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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.17.0014

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 14a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ESPÍRITO SANTO.

PROCESSO n. 0002374-60.2014.5.17.00014

Nome , pessoa jurídica de direito privado, devidamente qualificadas nos autos da Reclamação Trabalhista supra, em que contenda com Nome , por seus procuradores infra firmados, em atenção a assentada de 29/10/2014, vem apresentar suas alegações finais o que faz através dos presentes MEMORAIS , que doravante passa a expor

I - TEMPESTIVIDADE

A intimação para apresentação de alegações finais escritas se deu em audiência no dia 29/10/2014, a serem apresentados no prazo comum de 5 dias.

Assim sendo, o prazo comum para alegações finais começou a fluir em 30/10/2014, podendo ser apresentadas até 03/11/2014.

Protocolizadas nesta data, as presentes alegações são plenamente tempestivas.

II - PRELIMINARMENTE

II.1 IMPRESTABILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL

Excelência é possível observar que a testemunha arrolada realmente faltou com a verdade.

Conforme argumentado pela primeira Ré e demonstrado os cartões de ponto da própria testemunha, observa-se Excelência que a testemunhava faltou com a verdade como pode ser analisado, uma vez que contrariamente ao aludido, recebia as horas extras e o ponto era devidamente registrado nos finais de semanas e eventuais feriados.

Desse modo, requer seja totalmente refutado o depoimento concedido pela testemunha do Reclamante, eis que maculado de declarações inverídicas.

II.2DA DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM VIRTUDE DA MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA PELO STF - TERCEIRIZAÇÃO.

Com base na Decisão monocrática, publicada no DEJT em 26/09/2014, proferida pelo Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Zavascki , onde consta a determinação expressa de suspensão imediata de todas as demandas trabalhistas em que se questiona a licitude da terceirização à luz do artigo

94, II, da Lei Geral das Telecomunicações (Lei 9.472/97), a Reclamada requer o sobrestamento do presente processo.

O r. Despacho proferido no processo ARE 791.932 assim determina, in verbis :

"(...) Ante o exposto, defiro o pedido formulado, e, com fundamento no art. 328 do RISTF, determino o sobrestamento de todas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso, sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem como das execuções já iniciadas. Publique-se. Intime-se. Brasília, 22 de setembro de 2014.Ministro TEORI ZAVASCKI. Relator"

Acatando a decisão do STF, a Diretoria Judiciária do Egrégio Tribunal Regional da 3a Região expediu o seguinte Aviso a seus Magistrados determinando o imediato sobrestamento dos feitos que tramitam naquele Tribunal:

REPERCUSSÃO GERAL - TERCEIRIZAÇÃO DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES - SOBRESTAMENTO

O Ministro Teori Zavascki proferiu decisão em 22/9/2014 (com previsão de publicação em 26/9/2014) "determinando o sobrestamento de todas as causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso, sem prejuízo do término de sua fase instrutória, bem como das execuções já iniciadas".Trata-se de decisão proferida em Recurso extraordinário com Agravo, no qual se discute, à luz da Súmula Vinculante 10 e dos arts. 5°, II e LIV; 97; 170, III, e 175 da Constituição da República, a possibilidade de utilização da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho para se reconhecer vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços de telecomunicação, afastando-se a

aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observância da cláusula de reserva de plenário (proc. ARE 791932).

Sendo assim, os recursos já interpostos e que ainda não tenham sido remetidos ao Tribunal devem continuar onde estão, isto é, sobrestados nas Varas do Trabalho, assim como aqueles processos em que já tiver sido concluída a fase instrutória. Continuarão a correr normalmente os processos em fase de instrução ou execução.

Os autos remetidos ao Tribunal e que ainda não tiverem sido distribuídos até o dia 26/9/2014 serão devolvidos às Varas de Origem.

Ainda, citam-se, a título de exemplo, recentes decisões proferidas neste sentido em processos desta Reclamada:

"(...) Tendo em vista a decisão proferida em recurso extraordinário com agravo número 791392, a respeito da terceirização do setor de telecomunicações, no qual o ministro Teori Zavascki determinou o sobrestamento de todas as ações que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso, em obediência ao determinado, deverá ser sobrestado o presente feito.

Após a decisão definitiva a ser proferida pelo STF, com repercussão geral, a respeito da matéria, deverá o feito ser incluído em pauta, mediante manifestação das partes, designando-se nova inicial. (...)" - (TRT DA 3a REGIÃO - PROCESSO 0001622-20.2014.5.03.0001 - 1a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG - JUÍZA PAULA BORLIDO HADDAD - JULGAMENTO EM 29/09/2014)

"(...) Considerando a decisão liminar proferida na ARE-00.000 OAB/UF, suspendo o presente processo pelo prazo de 180 dias, podendo as partes requererem seu prosseguimento quando a questão referente à legalidade da terceirização de serviços for decidida. (...)" - (TRT DA 24a REGIÃO - PROCESSO 0024503- 03.2014.5.24.0002 - 2a VARA DO TRABALHO DE CAMPO GRANDE/MS - JUIZ MARIO LUIZ BEZERRA SALGUEIRO - JULGAMENTO EM 26/09/2014)

"(...) Considerando decisão proferida no ARE 791932, fica sobrestado o andamento do feito, uma vez encerrada a fase instrutória, devendo ser aguardada a decisão final a ser prolatada pelo STF.

Para apresentação de razões finais, sendo dispensada a presença das partes, fica designada a data abaixo, devendo ser automaticamente adiada a data no aguardo da decisão final do STF. (...)" - (TRT DA 24a REGIÃO - PROCESSO 0024503-03.2014.5.24.0002 - 2a VARA DO TRABALHO DE CAMPO GRANDE/MS - JUIZ MARIO LUIZ BEZERRA SALGUEIRO - JULGAMENTO EM 29/09/2014)

Desta forma, considerando a expressa determinação prolatada pelo Excelso Pretório por entender existir repercussão geral do tema discutido no processo em tela, nos termos do art. 102, § 3°, da Magna Carta, e por ser temerária qualquer decisão proferida antes do julgamento final do tema, requer-se o sobrestamento do feito, nos termos do art. 543-B, § 1°, c/c art. 265, IV, do CPC.

I.3 - SOBRESTAMENTO/SUSPENSÃO DO FEITO EM VIRTUDE DA MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA PELO STF. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO

Nos termos do art. 543-B, § 1°, do CPC, incumbe ao Tribunal de origem "(...) selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte ".

Excelência, observe que qualquer decisão que venha a ser exarada nos presentes autos é temerária, tendo em vista as reiteradas decisões proferidas pelo STF e a iminente inclusão do tema em pauta de julgamento, razão pela qual

igualmente se faz necessária a suspensão do feito, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC.

Com efeito, a presente demanda versa sobre a legalidade da terceirização dos serviços por empresa de telecomunicações - reconhecimento de vínculo empregatício direto com a tomadora de serviços, classificada, no rol das matérias pendentes de exame de repercussão geral, sob o título Controvérsia C-16 , assim descrita:

"Exigência de reserva de plenário para reconhecimento de vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador dos serviços sem a observância dos artigos 94 da Lei n.° 9.472/1997 e 25 da Lei n.° 8.987/1995".

Em recente decisão proferida no processo ARE 791.932, publicada em 17/06/2014 pelo STF, o Relator Ministro Teori Zavascki decidiu em reconhecer pela violação à cláusula de reserva de plenário das decisões que esvaziam a aplicação do artigo 94, II, da Lei Geral das Telecomunicações (Lei 9.472/97):

"(...)

Todavia, o recurso merece ser conhecido pela alegada ofensa ao art. 97 da Constituição. Realmente, a questão constitucional mais enfatizada no recurso extraordinário é a da ofensa ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10, em face da não-aplicação, pelas instâncias de origem, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que assim dispõe:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Como se vê, a questão possui repercussão geral do ponto de vista jurídico, já que

envolve a declaração ou não de inconstitucionalidade do citado art. 94, II, da Lei 9.472/97. Além disso, a matéria transcende os limites subjetivos da causa, eis que

questão semelhante está reproduzida em inúmeras demandas, muitas delas já em fase de recurso no STF".

Tal entendimento foi corroborado pelo Ministro Marco Aurélio no mesmo processo mediante taxativo despacho, cujo trecho se colaciona:

"Na espécie, glosou-se a terceirização dos serviços sem que houvesse pronunciamento do órgão competente quanto ao conflito da norma do artigo 94, inciso II, da Lei n° 9.472/97 com a Carta da República.

Conforme fez ver o relator, de início, o caso está alcançado pelo Verbete n° 10 da Súmula Vinculante. Esclareço que, ante a decisão do relator, tenho como provido o agravo interposto e processado, portanto, o extraordinário.

Manifesto-me no sentido da configuração da repercussão geral".

Destaca-se, ainda, a recente decisão proferida pelo Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 740.835 de Minas Gerais:

" RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL TRABALHISTA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ALEGAÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE DE CALL CENTER . LITERALIDADE DO ARTIGO 94, II, DA LEI N. 9.472/1997.

INCIDÊNCIA AFASTADA SEM A RESPECTIVA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CRFB, ART. 97) E À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO STF.

ERROR IN PROCEDENDO . ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM O ENTENDIMENTO SUMULADO DESTA CORTE.

1. A cláusula constitucional de reserva de plenário estabelece que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos

membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público" (CRFB, art. 97).

2. A Súmula Vinculante n° 10 do STF fixa que " viola a cláusula de reserva de plenário (CRFB, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte ".

3. In casu, o Tribunal Superior do Trabalho afastou a incidência do art. 94, II, da Lei Federal n° 9.472/1997 por considerá-lo não aplicável à terceirização da atividade de call center realizada por empresa de telecomunicações, sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal, o que implica ultraje à cláusula constitucional de reserva de plenário (CRFB, art. 97) e à súmula vinculante n° 10 do STF.

4 . Recurso conhecido e provido na forma do art. 544, §4°, II, c , do Código de Processo Civil".

Ainda, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada no DJE n. 124, divulgado em 29/06/2011, nos autos do Ag. Reg. no Agravo de

Instrumento 839.685, processo que versa sobre a mesma tese ora em debate,

reconheceu a REPERCUSSÃO GERAL e, consequentemente, a constitucionalidade do tema Terceirização.

No referido processo, o Relator Ministro Ricardo Lewandowski

assim decidiu, destacando a Recorrente, in verbis , os trechos mais importantes da decisão:

"Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento sob o fundamento de que para se chegar à conclusão

contrária à adotada pelo Tribunal de origem, necessário seria o reexame de normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie.

A agravante sustentou, em suma, que:

"(...) a questão de desrespeito à Súmula Vinculante 10 e da violação literal ao art. 97 da Constituição Federal merece ser enfrentada, tendo em vista que o Tribunal Superior do Trabalho tangencia a matéria dizendo que o art. 94 da Lei n° 9.472/94, que prevê a possibilidade de terceirização das atividades inerentes, não se aplica ao Direito do Trabalho por ter finalidade administrativa" (fl. 216).

Considerando que foi reconhecida a repercussão geral do tema versado nos autos, reconsidero a decisão de fls. 211-213, e passo à análise do recurso de fls. 2-7.

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão, cuja ementa segue transcrita:

"1. RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S.A

CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - CALL CENTER - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EXEGESE DO ARTIGO 94, II, DA LEI N° 9.472/1997 - INCIDÊNCIA DO ITEM I DA SÚMULA 331 DO TST."

(...)

No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação ao art. 5°, II, da mesma Carta.

No caso, o recurso extraordinário versa sobre matéria cuja repercussão geral já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 00.000 OAB/UF/MG, Rel. Min. Marco Aurélio).

Isso posto, reconsidero a decisão de fls. 88-89, dou provimento ao agravo de

instrumento para admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. 328, parágrafo único, do RISTF, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que seja observado o disposto no art. 543-B do CPC, visto que no recurso extraordinário se discute questão que será apreciada no RE 635.546- RG/MG".

Além disso, tal decisão foi reforçada pelo Ministro Gilmar Mendes , nos autos da Reclamação n° 10.132 Paraná, movida pela VIVO S/A, em despacho proferido em 09 de novembro de 2010, quando concedeu liminar para suspender acórdão que discutia acerca da impossibilidade das concessionárias de serviço de telecomunicações contratarem com terceiros a execução de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, pois entendeu o ilustre Ministro que o disposto no art. 94, II, da Lei n° 9.472/97 vai de encontro à redação da Súmula 331/TST.

No despacho, o Ministro Gilmar Mendes destacou que a decisão reclamada poderia acarretar graves prejuízos de difícil reparação ao Reclamante (VIVO S/A), além de estar fundamentada em ato normativo cuja incerteza quanto à efetividade tem gerado insegurança jurídica.

Destarte, a defendente requer o sobrestamento/suspensão do feito até decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

III - DAS HORAS EXTRAS E SOBREAVISO

Conforme é possível depreender à exordial, o Reclamante pleiteia o pagamento de horas extras além da 8a diária e 44a semanal.

O Reclamante não logrou êxito em comprovar tais alegações, visto que não há provas documentais, tampouco depoimento testemunhal ou pessoal que confirmam a jornada apresentada pelo Obreiro.

Ainda que assim não fosse, embora a ausência de controle do contrato de trabalho do Reclamante pela segunda e terceira Reclamada, não deve prosperar o pedido do Reclamante de pagamento das horas extras, eis que os serviços das prestadoras somente são realizados de segunda a sexta-feira, das 8 às 12h e 13:30 às 17h30min.

Igualmente, deixou o Reclamante de comprovar que ficava 24 horas de sobreaviso durante as folgas e feriados. Insta expor que a testemunha expôs que de forma eventual permanecia em sobreaviso.

A utilização, apenas e tão somente do celular, não caracteriza sobreaviso - termos das OJ n° 49 da SDI-1 do TST.

Nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I do CPC, compete ao Reclamante comprovar suas alegações. Portanto, não restam dúvidas quanto à inexistência de horas extras e sobreaviso.

Frisa-se que o Reclamante começou a laborar na TELEMONT em 13/06/2014, conforme depreende-se da exordial, sendo que nesse período já utilizava o ponto por telefone (publico).

IV - DEMAIS PEDIDOS

Em relação aos pedidos de solidariedade/subsidiariedade, integralização do aluguel de veículo, auxílio refeição, supostas produções, da base de cálculo do adicional de periculosidade, das diferenças salariais e do adicional de condutor autorizado, bem como honorários advocatícios e gratuidade da justiça, dentre outros, a TELEMAR se reporta aos termos de sua contestação.

V - CONCLUSÃO

Pelo exposto, o presente meio é hábil para ratificar todos os termos apresentados na contestação já trazida ao bojo dos autos para discordar de todos os termos iniciais, ressaltando ainda, que não há nos autos elementos suficientes que comprovam as alegações do Reclamante.

Pede deferimento.

Vitória/ES, 03 de Novembro de 2014.

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