos candidatos aprovados em concurso público, não havendo muito espaço para as opções discricionárias” (Dirlei da Cunha Júnior. Curso de Direito Administrativo. 10a edição, ius PODIUM, 2011, p. 255).

“Se o edital previu determinado número de vagas, a Administração Pública fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 24a edição, Lumen Juris, 2011, p. 580).”

O tema já foi apreciado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida no RE n. 00.000 OAB/UF(Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 03/10/2011), que assentou tese no sentido de que "uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um 'dever de nomeação' para a própria Administração e, portanto, 'um direito à nomeação' titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas". Confira-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como

um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a

constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03- 10-2011 EMENT VOL02599-03 00.000 OAB/UFRTJ VOL-00222-01 00.000 OAB/UF)”

De fato, situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência : os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade : a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade : os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade : a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

Entretanto, tal qual fez crer o Município de Valença a questão orçamentária não pode servir de óbice à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, tendo em vista que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária.

Nesse contexto, para a administração afastar a obrigação de nomear os candidatos aprovados, não basta a simples alegação de indisponibilidade financeira, o ente deve comprovar a ocorrência de situação superveniente, imprevisível, grave e necessária que justifique a não nomeação. Com efeito, “a simples alegação da Administração Pública de que não possui disponibilidade orçamentário-financeira, sem provas contundentes nesse sentido, não é suficiente para afastar o direito subjetivo da parte, segundo o art. 333, II, do Código de Processo Civil, sobretudo tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital, nos termos do art. 169, § 1o, I e II, Constituição Federal” (AgInt no RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 12/03/2018).

Nesse sentido o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça sobre o tema:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ARGUMENTO QUE NÃO PODE SERVIR DE OBSTÁCULO PARA NÃO NOMEAR CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRECEDENTE. REVISÃO DO ACÓRDÃO. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso. Incidência da Súmula 83/STJ. Precedentes: AgInt no RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2017; AgInt no RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/2/2017. 2. Esta Corte tem entendimento de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial. Precedente: AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/11/2015 3. Na hipótese, para se chegar a entendimento diverso do contido na decisão hostilizada, a respeito da dotação orçamentária para a contratação de novos funcionários, necessário o revolvimento das provas

termos do enunciado n. 7 da súmula do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp (00)00000-0000/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017)

Só é cabível a ausência de convocação do classificado dentro das vagas do concurso público na hipótese de interesse público superveniente e relevante, que deverá ser comprovado e fundamentado pela Administração Pública, na esteira dos deveres de publicidade, transparência e informação a que está adstrita por força do que dispõem os artigos 5o, XXXIII, e 37, caput, todos da CRFB.

DOS PEDIDOS:

Diante de todo o exposto, requer a Vossa Excelência a Procedência Total dos Pedidos elencados nos termos da Inicial.

Nestes termos;

Pede e espera deferimento.

Valença, 28 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF