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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.17.3110

Petição Inicial - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA ____a VARA

DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PESQUEIRA - PERNAMBUCO

Nome, brasileira, Estado Civil, professora, portadora do documento de identidade sob o n.° (00)00000-0000 SDS/PE e CPF sob o n.° 000.000.000-00, com endereço eletrônico (e-mail) email@email.com, residente e domiciliada na Endereço, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Em face do ESTADO DE PERNAMBUCO , pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ/MF sob o n° 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, na pessoa do seu representante legal, com sede na EndereçoCEP 00000-000, pelas razões a seguir expostas:

I - DO SUPORTE FÁTICO

Inicialmente, vale registrar que, a Autora para ter acesso as faturas anteriores as mês de setembro de 2018 teve que pagar o valor de R$ 00.000,00 por cada fatura, perfazendo o valor total de R$ 00.000,00 o qual será incluído na fatura do mês de setembro de 2019. Vez que, o site eletrônico da Companhia Energética de Pernambuco - CELPE só disponibiliza o histórico dos últimos 12 meses, conforme anexo.

Ademais, sobre o ocorrido, a questão jurídica examinada na presente peça, versa, primeiramente, quanto à impossibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final (ora demandante), para remunerar as atividades de transmissão, distribuição e encargos de energia elétrica.

Recentemente a parte Autora, foi alertada através de matéria veiculada em jornal de grande circulação que o Réu exigia, através da Concessionária de Energia, ICMS sobre base de cálculo superior àquela devida. Isto porque o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, mas também sobre a Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST), Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD) e dos encargos setoriais.

No Estado de Pernambuco (Réu), a base de cálculo para incidência do ICMS, que é de 25% (ICMS cobrado), é realizada somando-se os valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, conforme demonstrado pelas faturas em anexo, os quais também não representam consumo efetivo de energia.

Mesmo que a responsabilidade de pagamento do ICMS seja inicialmente da concessionária de energia elétrica, é fato público, notório e inegável que todos os valores apurados a este título são integralmente repassados ao responsável pela unidade consumidora (na qualidade de destinatário final), que é quem, a bem da verdade, arca de fato e de direito com o ônus tributário sob discussão.

O pedido é lógico, eis que, não podem integrar a base de cálculo de ICMS a taxa de transmissão e distribuição e dos encargos setoriais.

As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumam à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.

Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Neste sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da presente ação.

Logo, busca a parte autora a tutela jurisdicional para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

II - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal.

O imposto em questão possui largo aspecto de incidência, abarcando a circulação de mercadorias, o transporte interestadual e mesmo as comunicações.

No que toca ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, o STJ definiu mediante o enunciado 391 de sua Súmula que o referido imposto incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Definiu a Corte Superior, ainda, que:

Súmula 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tal súmula garante claramente que o ICMS deve excluir da base de cálculo os custos de transmissão e distribuição do fornecimento de energia elétrica.

Apesar dos entendimentos sedimentados na Corte Superior, o Estado de Pernambuco vem incluindo na base de cálculo do ICMS-energia elétrica as tarifas TUSD, TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e encargos setoriais, o que vem traduzindo constante majoração do valor cobrado a título de imposto da parte autora.

Trata-se de majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida, sendo estranhas à base de cálculo do ICMS.

Confira-se o que diz o STJ sobre o tema:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão . Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.2. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013.) (grifamos).

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.00.000 OAB/UF, DJe 14⁄8⁄2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que 'a Súmula 166⁄STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) . Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄06⁄2013, DJe 19⁄06⁄2013; AgRg no REsp 1.075.223⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄06⁄2013, DJe 11⁄06⁄2013; AgRg no REsp (00)00000-0000⁄MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013. (Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.408.485⁄SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2015, DJe 19⁄05⁄2015.) (grifamos).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 845353 SC 2015/00000-00, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2016)

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DOS VALORES AFEITOS ÀSTARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DEDISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ. I - Está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), não integram a base de cálculo do ICMS. Assim, incide o enunciado n. 83 da Súmula do STJ. II - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: (00)00000-0000 SP 2017/0182334- 6, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2017)

A) COBRANÇA INDEVIDA DO ICMS SOBRE A TUST/TUSD E ENCARGOS SETORIAIS

Na hipótese, a controvérsia estabelecida na demanda refere-se à ilegalidade da incidência do tributo ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD e Encargos Setoriais cobradas na tarifa de energia elétrica.

Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que o transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6° do artigo 15 da Lei n° 9.074/1995, in verbis .

§ 6° - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.

Acerca do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica

(...) é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária (STJ, Resp 00.000 OAB/UF - 1a turma, DJ de 31/10/1994).

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar

n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88,

tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2°:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei

complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

[...]

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o \\disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a aludida exação. Isso porque, ao contrário das operações convencionais mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde de sua produção até o respectivo consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não necessariamente implicam a circulação da aludida "mercadoria".

Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.

Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica.

[...]

O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo, à vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativo de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores finais do produto.

À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD e encargos setoriais, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação.

Nesse sentido, ainda o Tribunal de Justiça de Pernambuco, acrescentem-se os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS INCIDENTE SOBRE TUST E TUSD. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS TAXAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUST) E TAXAS DE TRANSMISSÃO (TUSD). ATIVIDADES MEIO. NECESSIDADE DE ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTS. 9°, § 1°, II E 2°, II DA LEI COMPLEMENTAR N° 87/1996 E ART. 34, § 9° DA ADCT. NÃO OCORRÊNCIA. ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. DECISÃO UNÂNIME. (...) 2. Conforme explicitado no julgado recorrido, as taxas de TUST/TUSD compõem o preço nos contratos de venda de energia elétrica firmados no Ambiente de Contratação Livre, em decorrência do transporte desta energia elétrica pelo sistema de rede de transmissão e pela rede de distribuição. Entretanto, o STJ tem decidido, de forma reiterada, pela não inclusão dos valores referentes a elas na base de cálculo do ICMS devido nas operações com energia elétrica por não constituírem fato gerador do imposto, pois tais parcelas do preço não constituem venda de energia, mas tão somente o seu transporte. 3. Igualmente, restou consignado no julgado reclamado que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica implica fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (CF e Lei Complementar 87/96), o que fere frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, portanto, não havendo que se falar em violação aos arts. 9°, § 1°, II e 2°, II da Lei Complementar n° 87/1996 e art. 34, § 9° da ADCT, como pretendido pelo estado embargante . 4. Com efeito, a transmissão e a distribuição da energia configuram fases de transporte da mercadoria ao consumidor, não ensejando circulação jurídica, o que implica a aplicação analógica da Súmula 166 do E. STJ ao caso, que dispõe: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 5. O julgado embargado, de fato, não se manifestou expressamente sobre o art. 300 do CPC, todavia, a suspensão determinada pelo STJ (EREsp (00)00000-0000) não corrobora para a ausência de probabilidade do direito da parte ora embargada, nem tampouco pela inexistência de urgência necessária para a tutela provisória, como defendido pelo Estado embargante. 6. A suspensão do andamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, até porque não exaustivos de mérito, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas, como na hipótese dos autos. 7. Embargos de declaração parcialmente providos à unanimidade, para prestar os aclaramentos oportunos, porém, sem atribuir os efeitos infringentes pretendidos, não considerando vulnerados os dispositivos normativos reclamados, pela fundamentação exposta. (TJ-PE - ED: (00)00000-0000 PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 11/10/2018, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/10/2018) (grifamos).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 391 DO STJ. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O valor da tarifa a ser levada em conta para efeitos da base de cálculo de ICMS, referente aos contratos de fornecimento de energia elétrica, deve corresponder à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, nos exatos contornos do REsp 00.000 OAB/UF, apreciado sob a sistemática dos recurso repetitivos. 2. Aplicação da Súmula n° 391 do STJ. 3. No que pertine à restituição dos valores pagos indevidamente, há duas formas previstas: a compensação ou o recebimento via precatório. Considerando que a empresa agravado vinha sendo cobrada indevidamente por ICMS incidente sobre a demanda de reserva de potência contratada, ao invés da demanda efetivamente consumida e considerando, ainda, a inadimplência dos Estados quanto aos pagamentos a serem realizados por estes por meio de precatórios judiciais, parece-nos devidamente justo proceder à restituição dos valores indevidamente pagos por meio da compensação tributária. 4. registre-se que a jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que a melhor exegese do art. 4°, caput, da citada LC n° 87/96 é aquela segundo a qual o consumidor final, porquanto contribuinte de fato, detém legitimidade ativa para discutir a incidência de ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica, posto que tal legitimidade é conferida ao contribuinte de fato que, na espécie, é o consumidor final . 5. Recurso de agravo improvido para manter a integralidade da decisão agravada. 6. Decisão unânime. (TJ-PE - AGV: (00)00000-0000 PE, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Data de Julgamento: 23/08/2018, 2a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/09/2018) (grifamos)

B) REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD e TUST e dos Encargos Setoriais na base de cálculo do ICMS, pleiteia a parte Autora a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST/TUSD e Encargos Setoriais.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional, que diz:

Art. 167 [...]

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que "Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença".

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu, consequência direta é sua condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis.

C) ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O Código de Processo Civil, dentre as inúmeras inovações processuais, apresentou o instituto da tutela de evidência, disciplinado no art. 311, in verbis :

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante ;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (grifamos)

Nota-se que resta autorizada a concessão da tutela de evidência quando o fato constitutivo do direito do Autor restar demonstrado em prova documental, cuja força probante encontra-se diretamente ligada à questão de fato discutida na ação, e já exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Na hipótese, a tese defendida pela Autora resta sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, nos termos do julgado que segue:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.00.000 OAB/UF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.00.000 OAB/UF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.

(AgRg na SLS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

De outro norte, os documentos arrolados com a petição inicial fazem prova do fato alegado, na medida em que demonstram, pela última conta de energia elétrica emitida em desfavor da parte Autora, que a TUSD e a TUST e os Encargos Setoriais fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.

De mais a mais, antecipando-se à eventuais alegações de que inexiste periculum in mora na hipótese, uma vez que a parte Autora já paga a vários anos referida tributação, como já dito, para fins de concessão da tutela de evidência exige o legislador tão somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da demonstração do periculum in mora.

Destarte, ante a evidencia do direito da parte Autora, requer seja determinado o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUSD, TUST e os Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Autora.

III - REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer:

1) A concessão da antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do CPC, para que a Companhia Energética de Pernambuco - CELPE promova a exclusão imediata das taxas denominadas TUST, TUSD e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte

Autora, bem como restituição do valor cobrado para emissão das faturas antigas no valor de R$ 00.000,00 a ser creditado na fatura da autora, mediante o envio de ofício ao seguinte endereço: EndereçoCEP: 00000-000;

2) A citação do Estado de Pernambuco, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

3) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330, I, do Código de

Processo Civil.

4) A PROCEDÊNCIA da presente ação , para: a. confirmando-se a medida postulada no item "2", seja

a. confirmando-se a medida postulada no item "2", seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de

Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;

b. em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos

anteriores ao ajuizamento desta ação, perfazendo a quantia de R$: 468,83 (quatrocentos e sessenta e oito reais e oitenta e três centavos), acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação ;

c. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual não inferior a 20% sobre o valor da condenação, ou, resultando este valor irrisório, em valor fixo, na forma do art.85, §8° CPC e despesas processuais;

5) por fim, informa não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial, por testemunhas a serem arroladas em momento oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos que,

Pede Deferimento.

Pesqueira, 30 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF