jusbrasil.com.br
28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.17.3110

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR(A) JUIZA(ÍZA) DE DIREITO DA 2a

VARA CÍVEL DA COMARCA DE PESQUEIRA/PE

ProOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Réu: ESTADO DE PERNAMBUCO

Réplica à Contestação

Nome , já devidamente qualificada nos autos do processo à epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência para apresentar RÉPLICA A CONTESTAÇÃO , nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA , nos seguintes termos:

DA CONTESTAÇÃO

Incabível as alegações apresentadas na contestação por parte da ré.

Alega a ré improcedência do pleito autoral, com o argumento de que é legal a cobrança de ICMS sobre o preço praticado da operação final e falta interesse de agir.

Por fim, pugna pela improcedência dos pedidos da exordial em sua totalidade.

Em que pese o esforço do réu, seus argumentos não merecem acolhida, restando refutados por simples leitura da inicial. Apesar disso, eles merecem algumas considerações.

DA REPLICA A CONTESTAÇÃO

NO MERITO

DA REALIDADE DOS FATOS

O réu faz alegações totalmente improcedentes e genéricas, afinal, a parte autora contrata os serviços da CELPE e observou, que a base de cálculo utilizada para cobrança do ICMS sobre a energia elétrica vem incluindo o valor relativo as Tarifas TUSD/TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e dos encargos setoriais.

Por reputar ser indevida a inclusão em questão, a parte autora socorreu-se ao Poder Judiciário.

A conduta da parte ré foi de encontro a dispositivos constitucionais e outras leis, o que é um absurdo.

Logo, tendo em vista, que a cobrança de ICMS da fatura apresentada incide indiscriminadamente e ilegalmente sob o consumo de energia, já que possui incidência sob a TUSD/TUST e sob os encargos setoriais, é nítida a violação e o descumprimento do que está entalecido na lei e na jurisprudência majoritária, obstando, assim, a cobrança abusiva de ICMS sobre a TUSD/TUST e sobre os encargos setoriais.

A jurisprudência tem sido bastante firme em tal sentido, o STJ definiu mediante o enunciado 391 de sua Súmula que o referido impo sto incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Definiu a Corte Superior, ainda, que não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento da mercadoria dentro de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte (Súm. 166 do STJ).

Apesar dos entendimentos sedimentados na Corte Superior, o Estado de Pernambuco vem incluindo na base de cálculo do ICMS-energia elétrica as tarifas TUSD, TUST e sobre os encargos setoriais, o que vem traduzindo constante majoração do valor cobrado a título de imposto da parte autora.

Trata-se de majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida, sendo estranhas à base de cálculo do ICMS.

Confira-se o que diz o STJ sobre o tema:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC . NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC , pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.00.000 OAB/UF, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a

incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)' . Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp (00)00000-0000⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013. (Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. I - Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS. Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do ST J. II - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: (00)00000-0000 SP 2017/(00)00000-0000 -6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2017)

Com efeito, as tarifas referentes ao uso do sistema de distribuição, bem como a referente aos encargos de conexão, não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS (STJ, AgRg no Resp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013).

Confira-se, ainda o seguinte julgado:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.)

Resta pacificado na jurisprudência atual que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Concernente à não incidência sob a TUSD/TUST e sob os encargos setoriais, já se manifestou o E. Tribunal de Justiça de Pernambuco, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS INCIDENTE SOBRE TUST E TUSD. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TAXAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUST) E TAXAS DE TRANSMISSÃO (TUSD). ATIVIDADES MEIO. NECESSIDADE DE ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTS. 9°, § 1°, II E 2°, II DA LEI COMPLEMENTAR N° 87/1996 E ART. 34, § 9° DA ADCT. NÃO OCORRÊNCIA. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. DECISÃO UNÂNIME. (...) 2. Conforme explicitado no julgado recorrido, as taxas de TUST/TUSD compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica firmados no Ambiente de Contratação Livre, em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição. Entretanto, o STJ tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes a elas na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica por não constituírem fato gerador do imposto, pois tais parcelas do preço não constituem venda de energia, mas tão somente o seu transporte. 3. Igualmente, restou consignado no julgado reclamado que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica implica fazer inc idir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que fere frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, portanto, não havendo que se falar em violação aos arts. 9°, § 1°, II e 2°, II da Lei Complementar n° 87/1996 e art. 34, § 9° da ADCT, como pretendido pelo estado embargante. 4. Com efeito, a transmissão e a distribuição da energia configuram fases de transporte da mercadoria ao consumidor, não ensejando circulação jurídica, o que implica a aplicação analógica da Súmula 166 do E. STJ ao caso, que dispõe: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. O julgado embargado, de fato, não se manifestou expressamente sobre o art. 300 do CPC, todavia, a suspensão determinada pelo STJ (EREsp (00)00000-0000) não corrobora para a ausência de probabilidade do direito da parte ora embargada, nem tampouco pela inexistência de urgência necessária para a tutela provisória, como defendido pelo Estado embargante. 6. A suspensão do andamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, até porque não exaustivos de mérito, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas, como na hipótese dos autos. 7. Embargos de declaração parcialmente providos à unanimidade, para prestar os aclaramentos oportunos, porém, sem atribuir os efeitos infringentes pretendidos, não considerando vulnerados os dispositivos normativos reclamados, pela fundamentação exposta. (TJ-PE - ED: (00)00000-0000 PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 11/10/2018, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/10/2018) (grifamos).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 391 DO STJ.

RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O valor da tarifa a ser levada em conta para efeitos da base de cálculo de ICMS, referente aos contratos de fornecimento de energia elétrica, deve corresponder à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, nos exatos contornos do REsp 00.000 OAB/UF, apreciado sob a sistemática dos recurso repetitivos. 2. Aplicação da Súmula n° 391 do STJ. 3. No que pertine à restituição dos valores pagos indevidamente, há duas formas previstas: a compensação ou o recebimento via precatório. Considerando que a empresa agravado vinha sendo cobrada indevidamente por ICMS incidente sobre a demanda de reserva de potência contratada, ao invés da demanda efetivamente consumida e considerando, ainda, a inadimplência dos Estados quanto aos pagamentos a serem realizados por estes por meio de precatórios jud iciais, parece-nos devidamente justo proceder à restituição dos valores indevidamente pagos por meio da compensação tributária. 4. registre-se que a jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que a melhor exegese do art. 4°, caput, da citada LC n° 87/96 é aquela segundo a qual o consumidor final, porquanto contribuinte de fato, detém legitimidade ativa para discutir a incidência de ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica, posto que tal legitimidade é conferida ao contribuinte de fato que, na espécie, é o consumidor final. 5. Recurso de agravo improvido para manter a integralidade da decisão agravada. 6. Decisão unânime. (TJ -PE - AGV: (00)00000-0000 PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 23/08/2018, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/09/2018) (grifamos)

Assim, conforme restou demonstrado nos documentos acostados na peça vestibular, resta mais que evidente que não há fato gerador que justifique a incidência de ICMS sobre a TUSD - Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição, logo, deve ser barrada tal ilegalidade!

Isto posto, o autor está mais do que acobertado pela repetição de indébito dos valores pagos indevidamente, afinal, seus elementos caracterizadores estão presentes.

O Código Tributário Nacional prevê o instituto da repetição de indébito que nada mais é do que aquilo que o sujeito passivo (contribuinte) recolheu ao sujeito ativo (União, Estado, Município), de maneira indevida ou além do que deveria ter recolhido.

No caso em tela, o que é questionado é o pagamento de ICMS sobre a TUSD, TUST e sobre os encargos setoriais, o que assever a-se que, fora cobrada indevidamente, tendo em vista que não possui previsão legal, dado o fato de que Taxa de Distribuição não confunde-se com o consumo de energia de fato. Temos, portanto, um caso de cobrança indevida!

O artigo 165 do CTN firma o direito à repetição do tributo indevido, estatuindo que o sujeito passivo tem direito, independente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4° do artigo 162. Assim leciona o Artigo 165 e 166 do CTN:

Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentem ente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 do artigo 162 , nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

(...)

Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Excelência, é evidente que o imposto fora pago e ainda vem sendo pago. Até porque a conta de luz do Impetrante não gera a possibilidade de pagamento parcial, ou seja, desde o início do consumo, há o pagamento indevido de ICMS sobre a TUSD, TUST e sobre os encargos setoriais.

Quando ocorre o pagamento indevido, dá-se o enriquecimento sem causa. Sim, pois quem recebe pagamento a que não tinha direito está, evidentemente, a locupletar-se de forma injusta. Seja porque a dívida em si mesma considerada inexistia (pagamento objetivamente indevido), seja porque quem pagou não era sujeito passivo da obrigação (pagamento subjetivamente indevido), o fato é que aquele que recebeu quantia imerecida enriqueceu às custas de outrem. E quem enriquecesse dessa maneira está a enriquecer sem causa idônea a legitimar o locupletamento.

Aqui é preciso sublinhar que o Direito Civil brasileiro não admite o enriquecimento sem causa. Inspirado pelo princípio da socialidade, segundo o qual o exercício de um direito subjetivo legitima-se à medida que atende aos interesses da Endereço harmoniza com a conduta daquele que obtém vantagem não correspondente a uma obrigação.

Ex positis, requer o autor que (I) sejam rechaçadas todas as preliminares aventadas na contestação ; (II) Vossa Excelência receba a presente RÉPLICA À CONTESTAÇÃO, para o fim de ser julgada totalmente procedente , reiterando os pedidos elencados na inicial, condenando a ré ao pagamento das custas processuais e aos honorários advocatícios admitidos na forma da lei; (III) volta a pedir a concessão da antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do CPC, uma vez que todos as faturas já foram juntadas na peça vestibular, para que a Companhia Energética de Pernambuco - CELPE promova a exclusão imediata das taxas denominadas TUST, TUSD e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Autora, bem como restituição do valor cobrado para emissão das faturas antigas no valor de R$ 00.000,00 a ser creditado na fatura da autora, mediante o envio de ofício ao seguinte endereço: EndereçoCEP: 00000-000.

Protesta provar por todos os meios de provas admitidos em Direito.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Pesqueira, 28 de outubro de 2019

Nome

00.000 OAB/UF