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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.19.0001

Contrarrazões - Ação Impostos

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 11a Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro

Proc. no 0000000-00.0000.0.00.0000

LPS RIO DE JANEIRO CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA. , já qualificada nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito que move em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO , processo em epígrafe, vem respeitosamente perante V. Exa., apresentar suas CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO , requerendo seja recebido e juntado aos autos, para encaminhamento ao E. Tribunal de Justiça onde espera seja julgada improcedente a Apelação, mantendo-se integralmente a r. sentença.

Pede Deferimento Rio de Janeiro, 31 de março de 2021.

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Apelada: LPS RIO DE JANEIRO CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA.

Pela Apelada.

Egrégio Tribunal. Colenda Câmara.

Insignes Julgadores.

I. Da Tempestividade

A intimação tácita da Autora, sequer ocorreu.

Desta forma, com a contagem ainda por se iniciar , pelo que a presente é tempestiva.

II. Preliminarmente,

a) Da Falta de Interesse Recursal:

– Não Enfrentamento Das Razões De Decidir – – Da Mera Repetição Dos Argumentos Da Peça De Bloqueio –

Nome.

Em certa medida, é um truísmo afirmar que o recurso precisa atacar as razões de decidir afirmadas pelo órgão julgador. Afinal, aquele que não concorda com o quanto foi decidido, precisa explicar seus motivos: por que não concorda? Por que o julgador deveria ter chegado à conclusão distinta? Em que momento (e em que medida) o Juízo se equivocou? Tudo isso – e muitos outros questionamentos – precisam ser transportados para o recurso por um imperativo lógico.

A essa obviedade, logicamente, deu-se um nome de contornos jurídicos. De modo que, doutrina e jurisprudência passaram a afirmar que, com base no princípio da dialeticidade, todo recurso precisa ser formulado “ por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada, sujeitando-os ao debate com a parte contrária ” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. 47a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016).

Então os Tribunais passaram a afirmar, nas mais diversas instâncias e esferas – v. g .: STJ, REsp 620558; TST, Súmula 422 – que, sim, o recorrente precisaria dizer exatamente porque não concordava com a sentença e, sim, isso significava atacar com objetividade os fundamentos decisórios. Porque, do contrário, o processo não seria um diálogo, entre as partes e entre estas e o Julgador, mas um punhado de solilóquios fechados em si mesmos.

A discussão ganha contornos ainda mais importantes quando inserida no novo modelo de processo inaugurado pelo CPC de 2015. Basta que se traga à ribalta, por exemplo, o dever de cooperação constante no art. 6o desse Diploma e, a partir dele, entabule-se o seguinte raciocínio: se os sujeitos processuais devem dialogar entre si, o Tribunal, quando da análise do recurso, precisa responder de maneira expressa e adequada, a todas as arguições e fundamentos relevantes trazidos pelas partes (art. 489, § 1o, CPC); mas para que isso possa acontecer, é preciso que se conheça as exatas razões pelas quais o comando decisório está sendo combatido.

Portanto, o que se observa no presente recurso de apelação, é que o mesmo é cópia fidedigna do mérito da contestação, que em verdadeiro “’ctrl c’ e ‘ctrl v’” , não tem o condão de reformar a r. sentença. Além de repetir ipsis litteris, os termos da contestação no recurso de apelação.

Logo, deixando de impugnar, especificadamente, a r. sentença, ante a aplicação do princípio da dialeticidade ao caso, impede que o recurso seja conhecido.

A própria jurisprudência das Turmas Recursais segue o mesmo entendimento, verbis :

0034010-64.2016.8.19.0209 - APELAÇÃO – Des (a). WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO - Julgamento: 26/06/2019 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE MAQUINÁRIO, COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA RÉ, SUSCITANDO, PRELIMINARMENTE, O CERCEAMENTO DE DEFESA, NO MÉRITO, REPRISA OS ARGUMENTOS DE DEFESA. 1) Preliminar de cerceamento de defesa. Ao contrário do afirma o Recorrente, o d. juízo a quo apreciou, sim, o pedido de produção de prova pericial por ele formulado, tendo, contudo, indeferido tal pleito, por entender que, no caso concreto, a prova não seria prescindível, eis que o Réu, além de reconhecer o seu inadimplemento, teria declinado alegações meramente teóricas. Inexistência do cerceamento de defesa. Preliminar que se rejeita. 2) O juízo de admissibilidade de um recurso está subordinado ao preenchimento de seus requisitos, dentre os quais, de caráter extrínseco (aqueles referentes ao modo de exercício do direito de recorrer), está a sua regularidade formal. 2) No caso concreto, o d. juízo a quo julgou procedente o pedido de busca e apreensão, tendo feito longas considerações em relação às alegações da parte Ré em contestação, concluindo pela inexistência de vício de consentimento e de qualquer onerosidade excessiva em seu desfavor. 3) NADA OBSTANTE ISSO, EM SEDE RECURSAL, QUANTO AO MÉRITO, O RÉU SE LIMITA A REPRODUZIR, IPSIS LITTERIS, OS ARGUMENTOS APRESENTADOS EM SUA PEÇA DE DEFESA. O RECORRENTE NÃO RESERVOU UMA LINHA SEQUER DE SEU ARRAZOADO PARA IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA, NEM MESMO EM RELAÇÃO À PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE BUSCA E APREENSÃO. 4) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE, O QUAL PRECONIZA QUE, EM MATÉRIA RECURSAL, DEVERÁ O RECORRENTE NÃO SÓ DISCORRER O PORQUÊ PRETENDE O REEXAME DA DECISÃO, COMO, E POR ÓBVIO, ALINHAR SEU QUESTIONAMENTO AO QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NO JULGADO COMBATIDO. A INOBSERVÂNCIA DE TAL PRINCÍPIO IMPÕE O NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES. 5) MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. 6) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO . (Grifos nosso)

Dessa maneira, forçoso é reconhecer que o recurso não deve ser sequer conhecido, ante a ausência de fundamentação específica. É o que requer os recorridos.

II. Do Mérito

Caso ultrapassada a presente preliminar de falta de interesse recursal, visto afronto ao princípio da dialeticidade, o que se admite ad argumentandum tantum , não assiste qualquer razão ao apelante, vejamos:

O Réu, ora Apelante, inconformado com a r. sentença proferida pelo M.M. Juízo a quo , apela a este E. Corte visando a reforma da r. sentença. Todavia, falta razão ao Apelante, r. sentença que deve ser mantida.

Diferentemente do que alega a apelante, o M.M. Juízo a quo , foi cirúrgico tanto na decisão de fls. 84 quando deferiu a tutela provisória de urgência, quanto na r. sentença, não merecendo qualquer reparo, conforme excertos da fundamentação e dispositivo, in verbis :

Decisão – Tutela Provisória de Urgência: Compulsando melhor os autos, verifico que a parte autora objetiva a concessão de

tutela provisória de urgência, de natureza antecipada, para a redução da alíquota de 29% para 18%, mediante depósito judicial.

O depósito judicial é uma opção daquele que intenta discutir judicialmente seu débito com a paralisação dos procedimentos de cobrança, cuja eficácia é suspender a exigibilidade do crédito tributário, sem o extinguir, a teor do art. 151, II do CTN e Súmula 112 do E. STJ. Acrescente-se que não há prejuízo para o Estado do Rio de Janeiro, pois os valores poderão ser levantados, se julgado improcedente o pedido.

Assim, revogo a decisão anterior, e DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA , no sentido de suspender a exigibilidade do ICMS que excede a alíquota de 18%, mediante os depósitos judiciais, nos termos do artigo 151, II do CTN e da Súmula 112 do STJ

Sentença: “Cuida a hipótese de ação ordinária ajuizada pela autora objetivando a declaração da ilegalidade da alíquota do ICMS nas contas de energia elétrica.

Primeiramente, cumpre salientar que, a suspensão de segurança mencionada pelo Estado em sua peça de bloqueio não atinge o presente feito.

Destaco que, o Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente lide, uma vez que é o sujeito ativo da relação jurídico tributária, ficando com todo produto da arrecadação do tributo. Ademais, cumpre salientar, ainda, que a autora é a contribuinte de fato, arcando com toda carga tributária, razão pela qual é parte legítima na presente lide. Ora, sendo a concessionária de energia mera arrecadadora do tributo em questão, o qual repassa integralmente ao Estado, não possui legitimidade para figurar na presente lide. (...) A questão está pacificada em nossa Corte Estadual de Justiça, havendo inclusive decisão do Pleno no sentido de que aplicável é a alíquota genérica de 18%, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12o, da Constituição deste Estado.

O percentual de 25%, já teve decisão do Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça, reconhecendo sua inconstitucionalidade (incidente nas operações de telecomunicações e energia elétrica, ante a ofensa aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade). Neste sentido, destaco os seguintes julgados: (...) Desta forma, as novas alíquotas previstas com a alteração legislativa superveniente, as quais foram fixadas em percentuais superiores a 25%, devem ser afastadas, eis que afrontam os princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, devendo ser aplicada à alíquota genérica de 18% prevista na Lei e RICMS.

A repetição do indébito tributário é uma obrigação de devolução que decorre de um pagamento indevido de um tributo, formando um vínculo entre o particular e a Administração Pública consistente na devolução dos indébitos advindo desse pagamento.

Por derradeiro, merece acolhida o pleito e a repetição de indébito concernente ao excesso de alíquota do ICMS pago a maior, no período não atingido pela prescrição qüinqüenal, já que de acordo com os precedentes de nossa Corte Estadual de Justiça, aplicável é a alíquota genérica de 18%, acrescida do percentual relativo ao FECP.

Quanto aos acréscimos legais, o STJ sedimentou entendimento no sentido de que a taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas.

Dessa forma, no caso em tela, não cabe a incidência cumulada da mencionada taxa com juros moratórios, a partir da entrada em vigor da Lei 6.127/2011. (...) Isto posto , JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS narrados às tintas da inicial.

Deverá ser aplicada a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação ao fornecimento de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza, enquanto este perdurar.

Condeno o Estado do Rio de Janeiro a devolver todos os valores indevidamente cobrados no qüinqüênio imediatamente anterior à propositura da demanda e aqueles vencidos até a data do efetivo pagamento, nos termos da fundamentação supra.

Condeno o réu nas despesas processuais e honorários advocatícios sobre o valor a ser ressarcido, devidamente atualizado, cujo o percentual será definido quando liquidado o julgado, nos termos dos artigos 85, § 4o, inciso II, do CPC/2015.

Aplico o art. 496, I, do Novo Estatuto Processual Civil.

Após o trânsito, expeça-se mandado de pagamento em favor da autora, referente aos valores depositados no presente feito.” (Grifos nosso)

Desta forma, a r. sentença não merece qualquer reparo, devendo ser mantida em sua integra.

Apesar da apelação apenas trazer os fundamentos utilizados na peça de bloqueio, a Apelada, pelo princípio da eventualidade, os impugna na forma abaixo:

a) Do Princípio da Seletividade em Função da Essencialidade - Previsão Constitucional

A Constituição Federal de 1988 positivou e elevou à condição de princípio constitucional a observância da seletividade, como forma de aferir a extra fiscalidade do ICMS, conforme se observa no inciso III,do § 2o, do art. 155, da CRFB, verbis :

Art. 155 . Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2o. O imposto previsto no inciso II antederá ao seguinte: (...) III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços ;

Por esse tributo cuidar da circulação de mercadorias, e estas serem as mais variadas possíveis, englobando tanto as essenciais como as supérfluas, o restou determinada a observância do princípio da seletividade em função da essencialidade no momento da estipulação da alíquota, de modo a desonerar aquelas mercadorias e serviços essenciais, e onerar os supérfluos.

b) Da aplicação de alíquotas diversas pelo réu (Estado do Rio de Janeiro)

Antes da Constituição Federal de 1988, por ausência de previsão constitucional em sentido contrário, as alíquotas do ICMS eram uniformes. Com a entrada em vigor do novo texto, diante da faculdade prevista no dispositivo transcrito no tópico anterior, possibilitou-se a instituição de alíquotas diversas.

O Estado do Rio de Janeiro, utilizando-se desta faculdade, instituiu alíquotas distintas, as quais variam de produto para produto e de serviço para serviço, conforme já transcrito na legislação estadual anteriormente transcrita.

c) Da não observância à essencialidade dos produtos, efeito ínsito ao princípio da

Seletividade

Nada obstante, o Estado do Rio de Janeiro, embora tenha aplicado alíquotas diversas, não o fez em função da essencialidade dos produtos e serviços, posto que estipulou para energia elétrica a mais elevada das alíquotas, qual seja, 28% (vinte e oito por cento), conforme estatuído na legislação estadual vigente.

Na realidade, em razão da importância da energia elétrica para o desenvolvimento da sociedade e atendimento das necessidades básicas dos seres humanos, os mesmos deveriam receber tributação diferenciada, ou seja, a alíquota do imposto a ser aplicada deveria ser, senão a menor, uma das menos onerosas.

Ora, a essencialidade é inerente ao princípio da seletividade e por isso, uma vez adotado tal princípio, o critério da essencialidade dos produtos e serviços deve, impreterivelmente, ser observada quando da estipulação das alíquotas do ICMS, sob pena de estar infringindo preceito constitucional. Este é o entendimento perfilhado por Hugo de Brito Machado:

“Como vimos, ao instituir alíquotas diferentes para o ICMS, adotando a seletividade facultada pela Constituição, o legislador estadual não se pode afastar do parâmetro da essencialidade das mercadorias e serviços, sob pena de violação patente do artigo 155, § 2o, III, da Constituição Federal.” (Revista Dialética de Direito Tributário, no 62, novembro de 2000)

d) Da essencialidade da energia elétrica

Como destaca a doutrina:

“o conceito de essencialidade não pode ser interpretado estritamente para circunscrever apenas as necessidades biológicas (alimentação, vestuário, moradia e tratamento médico), mas deve abranger também aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida mínimo decente, de acordo com o conceito vigente da maioria.” (Henry Tilbery, in "ICMS Teoria e Prática", de José Eduardo Soares de Melo, Dialética, pág. 263).

O Legislador Federal pátrio, necessitando dar caráter essencial a estes serviços, afastou qualquer dúvida quanto a este ponto. É o que se extrai da Lei Federal no 7.783, de 28 de junho de 1989, que definiu quais são os serviços ou atividades que devem ser considerados essenciais, incluindo em seu rol, justamente o fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, preceitua o artigo 10, inciso I, da Lei Federal no 7.783/89:

Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais :

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica , gás e combustíveis ;

O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça à época, corroborou com a essencialidade dos serviços de energia elétrica, verbis :

"PORTARIA No 03, DE 19 DE MARÇO DE 1999. O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO (...) resolve: Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei no 8.078/90, e do art. 22 do Decreto no 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito: (...)

Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica , telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;"

A esse respeito, o douto entendimento do egrégio STJ:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DEPAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. A ENERGIA É, NA ATUALIDADE, UM BEM ESSENCIAL À POPULAÇÃO, CONSTITUINDO-SE SERVIÇO PÚBLICO INDISPENSÁVEL SUBORDINADO AO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DE SUA PRESTAÇÃO, PELO QUE SE TORNA IMPOSSÍVEL A SUA INTERRUPÇÃO ."(RMS, 00.000 OAB/UF, Rel. Min. José Delgado, 1a Turma, julgamento em 12/05/98, DJ 17/08/98, p. 23)

e) Da escolha pela seletividade e seus efeitos

O dispositivo que trata do princípio da seletividade dispõe que sua utilização é uma faculdade, assim poderá ou não se utilizar da seletividade quando da aplicação do ICMS. Vejamos:

CF/88, artigo 155, inciso II, § 2o, inciso III § 2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Mas, utilizado este critério, é obrigatório o respeito à essencialidade dos produtos quando da estipulação das alíquotas a serem aplicadas (“Na verdade, o ICMS poderá ser seletivo. Se o for, porém, essa seletividade deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros, principalmente se inteiramente

contrários ao preconizado pela Carta Magna.” - MACHADO, Hugo de Brito, Revista Dialética de Direito Tributário, no 62, novembro de 2000).

A atual Carta Magna quando possibilita ao legislador infraconstitucional estipular alíquotas diferentes, sempre o faz em dispositivo expresso, e que coaduna com o princípio da capacidade contributiva. Daí exsurge o questionamento: Qual dispositivo da Constituição Federal faculta ao legislador estipular alíquotas diversas para o ICMS? Apenas o art. 155, § 2o,

III. E ele é claro – O ICMS poderá ser seletivo (e assim ter alíquotas diversas) ou não, e evidentemente não ter alíquotas diversas.

MM. Julgador, não é facultativo ao legislador estadual, estipular alíquotas diferentes para produtos diversos ao seu bel-prazer. Ou se aplica alíquota única, ou se aplicam diversas seletivamente, em função da essencialidade do produto ou serviço.

Nome, explica o fundamento do princípio da seletividade (Caderno de Pesquisas Tributárias 18, p. 240):

“A seletividade dos tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria), bem como a seletividade das contribuições parafiscais é uma decorrência obrigatória do princípio tributário da capacidade contributiva, que é uma particularização do princípio fundamental da isonomia ou igualdade das pessoas.

Destarte, o legislador tomou como critério de gradação da tributação, como forma de manifestação do princípio da capacidade contributiva e consequentemente do princípio da isonomia, a essencialidade do produto. Neste sentido as exatas palavras de YOSHIAKI ICHIHARA (Caderno de Pesquisas Tributárias 18, p. 333):

“A seletividade que é prevista no direito positivo expressamente nos casos do IPI e do COFINS, tem como critério de discriminação 'a essencialidade do produto' , entendida como aquele que é mais ou menos fundamental à necessidade do homem."

Verifica-se que o legislador constituinte elegeu o produto como objeto do critério da essencialidade, valendo frisar que o critério diferenciador, portanto, é o produto em espécie e não a sua marca, sua qualidade ou o prestígio de que goza perante o consumidor.

O mestre Aliomar Baleeiro trata da seletividade e da essencialidade em conjunto, elucidando bastante o tema:

“A seletividade significa discriminação ou sistema de alíquotas diferenciadas por espécies de mercadorias, como adequação do produto à vida do maior número de habitantes do país. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais suavemente, ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo .” (Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Forense. Rio de Janeiro, 1984, pág. 206)

Desta forma, se pela regra da seletividade a gradação das alíquotas incidentes sobre determinados produtos deve ser feita de forma diferenciada em razão da essencialidade dos bens tributados, a energia elétrica e outros serviços de mesma natureza não podem ter a tributação igual ou similar às operações relativas a cigarro, bebidas alcoólicas, produtos extremamente supérfluos, como ocorre neste Estado.

Muito pelo contrário, em razão da utilidade pública da energia elétrica, ou seja, em razão da essencialidade, tais serviços devem ser tributados com alíquotas mínimas e não com alíquotas consistentes a de produtos supérfluos, como os citados no parágrafo anterior.

Neste exato sentido, o magnífico parecer do Procurador-Geral do Estado do Ceará, no Proc. no (00)00000-0000.1054-3/0:

“...se pela regra da seletividade, a gradação das alíquotas incidentes sobre determinados produtos deve ser feita de forma diferenciada em razão da essencialidade dos bens tributados, a energia elétrica e a comunicação não podem ser tributadas com alíquotas

idênticas àquelas que oneram os produtos e serviços considerados supérfluos, como por exemplo, o cigarro e as bebidas alcoólicas ...”

Finalmente, em lição que parece feita para este caso, o mestre Sacha Calmon atesta todo o disposto, in verbis :

“Todavia, o conceito de mercadoria supérflua não fica ao alvedrio do legislador. Adotada que seja a seletividade, tem o contribuinte o direito de provocar o judiciário para que declare, à luz de critérios técnicos e dos aspectos sociais da Nação, se esta ou aquela mercadoria é supérflua.” (Coelho, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 11a ed. Rio de Janeiro, Forense 2010)

f) Da imperiosa aplicação da alíquota genérica de 18% para o ICMS

Cumpre consignar que a procedência do pedido autoral, consistiu no afastamento da cobrança de alíquota do ICMS com base em dispositivos inconstitucionais, conforme verifica- se na r. sentença.

In casu, afastando-se a exação do ICMS com base em dispositivos que estipulam alíquotas que ferem o princípio da seletividade em função da essencialidade, por ilação, aplicar-se-á a genérica, conforme bem delimitou o M.M Juízo a quo.

g) Da jurisprudência em casos semelhantes

O Pleno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão publicada no dia 19 de abril de 2006, à unanimidade, em sede de arguição de inconstitucionalidade (no 27/2005), corroborou com a tese autoral, reconhecendo a inconstitucionalidade das alíquotas incidentes sobre as operações de energia elétrica e comunicação em “níveis” superiores à genérica :

"Ementa – Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2o, inciso I, do Decreto no 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual no 456/2002, que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, que validou, em seu artigo 4o, os adicionais criados pelos Estados em função da EC no 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto no 32.646 de 2003. Precedente do STF. ARTIGO, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7 DO DECRETO No 27.427, DO ANO DE 2000, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE FIXA A ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. DESATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE, DISPOSTOS NO ARTIGO 155, § 2o, DA CRFB. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. ARGÜIÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE ."

"Mandado de Segurança - Tributário - ICMS sobre fornecimento de energia elétrica - Fundo de Combate à Pobreza. Princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade - Artigo 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso III da Constituição Federal - Artigo 199, inciso I, alínea"b', parágrafo 12 da Constituição Estadual - Serviços essenciais - Preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, de inadequação da via mandamental e de suspensão do processo. Impetrante que, como contribuinte, tem legitimidade para propor ação em que busca reduzir a alíquota de ICMS de 25% para 18% sobre o fornecimento de energia elétrica. Autoridade impetrada legitimada para figurar no pólo passivo, pois é da sua competência, como autoridade tributária estadual máxima, suspender o ato eivado de ilegalidade - Rejeição das preliminares. Mandado de Segurança que não ataca lei em tese, mas efeitos concretos da Lei Cobranças lançadas nas faturas de consumo, nas quais constam as alíquotas. A matéria relacionada com o percentual de ICMS cobrado na conta de energia elétrica foi apreciada nas Argüições de Inconstitucionalidade nos 2005.017.00027, que resultou na declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e do inciso VIII, item 7 do Decreto Estadual no 27.427/2000, e no 2008.017.00021, que também reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea b da Lei Estadual no 2.657/96, ao fixarem alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, por inobservância dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. DIREITO

LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE DE SER TRIBUTADO COM BASE EM ALÍQUOTA NÃO SUPERIOR A 18%, COM BASE NO ARTIGO 155, INCISO II, PARÁGRAFO 2o, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . Contribuição de 5% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza - Constitucionalidade dessa cobrança - Matéria decidida pelo Órgão Especial desta Corte - Concessão parcial da Segurança."(proc. no 0018866- 03.2013.8.19.0000, Mandado de Segurança, 1a Câmara Cível, Des. Camilo Ribeiro Ruliere 1a Ementa, Julgamento: 03/09/2013)

"APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. COBRANÇA DE ALÍQUOTA DE 25% SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP No (00)00000-0000/SC. PRONUNCIAMENTO DO EG. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TJ/RJ, NO SENTIDO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MAJORADA EM SERVIÇOS ESSENCIAIS COMO O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE No 0029716- 92.2008.8.19.0000 E No 0046584-48.2008.8.19.0000. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, B E VIII, G DA LEI ESTADUAL No 2.657/96 E ARTIGO 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL No 27.427/2000, POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. VINCULAÇÃO DE TODOS OS DEMAIS ÓRGÃOS DESTE TRIBUNAL. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA. 1. Ação declaratória cumulada com repetição de indébito tributário proposta por condomínio edilício em face do Estado, com pedido de declaração de ilegalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) no ICMS sobre fornecimento de energia elétrica, suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, mediante depósito e condenação do ente à devolução dos pagamentos indevidos recolhidos nos últimos cinco anos. 2. R. sentença de procedência do pedido, que determinou a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) e condenou o réu ao ressarcimento de todos os valores pagos no quinquênio anterior à propositura da ação. 3. Legitimidade ativa do contribuinte de fato reconhecida pelo C. STJ, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, REsp no (00)00000-0000/SC; 1a Seção; da relatoria do Min. CESAR ASFOR ROCHA; DJe 14/08/2012. 4. O Órgão Especial, nas Arguições de Inconstitucionalidade no 0029716-92.2008.8.19.0000 e no 0046584- 48.2008.8.19.0000 , PACIFICOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE A COBRANÇA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA, CALCULADO COM BASE NA

ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) É INCONSTITUCIONAL, SOB O FUNDAMENTO DE FERIR O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, E DETERMINOU A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% (DEZOITO POR CENTO) , acrescida de 5% (cinco por cento) referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Eficácia vinculante aos demais órgãos deste E. Tribunal, nos termos do artigo 103 do Regimento Interno. 5. Manutenção da R. sentença. 6. Negativa de provimento ao recurso. (Apelação Cível, Reexame Necessário, proc. no 0285407-60.2015.8.19.0001, 15a Câmara Cível, Des. Gilberto Clóvis Farias Matos, 1a ementa, Julgamento: 07/03/2017)

Portanto, é cogente a manutenção da r. sentença em todos os seus termos.

No mais, a apelada, com o fito de não tornar cansativa a presente contrarrazões, aproveita toda a fundamentação da r. sentença, bem como de sua peça inicial, para rechaçar as alegações do Apelante, visto não haver qualquer fundamento para a reforma da mesma.

III. Conclusão

Nessas condições, a apelada pugna pelo desprovimento do recurso de apelação da parte apelante, em todos os seus termos, por ser medida de salutar e derradeira

Justiça.

Pede Deferimento Rio de Janeiro, 31 de março de 2021.