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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Mandado de Segurança Cível - de Highland Park Comercio e Importacao contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 17a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO DE SÃO PAULO-SP

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

HIGHLAND PARK COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA., devidamente qualificada nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, por seus advogados, à presença de V. Exa., com fundamento nos art. 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil ("CPC"), interpor

RECURSO DE APELAÇÃO 1

em face da r. sentença de ID (00)00000-0000, nos termos das razões anexas, requerendo a

remessa dos autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região 2 .

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 22 de abril de 2021.

Nome NomeM. Costa Baruel

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

NomeJr.

00.000 OAB/UF

1 A r. sentença de ID (00)00000-0000foi disponibilizada no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3a Região em 31/03/2021 ( Doc. 01 ). Em 01/04/2021 e 02/04/2021, conforme Portaria CATRF3R Nº 14, de 14 de agosto de 2020, não houve expediente no TRF3 e, assim, a publicação ocorreu em 05/04/2021. Nos termos da referida portaria, não houve ainda expediente em 21/04/2021. Em sendo assim, o prazo final para interposição do presente recurso findar-se-á em 27/04/2021, sendo esse, portanto, tempestivo.

2 Comprovante de recolhimento do preparo do recurso de apelação em anexo ( Doc. 2 ).

Endereçoº andar

RAZÕES DE APELAÇÃO

APELANTE : HIGHLAND PARK COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA.

APELADO : NomeDELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - SP

Egrégio Tribunal,

I - DOS FATOS

A presente impetração objetiva a concessão da segurança para afastar ato coator consubstanciado na cobrança a maior da Contribuição para o Programa de Integracao Social ("PIS") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS"), tendo em vista a ilegal inclusão dessas contribuições em suas próprias bases de cálculo e, por consequência, ter reconhecido o direito creditório decorrente dos pagamentos indevidos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, via compensação ou restituição judicial (precatório).

O principal fundamento para o mandamus reside no conceito de "receita bruta" ou "faturamento" firmado pelo Supremo Tribunal Federal ("STF"), a partir do RE nº 00.000 OAB/UF, julgado em sede de repercussão geral (tema 69) 3 , em que se definiu que esse consiste em riqueza nova acrescida ao patrimônio do contribuinte de forma definitiva. Desse modo, referido conceito passou a nortear a interpretação conferida à Lei nº 10.637/2002 ( PIS), à Lei nº 10.833/2011 (COFINS) e ao art. 12, §§ 4º e do Decreto-lei 1.598/77.

3 Embora o RE 574.706 ainda não tenha transitado em julgado, é fato notório que o entendimento lá consolidado não é

passível de ser alterado.

Em vista da grande probabilidade do Direito que revestia a pretensão da Apelante, assim como do evidente risco de dano em se submeter à contínua exação inconstitucional, o writ foi acompanhado de pedido liminar. Entretanto, ao apreciá- lo (decisão ID (00)00000-0000), o MM. Juízo a quo indeferiu o pedido, por entender que a decisão proferida pelo STF em sede de Repercussão Geral ( RE 574.706) não é aplicável à controvérsia aqui tratada.

Após a autoridade impetrada prestar informações, sobreveio a

r. sentença de ID (00)00000-0000que denegou a segurança pleiteada sob os mesmos fundamentos da referida decisão que não concedeu o pedido liminar.

Tal entendimento, no entanto, não deve prevalecer e a r. sentença deve ser integralmente reformada para se aplicar a tese firmada pelo STF, no referido leading case , às contribuições em comento. É o que se passa a demonstrar.

II - DO DIREITO

II.1. Reforma da r. sentença - Delimitação da controvérsia: amplitude do conceito de receita bruta à luz do entendimento do STF .

Como visto, a r. sentença assentou que não há que se falar em interpretação analógica entre o presente caso e o RE nº 00.000 OAB/UF, o qual fixou que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Em síntese, foi alegado que "a extensão do entendimento para outras bases de cálculo, que não as especificadas no mencionado precedente, ou ainda a exclusão de outras parcelas, genericamente invocadas como impostos/contribuições, não é possível .".

Como é de amplo conhecimento, o acórdão do STF pautou sua decisão no fato de que o ICMS é uma verba recolhida e imediatamente repassada aos cofres públicos, não integrando, portanto, a base de cálculo do PIS e da COFINS, exatamente por seu caráter transitório na contabilidade das empresas.

Mais que isso. Pode-se dizer que toda a análise feita no julgamento do precedente em tela perpassa pela conceituação de "receita" e "faturamento" como ingressos que integram o patrimônio do contribuinte, de modo que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, subverteria essa definição.

No caso em apreço, também o valor recolhidos a título de PIS e COFINS representa mero ingresso transitório na contabilidade da Apelante, ou seja, não há incorporação de riqueza nova por parte dessa. Nesse sentido, o recolhimento realizado a título das referidas contribuições não pode ser considerado como "receita" para fins de inclusão em suas respectivas bases de incidência, bem como uma na base da outra.

Isto posto, em atenção ao conceito de receita constitucional fixado pelo STF, é nítida a aproximação entre a discussão contida nesses autos e aquelas que serviram de base à tese jurídica constante no Tema 69 das repercussões gerais.

Nessa esteira, independentemente de a controvérsia cuidar do ICMS, do PIS ou da COFINS, em todo e qualquer caso, a discussão gira em torno do conceito de "receita bruta" ou "faturamento", enquanto base de cálculo das contribuições em referência , nos termos do art. 195, inciso I, alínea b da Carta Magna, o qual se reproduz:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

Acerca do conceito de receita previsto na norma constitucional acima e abordado posteriormente em legislações ordinárias, há muito o Professor Nomedefine:

"Destarte, retirando das transcrições acima o que elas têm de essencial, podemos resumir afirmando que, juridicamente:

- receita é um tipo de entrada ou ingresso no patrimônio da pessoa da pessoa jurídica, sendo certo que nem todo ingresso ou entrada é receita;

- receita é um tipo de entrada ou ingresso que se integra ao patrimônio sem reserva , condição ou compromisso no passivo, acrescendo-o como elemento novo e positivo;

- a receita passa a pertencer à entidade com sentido de permanência ;

- a receita remunera a entidade, correspondendo ao benefício efetivamente resultante de atividade suas;

- a receita provém de outro patrimônio, e se constitui propriedade da empresa pelo exercício das atividades que constituem as fontes do seu resultado;

- a receita exprime a capacidade contributiva da entidade;

- a receita modifica o patrimônio, incrementando-o" 4 (g.n).

Foi nessa linha que a maioria dos Ministros do STF, dentre eles Carmem Lúcia (Relatora), Nome, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, conceituou receita no citado Leading Case , 5 entendendo, com isso, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Importa mencionar que a ratio decidendi do precedente estabelece, nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, que "não se pode considerar como ingresso tributável uma verba que é recebida pelo contribuinte apenas com o propósito de pronto repasse a terceiro, ou seja, ao Estado (...) simples trânsito contábil, não ingressa no patrimônio da empresa, do contribuinte", de modo que devem ser expurgados da receita bruta e do faturamento do contribuinte os tributos incidentes na venda de mercadorias e prestação de serviços. Eis, nesse sentido, o teor do voto do Ministro Marco Aurélio:

"(...) Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma

4 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 99-102.

5 No bojo do RE 00.000 OAB/UFhá expressa menção ao conceito de receita de Nome.

vez que não se tem a relação tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo.(...)" (g. n.).

Nessa mesma seara, o Ministro Celso de Mello declarou:

"Irrecusável , Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa Excelência , que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao Estado- membro ( ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a empresa, pelo fato , juridicamente relevante , de tal ingresso não se qualificar como receita que pertença, por direito próprio , à empresa contribuinte.

Inaceitável , por isso mesmo , que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua configuração , de 02 (dois) elementos essenciais :

a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente , importando em acréscimo patrimonial; e

b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo".

(grifos presentes no original)

A relatora, Ministra Carmem Lúcia, por seu turno, em suas fundamentações, citou o julgamento do RE nº 240.7856 , no qual se discutia a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, interposto antes da criação da repercussão geral, e transcreveu os argumentos exarados por Roque Antônio Carraza quando da defesa dos contribuintes no caso, nos seguintes termos:

"(...)

Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram ao patrimônio das empresas , ‘sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo’, e, assim, não ‘vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo’.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes

6 TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

( RE 240785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 00.000 OAB/UF)

pertencem , mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. art. 155, II, da CF).

A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa (na acepção supra) , não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS S, quer da COFINS." (g.n)

Assim, considerando o conceito de receita definido pelo STF em sede de repercussão geral, considerando ainda o art. 489, § 1º, inciso VI do CPC 7 , bem como as lições da mais abalizada doutrina tributária, passa-se a discorrer especificamente a respeito das contribuições ao PIS e à COFINS e o reforço às razões pelas quais, por serem tributos, não devem compor suas próprias bases. Confira-se.

II.2. Exclusão do PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo.

Como narrado no tópico anterior, o art. 195, inciso I, alínea b, da CF, determina que a base de cálculo das contribuições sociais é a receita ou o faturamento.

Com a devida vênia, o MM. Juízo a quo de maneira equivocada fomentou a interpretação isolada, nos termos ora discutidos, e que compreende o texto constitucional, de maneira divergente do entendimento dos Tribunais Superiores e da própria Constituição Federal.

Isso porque, especificado no art. 195, inciso I, alínea b que a Seguridade Social será financiada por meio de contribuições calculadas sobre a receita, a Carta Magna expressamente previu a base econômica da tributação, cuja regulamentação por lei ordinária está limitada aos imperativos constitucionais, vedadas extensões e limitações com vistas a inflar a base de cálculo em testilha. Não é o que se extrai da r. sentença ora recorrida.

7 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...)§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela

interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente

Explica-se. Para a apuração não cumulativa do PIS e da COFINS, o fato gerador de tais contribuições, de acordo com as redações originais das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, era "o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica".

No que tange à apuração cumulativa do PIS e da COFINS (Lei nº 9.718/1998), o fato gerador era o faturamento, entendido como o produto da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, tal como definido pelo STF 8 .

Posteriormente, foi editada a Lei nº 12.973/2014, a qual reescreveu o conceito de receita bruta e alterou o § 5º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, nos seguintes moldes:

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."(grifamos)

A despeito das alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014, o núcleo constitucional da regra continua sendo"auferir receitas" e tal critério material da regra matriz de incidência das contribuições ao PIS e a COFINS não pode ser alterado ou estendido ao arrepio do desígnio do constituinte originário.

Nesse ponto, há manifesta inconstitucionalidade dos dispositivos do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, em especial do seu parágrafo quinto, porquanto a determinação da inclusão dos"tributos incidentes na receita"na base de cálculo do PIS e da COFINS, ampliou indevidamente o âmbito do conceito constitucional de receita, com afronta manifesta ao art. 195, I, b da Constituição Federal de 1988.

Não é demais enfatizar, que o simples registro do ingresso de determinada importância como"entrada"na escrituração contábil da empresa não induz à existência de receita tributável, como se observa em relação ao PIS e à COFINS, cujos valores são também transferidos à União. Só haverá receita, se o ingresso contribuir para a geração do acréscimo patrimonial, que não é o caso dos valores vinculados ao PIS e a COFINS, que são repassados à União. Portanto, também na situação ora examinada, é possível afirmar que a Apelante não fatura contribuições, mas, apenas, cobra e repassa esses valores ao seu titular, a saber, o erário.

Assim, em situação exatamente igual à observada em relação ao ICMS, a apuração do valor devido a título do PIS e da COFINS não pode ter na base de cálculo (receita bruta) a inclusão dessas próprias contribuições.

Tal entendimento encontra ressonância no E. TRF3, conforme se verifica no aresto colacionado abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. PIS, COFINS E CPRB. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. RECURSO PROVIDO.

I. Cinge-se a controvérsia acerca do afastamento do PIS, da COFINS e da CPRB das próprias bases de cálculo e uma das outras. Registre-se que, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, b, da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

II. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.638.772/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 994), o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão do Supremo Tribunal Federal, entendeu que o valor de ICMS não deve integrar a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo da Lei nº 12.546/2011.

III. Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do PIS, da COFINS e da CPRB de suas respectivas bases de cálculo e uma das outras, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS, já que também não se incluem na definição de faturamento ou receita bruta da empresa, porquanto não se incorporam ao patrimônio de contribuinte.

IV. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3a Região, 1a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5003556- 02.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 23/09/2020, Intimação via sistema DATA: 30/09/2020)

Por fim, é de se destacar que diante da relevância da matéria, foi reconhecida a repercussão geral pelo STF, no bojo do Leading Case - RE nº (00)00000-0000, Tema 1067, da matéria relativa à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases.

Inobstante o reconhecimento da repercussão geral, não há ordem de sobrestamento dos feitos com matéria idêntica, razão pela qual não há qualquer impedimento para que esse E. Tribunal analise a questão.

Por essa perspectiva, impõe-se a reforma do r. sentença para dar correta aplicação ao conceito de receita bruta e afastar a incidência de PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo

II.3. Compensação Administrativa e/ou Restituição Judicial por Precatório

Ademais, tendo em vista que o ato coator, coberto de ilegalidade, atingiu períodos pretéritos, a Apelante reforça seu pedido inicial quanto ao reconhecimento do direito de reaver o indébito tributário mediante compensação e/ou restituição judicial, opção a ser exercida pela ora Apelada no momento da execução do julgado.

Vale lembrar que a possibilidade de requerer a restituição judicial em sede de Mandado de Segurança já foi devidamente pacificada pelo STJ na Súmula 461, segundo a qual:"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". (g.n)

Não bastasse o sólido posicionamento do STJ, no sentido de afastar a necessidade de ação autônoma para execução de sentença declaratória proferida em Mandado de Segurança, esse E. TRF 3 tem também autorizado a restituição via precatórios de valores reconhecidos por esse tipo de sentença. À guisa de exemplo, Confira- se o julgado abaixo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA.

1. Consoante entendimento consagrado no Resp. 614.577/SC, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, "A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de

certeza

e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido".

1. Com efeito, muito embora a sentença no mandado de segurança não seja, propriamente, de natureza condenatória, possui eficácia declaratória, constituindo, portanto , título executivo judicial , a teor do art. 515, I, do CPC/15, antigo art. 475-N, inc. I, do CPC/73.

2. Assim, não se releva razoável impor ao contribuinte a propositura de nova ação de conhecimento, para o simples fim de obter uma sentença de cunho condenatório, considerando que já detém decisão judicial dotada de juízo de certeza e definição do seu direito, apta, portanto, de ser executada .

3. Nesse sentido, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça: (1a Turma, Min. Rel. Sérgio Kukina, Resp 1422401, j. 22/05/14, DJE 30/05/14; 1a Seção, Min. Rel. Teori Albino Zavascki, EResp 609.266/RS,

j. 23/08/06, DJ 11/09/06).

4. Por outro lado, aquele Egrégio, no julgamento do Resp. 1.114.404/MG, sob o rito a que alude o art. 543-C, CPC/73, fixou a tese segundo a qual ao contribuinte é dado optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado .

5. De rigor, portanto, o prosseguimento do feito pela fase de cumprimento de sentença, nos termos dos arts. 534 e 535, do CPC. Para tanto, a impetrante deverá apresentar cálculo demonstrativo do pretenso crédito, cabendo à Autoridade Administrativa competente a averiguação da correção dos valores.

6. Agravo de instrumento provido."

(TRF 3a Região, 6a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019614- 17.2019.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado FABIANO LOPES CARRARO, julgado em 24/01/2020, Intimação via sistema DATA: 03/02/2020)

Resta claro, portanto, que não há qualquer restrição legal para que o contribuinte exerça o direito ao indébito tributário, seja pela compensação, restituição administrativa e/ou restituição judicial.

III - DO PEDIDO

Ante o exposto, requer-se o provimento do presente recurso de Apelação para reforma integral da r. sentença, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária relacionada à parcela do PIS e da COFINS que integram suas próprias bases de cálculo, bem como uma da outra, além do direito da Apelante em proceder à compensação dos valores indevidamente pagos, (Súmula 461 do STJ), sob tais títulos, observada a prescrição quinquenal, com os tributos eventualmente devidos, nos termos do artigo 74, caput, da Lei nº 9.430/1996, observados os demais termos da legislação de regência, e/ou ainda, sob faculdade da Apelante, a restituição via precatório, com a correção dos valores a compensar ou restituir pelos mesmos critérios de cobrança dos créditos tributários.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 22 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

NomeM. Costa Baruel

00.000 OAB/UF

NomeJr.

00.000 OAB/UF