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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.19.0001

Petição - Ação Impostos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

GRERJ No 00000-00-08

LPS RIO DE JANEIRO – CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob no 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoCEP 00000-000(docs. em anexo), usuária do endereço eletrônico email@email.com, por seus procuradores in fine assinados (doc. em anexo), estabelecidos na Endereço, Centro, Rio de Janeiro/RJ, local este que indica para fins de intimação de atos processuais, com fulcro no artigo 155, inciso II, da CF/88, artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, Lei Complementar no 87/1996 e artigo 52, do CPC/2015, propõe a presente.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA,

CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO,

em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO , pessoa jurídica de direito público, na pessoa de um de seus procuradores, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos.

1. DAS INTIMAÇÕES

Antes de adentrar os contornos do presente litígio, requer a V. Exa. sejam as futuras intimações feitas única e exclusivamente em nome do Dr. Nome00.000 OAB/UFe Dr. Nome-

00.000 OAB/UF, independentemente dos causídicos que venham assinar as vindouras petições, sob pena de nulidade das mesmas, nos termos do artigo 280, do Código de Processo Civil/2015.

2. DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Em cumprimento aos requisitos da petição inicial, no que concerne o disposto nos artigos 319, inciso VII e 334, § 5o, todos do CPC/2015, o autor manifesta a sua opção pela NÃO realização de audiência de conciliação, uma vez que a matéria sub

judice se cinge a questão de direito e dada a natureza dos interesses em disputa, a

autocomposição revela-se inviável na hipótese, na forma do artigo 334, § 4o, inciso II, do mesmo diploma legal.

3. DA LEGITIMIDADE DAS PARTES

MM. Julgador, não pairam dúvidas sobre o enquadramento do Estado do Rio de Janeiro para figurar no pólo passivo desta demanda, eis que sendo sujeito ativo da relação jurídico-tributária, é o real destinatário de todo o produto da arrecadação de tributo, em especial daquele que é objeto desta querela, a saber, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

A concessionária de serviços públicos que fornece energia elétrica à autora, na condição de responsável tributária, é mera arrecadadora do tributo em voga, não possuindo, portanto, legitimidade para figurar no pólo passivo desta demanda.

Noutra ponta, é de se ver que a autora, enquanto contribuinte de fato possui incontestável legitimidade para discutir a legalidade da incidência do ICMS na tarifa de fornecimento de energia elétrica, pois, para todos os efeitos, é esta que suporta a pesada cobrança de tributo.

Neste sentido, é o posicionamento da Corte Superior de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO . UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E

DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do

CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS

sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a

orientação firmada no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF(1a Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC) . 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante no 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.00.000 OAB/UF, interpretou a legislação ordinária (art. 4o da Lei Complementar no 87/96).

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

Ademais, a autora está enquadrada na condição de contribuinte de fato, indiscutível, portanto, a sua legitimidade para figurar no pólo ativo da presente demanda, pois sendo o ICMS é tributo indireto, sujeito ao princípio da não-cumulatividade, aplica-se ao mesmo o disposto no artigo 166, do CTN, que reconhece legitimidade àquele que suporta o ônus do tributo.

4. SÍNTESE DOS FATOS

A autora, consumidora de energia elétrica fornecida pela concessionária de serviços públicos Light Serviços de Eletricidade S/A , é pessoa jurídica de direito privado e desempenha a atividade empresarial de (i) consultoria, intermediação na compra, venda e locação de imóveis, (ii) prestação de serviços de correspondência bancária, (iii) assessoria técnica imobiliária e (iv) intermediação de negócios, o que demanda elevado

consumo de energia elétrica, haja vista a utilização de grandes salas comerciais, de inúmeros equipamento eletrônicos em seu ambiente de trabalho e de sistema central de ar-condicionado.

Da atividade empresarial da autora não é difícil vislumbrar a considerável quantidade de energia elétrica utilizada e, por conseguinte, a quantia expendida com o fornecimento de energia elétrica, indispensável para o desempenho de sua atividade empresarial.

Sobre esse serviço e mercadoria indispensáveis, o Estado do Rio de Janeiro, ora ré, no exercício de suas competências, instituiu o ICMS.

Até o dia 29 de dezembro de 2016, vigeu a Lei Estadual no 2.657/96 sobre o ICMS fluminense, nos seguintes termos:

"Art. 14. A alíquota do imposto é:

I - em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por cento);

II - REVOGADO

III - em operação ou prestação interestadual quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado:

a) nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento);

b) nas demais regiões: l2% (doze por cento);

IV - em operação de importação, na prestação de serviço que se inicie no exterior ou quando o serviço seja prestado no exterior: 16% (dezesseis por cento);

V - no caso dos incisos VI, VII, XVIII e XIX do caput do art. 3.o, aquela resultante da diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual; VI - em operação com energia elétrica:

a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;

b) 25% (vinte e cinco por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea a;

c) 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros."

Da norma acima transcrita, até bem poucos meses, a alíquota cobrada da autora era de 25% (vinte e cinco por cento), acrescida do adicional de 4% (quatro por cento) previsto na Lei no 4.056/2002 (Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais - FECP), perfazendo a elevada alíquota de 29% (vinte e nove por cento).

Dando prosseguimento à sanha arrecadatória, o réu, por meio da nova redação dada à Lei no 2.657/96 pela Lei no 7.508, de 30 de dezembro de 2016, com efeitos a contar de 30/03/2017, passou a aplicar a alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre energia elétrica quando o consumo for igual ou inferior a 300Kwh mensais, 27% (vinte e cinco por cento) sobre energia elétrica quando o consumo for superior aos 300Kwh mensais até 450Kwh e 28% (vinte e oito por cento) acima de 450Kwh , conforme artigo 14, inciso VI, alíneas a a c, da Lei no 2.657/96. Vejamos:

"Art. 14. A alíquota do imposto é:

I - em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por cento);

II - REVOGADO

III - em operação ou prestação interestadual quando o destinatário, contribuinte ou não do imposto, estiver localizado:

a) nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo: 7% (sete por cento);

b) nas demais regiões: l2% (doze por cento);

IV - em operação de importação, na prestação de serviço que se inicie no exterior ou quando o serviço seja prestado no exterior: 16% (dezesseis por cento);

V - no caso dos incisos VI, VII, XVIII e XIX do caput do art. 3.o, aquela resultante da diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual;

VI - em operação com energia elétrica:

a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;

b) 27% (vinte e sete por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea a até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais;

c) 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais;

d) 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros."

(redação do inciso VI, do Artigo 14, alterada pela Lei Estadual n.o 7.508/2016, vigente a partir de 30/12/2016, com efeitos a contar de 30/03/2017)

E assim, procede o réu em relação à autora, impondo o pagamento do ICMS com alíquota a razão de 28% sobre a energia fornecida (transportada).

Não bastasse, concessa maxima venia , a escorchante alíquota aumentada, ainda paira sobre o valor final da conta de energia elétrica da autora, a cobrança do adicional de 4% (2% + 2%) a título de Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), instituída pela Lei n.o 4.056/2002, mais precisamente nos incisos I e II, sob o pretexto de viabilizar a todos os fluminenses acesso a níveis dignos de subsistência visando a melhoria de qualidade de vida. Confira-se:

" Art. 2o - Compõem o Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais :

I - o produto da arrecadação adicional de dois pontos percentuais correspondentes a um adicional geral da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, com exceção :

a) dos gêneros que compõem a Cesta Básica, assim definidos aqueles estabelecidos em estudo da Fundação Getúlio Vargas e em Lei estadual específica;

b) dos Medicamentos Excepcionais previstos na Portaria no 1318, de 23/07/2002, do Ministério da Saúde, e suas atualizações e em Lei estadual específica”;

c) do Material Escolar;

d) do Gás Liquefeito de Petróleo (gás de cozinha);

e) do fornecimento de energia elétrica residencial até 300 quilowatts/horas mensais;

f) consumo residencial de água até 30m3;

g) consumo residencial de telefonia fixa até o valor de uma vez e meia a tarifa básica;

h) na geração de energia eólica, solar, biomassa, bem como para a energia gerada a partir do lixo, pela coleta do gás metano, e pela incineração, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo;

II - Além da incidência percentual prevista no inciso I, terão mais 2 (dois) pontos percentuais, transitoriamente até 31 de dezembro de 2018, os serviços previstos na alínea b, do inciso VI do artigo 14 da Lei no 2.657/96, com a redação que lhe emprestou a Lei no 2.880/97, e no inciso VIII do artigo 14 da

citada Lei no 2.657/96, com a alteração dada pela Lei no 3.082, de 20/10/98 .”

(Nova redação dada pela Lei Complementar 167/2015)

Das normas acima transcritas, infere-se que a alíquota do ICMS para a autora passou de 29% (25% ICMS + 4% adicional FECP) para atuais 32% (28% ICMS + 4% adicional FECP), o que já será praticado pelas concessionárias de energia elétrica.

Cotejando as referidas alíquotas com o princípio constitucional da seletividade e da essencialidade, nota-se que a cobrança do imposto em tela está sendo realizada em flagrante desrespeito à Constituição Federal vigente.

Isto porque, o fornecimento de energia elétrica é, (i) por determinação legal (Lei no 7.783/89), (ii) executiva (item 3, da Portaria no 03, de 19 de março de 1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça) e (iii) jurisprudencial da Corte Superior de Justiça (STJ – ROMS 00.000 OAB/UF, DJ 17.08.98, unânime), reconhecidos como essenciais à sociedade, não podendo, sobre operações que envolvam esta mercadoria, incidir alíquotas mais elevadas do ordenamento jurídico.

Assim, com o escopo de ver aplicado o princípio da seletividade, em consonância com o da essencialidade, busca a autora tutela jurisdicional para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, afastando a indevida cobrança de

ICMS com base em alíquota que afronta princípios norteadores do Direito pátrio, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 05 (cinco) anos.

5. DO DIREITO

5.1. Do Princípio da Seletividade em Função da Essencialidade

5.1.1. Da Previsão Constitucional

A Constituição Federal de 1988 positivou e elevou à condição de princípio constitucional a observância da seletividade, como forma de aferir a extra fiscalidade do ICMS, conforme se observa no inciso III,do § 2o, do art. 155, da CRFB, verbis :

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2o. O imposto previsto no inciso II antederá ao seguinte:

(...)

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços ;"

Por esse tributo cuidar da circulação de mercadorias, e estas serem as mais variadas possíveis, englobando tanto as essenciais como as supérfluas, o restou determinada a observância do princípio da seletividade em função da essencialidade no momento da estipulação da alíquota, de modo a desonerar aquelas mercadorias e serviços essenciais, e onerar os supérfluos.

5.2. Da aplicação de alíquotas diversas pelo Estado do Rio de Janeiro

Antes da Constituição Federal de 1988, por ausência de previsão constitucional em sentido contrário, as alíquotas do ICMS eram uniformes. Com a entrada em vigor do novo texto, diante da faculdade prevista no dispositivo transcrito no tópico anterior, possibilitou-se a instituição de alíquotas diversas.

O Estado do Rio de Janeiro, utilizando-se desta faculdade, instituiu alíquotas distintas, as quais variam de produto para produto, e de serviço para serviço, conforme já transcrito na legislação estadual anteriormente transcrita.

5.3. Da não observância à essencialidade dos produtos, efeito ínsito ao princípio da

seletividade

Nada obstante, o Estado do Rio de Janeiro, embora tenha aplicado alíquotas diversas, não o fez em função da essencialidade dos produtos e serviços, posto que estipulou para energia elétrica a mais elevada das alíquotas, qual seja, 28% (vinte e oito por cento), conforme estatuído na legislação estadual vigente .

Na realidade, em razão da importância da energia elétrica para o desenvolvimento da sociedade e atendimento das necessidades básicas dos seres humanos, os mesmos deveriam receber tributação diferenciada, ou seja, a alíquota do imposto a ser aplicada deveria ser, senão a menor, uma das menos onerosas.

Ora, a essencialidade é inerente ao princípio da seletividade e por isso, uma vez adotado tal princípio, o critério da essencialidade dos produtos e serviços deve, impreterivelmente, ser observada quando da estipulação das alíquotas do ICMS, sob pena de estar infringindo preceito constitucional. Este é o entendimento perfilhado por Hugo de Brito Machado:

“Como vimos, ao instituir alíquotas diferentes para o ICMS, adotando a seletividade facultada pela Constituição, o legislador estadual não se pode afastar do parâmetro da essencialidade das mercadorias e serviços,

sob pena de violação patente do artigo 155, § 2o, III, da Constituição Federal.” (Revista Dialética de Direito Tributário, no 62, novembro de 2000)

5.4. Da essencialidade da energia elétrica

Como destaca a doutrina, “o conceito de essencialidade não pode ser interpretado estritamente para circunscrever apenas as necessidades biológicas (alimentação, vestuário, moradia e tratamento médico), mas deve abranger também aquelas necessidades que sejam pressupostos de um padrão de vida mínimo decente, de acordo com o conceito vigente da maioria.” (Henry Tilbery, in" ICMS Teoria e Prática ", de José Eduardo Soares de Melo, Dialética, pág. 263).

O Legislador Federal pátrio, necessitando dar caráter essencial a estes serviços, afastou qualquer dúvida quanto a este ponto. É o que se extrai da Lei Federal no 7.783, de 28 de junho de 1989, que definiu quais são os serviços ou atividades que devem ser considerados essenciais, incluindo em seu rol, justamente o fornecimento de energia elétrica.

Com efeito, preceitua o artigo 10, inciso I, da Lei Federal no 7.783/89:

"Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais :

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica , gás e combustíveis;"

O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça à época, corroborou com a essencialidade dos serviços de energia elétrica, verbis :

"PORTARIA No 03, DE 19 DE MARÇO DE 1999.

O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais, CONSIDERANDO (...) resolve:

Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei no 8.078/90, e do art. 22 do Decreto no 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:

(...)

Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica , telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;"

A esse respeito, o douto entendimento do egrégio STJ:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DEPAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população,constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção ."

(RMS, 00.000 OAB/UF, Rel. Min. José Delgado, 1a Turma, julgamento em 12/05/98, DJ 17/08/98, p. 23)

5.5. Da escolha pela seletividade e seus efeitos

O dispositivo que trata do princípio da seletividade dispõe que sua utilização é uma faculdade, assim poderá ou não se utilizar da seletividade quando da aplicação do ICMS. Vejamos:

CF/88, artigo 155, inciso II, § 2o, inciso III

“§ 2o. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;"

Mas, utilizado este critério, é obrigatório o respeito à essencialidade dos produtos quando da estipulação das alíquotas a serem aplicadas (“Na verdade, o ICMS poderá ser seletivo. Se o for, porém, essa seletividade deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros, principalmente se inteiramente contrários ao preconizado pela Carta Magna.” - MACHADO, Hugo de Brito, Revista Dialética de Direito Tributário, no 62, novembro de 2000).

A atual Carta Magna quando possibilita ao legislador infraconstitucional estipular alíquotas diferentes, sempre o faz em dispositivo expresso, e que coaduna com o princípio da capacidade contributiva. Daí exsurge o questionamento: Qual dispositivo da Constituição Federal faculta ao legislador estipular alíquotas diversas para o ICMS? Apenas o art. 155, § 2o, III. E ele é claro – O ICMS poderá ser seletivo (e assim ter alíquotas diversas) ou não, e evidentemente não ter alíquotas diversas.

MM. Julgador, não é facultativo ao legislador estadual, estipular alíquotas diferentes para produtos diversos ao seu bel-prazer. Ou se aplica alíquota única, ou se aplicam diversas seletivamente, em função da essencialidade do produto ou serviço.

Nome, explica o fundamento do princípio da seletividade (Caderno de Pesquisas Tributárias 18, p. 240):

“A seletividade dos tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria), bem como a seletividade das contribuições parafiscais é uma decorrência obrigatória do princípio tributário da capacidade contributiva, que é uma particularização do princípio fundamental da isonomia ou igualdade das pessoas.

Destarte, o legislador tomou como critério de gradação da tributação, como forma de manifestação do princípio da capacidade contributiva e consequentemente do princípio da isonomia, a essencialidade do produto. Neste sentido as exatas palavras de YOSHIAKI ICHIHARA (Caderno de Pesquisas Tributárias 18, p. 333):

“A seletividade que é prevista no direito positivo expressamente nos casos do IPI e do COFINS, tem como critério de discriminação 'a essencialidade

do produto' , entendida como aquele que é mais ou menos fundamental à necessidade do homem."

Verifica-se que o legislador constituinte elegeu o produto como objeto do critério da essencialidade, valendo frisar que o critério diferenciador, portanto, é o produto em espécie e não a sua marca, sua qualidade ou o prestígio de que goza perante o consumidor.

O mestre Aliomar Baleeiro trata da seletividade e da essencialidade em conjunto, elucidando bastante o tema:

“A seletividade significa discriminação ou sistema de alíquotas diferenciadas por espécies de mercadorias, como adequação do produto à vida do maior número de habitantes do país. As mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais

suavemente, ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas

aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo .”

(Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Forense. Rio de Janeiro, 1984, pág. 206)

Desta forma, se pela regra da seletividade a gradação das alíquotas incidentes sobre determinados produtos deve ser feita de forma diferenciada em razão da essencialidade dos bens tributados, a energia elétrica e outros serviços de mesma natureza não podem ter a tributação igual ou similar às operações relativas a cigarro, bebidas alcoólicas, produtos extremamente supérfluos, como ocorre neste Estado.

Muito pelo contrário, em razão da utilidade pública da energia elétrica, ou seja, em razão da essencialidade, tais serviços devem ser tributados com alíquotas mínimas e não com alíquotas consistentes a de produtos supérfluos, como os citados no parágrafo anterior.

Neste exato sentido, o magnífico parecer do Procurador-Geral do Estado do Ceará, no Proc. no (00)00000-0000.1054-3/0:

“...se pela regra da seletividade, a gradação das alíquotas incidentes sobre determinados produtos deve ser feita de forma diferenciada em razão da essencialidade dos bens tributados, a energia elétrica e a comunicação não podem ser tributadas com alíquotas idênticas àquelas que oneram os produtos e serviços considerados supérfluos, como por exemplo, o cigarro e as bebidas alcoólicas ...”

Finalmente, em lição que parece feita para este caso, o mestre Sacha Calmon atesta todo o disposto, in verbis :

“Todavia, o conceito de mercadoria supérflua não fica ao alvedrio do legislador. Adotada que seja a seletividade, tem o contribuinte o direito de provocar o judiciário para que declare, à luz de critérios técnicos e dos aspectos sociais da Nação, se esta ou aquela mercadoria é supérflua.” (Coelho, Sacha Calmon Navarro, Curso de Direito Tributário Brasileiro, 11a ed. Rio de Janeiro, Forense 2010)

5.6. DA IMPERIOSA APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% PARA O ICMS

Cumpre consignar que a procedência do pedido autoral, consistente no afastamento da cobrança de alíquota do ICMS com base em dispositivos inconstitucionais, não exonerará a contribuinte-autora do imposto em questão.

In casu, afastando-se a exação do ICMS com base em dispositivos que estipulam alíquotas que ferem o princípio da seletividade em função da essencialidade, por ilação, aplicar-se-á a genérica.

Deferida a tutela provisória de urgência, initio litis , com a sua confirmação na entrega da prestação jurisdicional, a exação tributária deverá ser pautada na alíquota genérica, que se aplica a todos os casos não previstos especificamente na Lei, qual seja, de 18% (dezoito por cento).

5.7. Da jurisprudência em casos semelhantes

O Pleno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão publicada no dia 19 de abril de 2006, à unanimidade, em sede de arguição de inconstitucionalidade (no 27/2005), corroborou com a tese autoral, reconhecendo a inconstitucionalidade das alíquotas incidentes sobre as operações de energia elétrica e comunicação em “níveis” superiores à genérica :

"Ementa – Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2o, inciso I, do Decreto no 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual no 456/2002, que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, que validou, em seu artigo 4o, os adicionais criados pelos Estados em função da EC no 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto no 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto no 27.427, do ano de 2000, do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da

seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2o, da CRFB.

Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente ."

"Mandado de Segurança - Tributário - ICMS sobre fornecimento de energia elétrica - Fundo de Combate à Pobreza. Princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade - Artigo 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso III da Constituição Federal - Artigo 199, inciso I, alínea "b', parágrafo 12 da Constituição Estadual - Serviços essenciais - Preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, de inadequação da via mandamental e de suspensão do processo. Impetrante que, como contribuinte, tem legitimidade para propor ação em que busca reduzir a alíquota de ICMS de 25% para 18% sobre o fornecimento de energia elétrica. Autoridade impetrada legitimada para figurar no pólo passivo, pois é da sua competência, como autoridade tributária estadual máxima, suspender o ato eivado de ilegalidade - Rejeição das preliminares. Mandado de

Segurança que não ataca lei em tese, mas efeitos concretos da Lei Cobranças lançadas nas faturas de consumo, nas quais constam as alíquotas. A matéria relacionada com o percentual de ICMS cobrado na conta de energia elétrica foi apreciada nas Argüições de Inconstitucionalidade nos 2005.017.00027, que resultou na declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e do inciso VIII, item 7 do Decreto Estadual no 27.427/2000, e no 2008.017.00021, que também reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea b da Lei Estadual no 2.657/96, ao fixarem alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, por inobservância dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Direito líquido e certo do impetrante de ser tributado com base em alíquota não superior a 18%, com base no artigo 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso III da Constituição Federal . Contribuição de 5% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza - Constitucionalidade dessa cobrança - Matéria decidida pelo Órgão Especial desta Corte - Concessão parcial da Segurança." (proc. no 0018866-03.2013.8.19.0000, Mandado de Segurança, 1a Câmara Cível, Des. Camilo Ribeiro Ruliere 1a Ementa, Julgamento: 03/09/2013)

"APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. COBRANÇA DE ALÍQUOTA DE 25% SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RESP No (00)00000-0000/SC. PRONUNCIAMENTO DO EG. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TJ/RJ, NO SENTIDO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA MAJORADA EM SERVIÇOS ESSENCIAIS COMO O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE No 0029716-92.2008.8.19.0000 E No 0046584- 48.2008.8.19.0000. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, B E VIII, G DA LEI ESTADUAL No 2.657/96 E ARTIGO 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL No 27.427/2000, POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. VINCULAÇÃO DE TODOS OS DEMAIS ÓRGÃOS DESTE TRIBUNAL. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA. 1. Ação declaratória cumulada com repetição de indébito

tributário proposta por condomínio edilício em face do Estado, com pedido de declaração de ilegalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) no ICMS sobre fornecimento de energia elétrica, suspensão da exigibilidade do respectivo crédito tributário, mediante depósito e condenação do ente à devolução dos pagamentos indevidos recolhidos nos últimos cinco anos. 2. R. sentença de procedência do pedido, que determinou a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) e condenou o réu ao ressarcimento de todos os valores pagos no quinquênio anterior à propositura da ação. 3. Legitimidade ativa do contribuinte de fato reconhecida pelo C. STJ, em sede de recurso especial representativo de controvérsia, REsp no (00)00000-0000/SC; 1a Seção; da relatoria do Min. CESAR ASFOR ROCHA; DJe 14/08/2012. 4. O Órgão Especial, nas Arguições de Inconstitucionalidade no 0029716- 92.2008.8.19.0000 e no 0046584-48.2008.8.19.0000, pacificou o entendimento no sentido de que a cobrança de ICMS sobre serviços de energia elétrica, calculado com base na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, sob o fundamento de ferir o princípio da seletividade, e determinou a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento) , acrescida de 5% (cinco por cento) referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Eficácia vinculante aos demais órgãos deste E. Tribunal, nos termos do artigo 103 do Regimento Interno. 5. Manutenção da R. sentença. 6. Negativa de provimento ao recurso. (Apelação Cível, Reexame Necessário, proc. no 0285407-60.2015.8.19.0001, 15a Câmara Cível, Des. Gilberto Clóvis Farias Matos, 1a ementa, Julgamento: 07/03/2017)

6. DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA E ÀS DESIGUALDADES SOCIAIS - NÃO

IMPUGNAÇÃO NO PRESENTE FEITO

Em que pese o entendimento autoral acerca da inconstitucionalidade dos dispositivos instituidores do adicional do ICMS/RJ sobre o fornecimento de energia elétrica, a autora, desde já, registra que não impugna, neste feito judicial, os percentuais

destinados ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e Desigualdades Sociais, instituída pela Lei Estadual no 4.056/2002 .

7. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Como é cediço, o contribuinte terá direito a pleitear restituição toda vez que for constatado recolhimento indevido relativo ao suposto crédito e poderá fazer uso da denominada ação de repetição de indébito antes ou após a denegação do mesmo pedido na esfera administrativa.

A medida representa modalidade de ação judicial condenatória, em cujo bojo se almeja o provimento contra a Fazenda Pública no sentido de lhe compelir a devolver o que recebeu indevidamente.

No caso vertente, tal pedido de restituição de indébito se dá em razão do indevido pagamento decorrente da ilegal e indevida aplicação de alíquota de ICMS totalmente dissociada dos princípios da seletividade e essencialidade, restituição esta que deve alcançar os últimos 05 (cinco) anos.

Com efeito, tem-se confirmada uma orientação geral do Direito pátrio expressa no artigo 876, do Código Civil, segundo o qual aquele que obteve valores indevidos fica obrigado a restituir, evitando-se, assim, a fomentação do enriquecimento sem causa, conforme se infere da transcrição abaixo do referido dispositivo legal:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

Nesta trilha, o Código Tributário Nacional estabeleceu nos incisos do artigo 165 as hipóteses da repetição do indébito. Os dois primeiros tratam, genericamente, dos casos de pagamento indevido de créditos tributário e o terceiro, alude o desfazimento de decisão condenatória. Vejamos:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a

modalidade do seu pagamento, ressalvado disposto no § 4o do art. 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”

Considerando, ainda, que o feito também versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no parágrafo único, do artigo 167, do Código Tributário Nacional, que assim dispões:

"Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar ."

No mesmo compasso do Enunciado Sumular 188, do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”.

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo réu, consequência direta é sua condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis.

8. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE DEPÓSITO JUDICIAL

DO VALOR CONTROVERSO A TÍTULO DE ICMS

Conforme consignado alhures, a autora entende ser inconstitucional a alíquota incidente sobre as operações de energia elétrica superior à alíquota genérica.

Como é cediço, em matéria de natureza tributária é permitido ao contribuinte discutir o cabimento do crédito tributário mediante o depósito judicial integral.

É o que o inciso II, do artigo 151, do CTN, disciplina. Vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)

II – o depósito do montante integral;”

Portanto, o depósito judicial do montante integral do tributo permite a discussão acerca da existência do crédito tributário, impedindo os encargos da inadimplência, conferindo ao contribuinte-depositante todos os benefícios da suspensão da sua exigibilidade, ficando a Fazenda Pública restrita ao exame da integralidade dos valores controversos depositados.

Ademais, o depósito do montante integral consubstancia garantia das partes, não havendo que se falar em prejuízo, pois os valores poderão ser levantados pelo réu após o trânsito em julgado de decisão de eventual improcedência dos pedidos formulados nesta peça vestibular.

Uma vez cumprido os requisitos do depósito judicial ((integral, prévio e em dinheiro), este se traduz em verdadeiro direito potestativo que em verdade é o direito sobre o qual não recaí qualquer discussão, ou seja, ele é incontroverso, cabendo a outra parte apenas aceitá-lo, sujeitando-se ao seu exercício

Assim, a autora, desde já, requer a V. Exa. seja deferido o pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS com alíquota a razão de 32% (lei de regência) incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, até a fixação de alíquota constitucional, devendo ser aplicada na tarifa de energia elétrica a alíquota genérica de 18%, acrescida do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, instituído pela vigente Lei no 4.056/2002, mediante depósito judicial prévio, mensal, integral e em dinheiro do valor do tributo em questão (Súmula 112, do STJ), até o trânsito em julgado, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN.

9. DO VALOR DADO À CAUSA. DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS COMPLEMENTARES EM

LIQUIDAÇÃO EM SENTENÇA

A autora é consumidora de energia elétrica," mercadoria "indispensável para o desempenho de sua atividade empresarial e por tal motivo paga mensalmente elevada tarifa de energia elétrica cobrada pela concessionária de serviços públicos Light Serviços de Eletricidade S/A.

Do conteúdo meritório desta demanda, a referida concessionária de serviços públicos, há muito, vem realizando a cobrança do ICMS com estratosférica alíquota, que no final do mês de março/2017, particularmente em relação à autora, passou de 29% para 32% (incluído o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP), cobranças em total desalinho com o princípio da essencialidade e seletividade e à remansosa jurisprudência estadual e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ocorre que em razão das diversas mudanças de alíquotas do ICMS e da cobrança do adicional do FECP ao longo desses anos, torna-se por demais árduo a tarefa de liquidação dos valores devidos à concessionária em apreço, inclusive os valores de restituição pelo indevido pagamento.

Nesta senda, não só é apenas difícil, mas também inviável, neste momento, a correta quantificação do benefício econômico a que se busca neste litígio, não havendo, portanto, como atribuir, neste momento, adequado valor à causa,

Neste particular, não se podendo estabelecer, de imediato, o conteúdo econômico pretendido na lide, exsurge possível a fixação do valor da causa por meio de estimativa ou mesmo valor de alçada, nos moldes do artigo 291, do Código de Processo Civil/2015, sendo certo que eventual correção ou majoração do quantum poderá ser feita na sentença ou na fase de liquidação, já que há necessidade de maior dilação probatória.

Neste sentido, também é o entendimento desse egrégio Tribunal de Justiça, na r. decisão monocrática abaixo transcrita, in verbis :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA. MERA ESTIMATIVA . PEDIDO GENÉRICO. IMPOSSIBILIDADE DE SE

AFERIR O PROVÁVEL GANHO PATRIMONIAL . Recurso contra decisão que

determinou a emenda da inicial, para adequar o valor da causa ao procedimento ordinário eleito. Cediço que o valor da causa deve representar o valor do benefício pretendido, todavia, quando não há possibilidade de se apurar o real valor devido, inicialmente, como no caso, é possível que se atribua à causa valor estimativo, aplicando-se o disposto no art. 286, II, do CPC. Ou seja, admite-se o pedido genérico, nos termos do referido dispositivo legal, quando se sabe o an debeatur (o que é devido), mas não o quantum debeatur (o quanto é devido). QUANTO

AO REFLEXO DISSO NO VALOR DA CAUSA, É LÍCITO QUE ESTE SEJA

ESTIMADO PELO AUTOR EM QUANTIA SIMBÓLICA E PROVISÓRIA, O QUE NÃO CONFIGURA AFRONTA AO ART. 258 DO CPC, NA VERDADE, O CONTEMPLA. ISSO PORQUE É POSSÍVEL A POSTERIOR ADEQUAÇÃO DO VALOR DA CAUSA, OPERADO NA SENTENÇA OU NO PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO . Não é obrigatória a alteração do rito para o sumário, quando o valor atribuído à causa pelo autor for inferior a sessenta salários mínimos e o rito inicialmente escolhido o ordinário, porquanto este é mais amplo e propicia maior dilação probatória, o que atende ao princípio da ampla defesa. É verdade que o artigo 275, I, do CPC determina que se observará o procedimento sumário nas causas cujo valor não exceda a sessenta vezes o valor do salário mínimo. Todavia, nada obstante o rito processual seja matéria de ordem pública (logo, indisponível), a jurisprudência se firmou no sentido de que é possível ao autor optar pelo procedimento ordinário, ainda que atribua à causa valor compatível com o rito sumário. Decisão cassada. RECURSO PROVIDO, NA FORMA DO ART. 557, § 1o-A, DO CPC. "(TJERJ, Agravo de Instrumento, proc. no 0017605-37.2012.8.19.0000, 1a Ementa - Des. Elisabete Filizzola, 2a Câmara Cível, Julgamento em 13/04/2012)

" RITO PROCESSUAL - POSSIBILIDADE DE ESCOLHA PELO AUTOR - PRINCÍPIOS PROCESSUAIS - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - VALOR

DA CAUSA POR ESTIMATIVA - INVIABILIDADE DE SE AUFERIR A PRETENSÃO ECONÔMICA - ENUNCIADO DO FUNDO ESPECIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA - A escolha do procedimento ordinário não traz qualquer prejuízo para a parte contrária, rito processual mais extenso que melhor atende aos interesses das partes. Não há falar em conteúdo patrimonial imediato, pois este somente será conhecido quando da eventual procedência do pedido formulado na inicial, já que a própria agravante afirma depender da apresentação das faturas pagas para mensurar o quantum devido. Recurso manifestamente procedente."(TJERJ, Agravo de Instrumento, proc. no 0048551-94.2009.8.19.0000, 1a Ementa - Des. Edson Vasconcelos, 17a Câmara Cível, Julgamento em 06/11/2009)

"DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE REVISÃO DE PROVENTOS E PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS ACASO DEVIDAS. VALOR DA CAUSA MERAMENTE ESTIMATIVO . POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO.Decisão que determinou a adequação do valor da causa ao rito ordinário, no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento da petição inicial, bem como o recolhimento de custas, visto ter sido ele meramente estimativo.Não podendo ser desde logo estabelecido o montante da vantagem econômica pretendida, consoante o que dispõe o artigo 286 do CPC, é possível indicar valor à causa estimativo, ante a exigência motivada no artigo 258, do CPC; admite-se que o valor seja estimado pelo autor, em quantia simbólica e provisória, passível de posterior adequação ao valor apurado pela sentença, ou no procedimento de liquidação. Primeiro é preciso determinar se o agravante faz jus à equiparação em enquadramento em plano de carreira, ocasião em que haverá possibilidade de verificar-se o real proveito econômico alcançado e atribuir-se o valor correto à causa. Ante a ausência de um critério seguro e objetivo para a determinação do valor da causa, melhor é que

permaneça o valor provisório e simbólico atribuído pelo autor, tanto mais

que não ocorre prejuízo para as partes e dominante jurisprudência tem admitido o rito ordinário mesmo em sendo o valor da causa inferior a

sessenta salários mínimos . Jurisprudência do egrégio STJ e deste Tribunal

nesse sentido. Manifesta procedência do recurso. Aplicação da regra do parágrafo 1o. -A do artigo 557 do CPC, de modo que dou provimento ao recurso para determinar que seja mantida a tramitação do processo no rito ordinário, sem necessidade, por ora, de adequação do valor da

causa ."(TJERJ, Agravo de Instrumento, proc. no 0013753-44.2008.8.19.0000, 1a Ementa - Des. Maria Augusta Vaz Monteiro De Figueiredo, 1a Câmara Cível, Julgamento em 18/11/2008)

Por oportuno, merece registro que ao tratar da taxa judiciária o Enunciado no 10 do Fundo Especial do Tribunal de Justiça (Aviso TJ-RJ, no 72, de 21/12/2006) prevê expressamente a possibilidade de o valor do pedido ser meramente estimativo, passível de posterior adequação. Vejamos:

"10. A taxa judiciária é devida no momento da propositura da ação, e, conforme dispõe o art. 118 do Decreto-Lei no 05/75, incide sobre o valor do pedido. Caso este seja meramente estimativo ou genérico, ou se houver litigante ao abrigo da gratuidade de justiça, a taxa será

posteriormente complementada ou recolhida após o trânsito em julgado

da sentença ou acórdão, incidindo sobre o valor da condenação e cobrando-se da parte sucumbente a diferença ou o recolhimento integral, conforme o caso ."

Considerando a lei de regência, doutrina e jurisprudência e a celeridade processual, requer a V. Exa. o valor da causa fixado como atribuído nesta peça inaugural, ressalvada a sua adequação em liquidação de sentença , conforme posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Dessarte, sendo certo que o valor da causa deve representar o valor do benefício econômico pretendido, todavia quando não há possibilidade de se apurar o real valor devido, inicialmente é possível que se atribua à causa valor estimativo, ensejando, portanto, a liquidação do quantum em liquidação de sentença, o que requer a V. Exa., desde já .

10. DA APRESENTAÇÃO DOS CÁLCULOS

A discussão lançada nesta demanda versa sobre matéria exclusivamente de direito e que os valores a serem restituídos somente serão auferidos em momento processual oportuno, daí porque inoportuna a apresentação de cálculos do crédito da autora neste momento, notadamente, ante a ausência dos parâmetros a serem fixados na futura sentença.

Nesse toar, também é o entendimento da Corte Superior de Justiça que se posiciona pela não necessidade da apresentação de todas os comprovantes de pagamento das tarifas de energia elétrica para reconhecimento do direito, conforme o v. acórdão proferido nos autos do Recurso Especial no 1.00.000 OAB/UF, conforme se infere a seguir:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TAXA DE ILUMINAÇAO PÚBLICA. AÇAO DE REPETIÇAO DE INDÉBITO. JUNTADA DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO. DESNECESSIDADE. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA RESOLUÇAO No 8/2008 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RECURSOS REPETITIVOS).

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial no 1.00.000 OAB/UF, publicado no DJe de 25/5/2009, submetido ao regime dos recursos repetitivos (artigo 543- C do Código de Processo Civil , incluído pela Lei no 11.672/2008), firmou o entendimento de que "os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial ."

2. Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.122.593 - PR, 1a Turma, Min. Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgamento em 25/05/2010)

Da leitura do aresto acima transcrito, conclui-se que a apuração da quantia certa do pedido deverá ser feita por ocasião da liquidação do título executivo judicial, não havendo, permissa venia , obrigatoriedade da indicação do valor pretendido antes da liquidação do decisum , não havendo, portanto, que se falar em adequação ao valor da causa neste momento, conforme disposto no artigo 324, inciso III, do CPC/2015.

Acresça-se, ainda, o fato de que calcular o quatum , sem parâmetro, antes da liquidação, acarretaria atraso na entrega da prestação jurisdicional, uma vez que tais cálculos, inexoravelmente, deverão ser refeitos, nos moldes da decisão transitada em julgado.

Portanto, resta claro que o cálculo do quantum deverá ser produzido no tempo próprio, em liquidação de sentença, com supedâneo nos termos da sentença.

11. CONCLUSÃO

Quanto à possibilidade de ineficácia da medida, é certo que não andam bem as finanças do Estado do Rio de Janeiro, tampouco dos contribuintes. Caso não seja deferida a tutela provisória aqui requerida in initio litis , o gravame inconstitucional se prolongará no tempo, aumentando a dívida do Estado-réu para com a autora.

À medida que o tempo passa, mais custoso para o réu será a obrigação de restituir os valores indevidos cobrados da autora. A persistir a cobrança indevida nos moldes censurados, os valores a serem futuramente restituídos poderão chegar ao ponto do réu não ter condições de restituí-las sem enfraquecer suas políticas públicas. Nesse passo, indiscutível a existência do perigo de lesão irreparável.

Qualquer centavo pago ao Estado-réu indevidamente submete o contribuinte a anos de espera pela restituição, isso também deve ser levado em consideração pelo Poder Judiciário para sopesar qual dos interesses está a merecer a imediata tutela.

Não se deve cultivar um sentimento negativo contrário ao Estado-réu, em razão disso é que verificado que é flagrante a inconstitucionalidade, declarada inclusive pelo Plenário, deve-se inverter a carga probatória para que prestigie o sentido para onde sopram os bons ventos.

Sob o ponto de vista tributário é direito do contribuinte ver reconhecido o direto de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando flagrante a inconstitucionalidade.

Não bastante tudo isso, a implacável carga tributária imposta por todos os entes da federação, faz gerar abalo que intervém no cotidiano do cidadão a merecer imediata correção quando reconhecida usa inconstitucionalidade.

Além disso, o que está em debate são serviços públicos essenciais e de alta relevância para jurisdicionado, o que aumenta a necessidade de concessão da tutela provisória de urgência.

Assim sendo, permissa venia , impõe-se a concessão de tutela provisória para imediata suspensão da exigência do ICMS das contas de luz da forma como procede o réu, até a fixação de alíquota constitucional.

12. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, a autora requer a V. Exa:

1) seja deferido o pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS

com alíquota a razão de 32% incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, até a fixação de alíquota constitucional, devendo ser aplicada na tarifa de energia elétrica a alíquota genérica de 18%, acrescida do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, instituído pela vigente Lei no 4.056/2002, totalizando 22% (a ser

regularmente recolhido na rede bancária), mediante depósito judicial prévio, mensal, integral e em dinheiro do valor excedente

correspondente a 10% do ICMS em questão (Súmula 112, do STJ), até o trânsito em julgado, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN;

2) que o réu ou qualquer de seus órgãos se abstenham de impedir o

exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial –, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades ou, ainda, inscrições em órgãos de cadastro de inadimplentes ou protesto de certidão;

3) a expedição de ofício à concessionária de serviços públicos Light

Serviços de Eletricidade S/A - LIGHT , estabelecida na Endereçofor ampla é Niterói), para cobrança mensal da alíquota genérica de 18% relativamente ao ICMS cobrado nas contas de energia elétrica da autora (Código do Cliente no (00)00000-0000/ Código da Instalação no (00)00000-0000) , acrescida do adicional percentual de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, instituído pela vigente Lei no 4.056/2002, totalizando 22% (a ser regularmente recolhido na rede bancária), discriminando, separadamente, o valor controverso da diferença correspondente a 10% devido a título de ICMS, que serão depositados judicialmente pelo autor no curso da presente lide;

4) a citação do réu, na pessoa de um de seus procuradores, nos

termos do artigo 75, inciso II, do Código de Processo Civil/2015, para, querendo, contestar os termos da presente ação, sob pena da revelia e confissão;

5) considerando que a questão de mérito é de direito, requer o

julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 355, inciso I,

do CPC/2015;

6) a procedência do pedido para declarar a inexistência de relação

jurídico-tributária entre as partes quanto ao recolhimento do ICMS

incidente sobre o fornecimento de energia elétrica superior à alíquota genérica de 18%, mantida a cobrança do percentual adicional de 4% relativo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, instituído pela vigente Lei no 4.056/2002;

7) a procedência do pedido para que o réu seja condenado à

restituir os valores indevidamente cobrados da autora em percentual superior à alíquota genérica de 18% referente ao ICMS incidente sobre as tarifas de energia elétrica (mantidos os percentuais a título de FECP), nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente demanda, a ser apurada em liquidação de sentença, nos termos do artigo 509 e 510, do CPC/2015, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pelo réu quando da cobrança de seus créditos; e

8) a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios,

nos termos do artigo 85, § 3o, do CPC/2015 e ressarcimento de custas processuais expendidas ao longo da tramitação desta demanda.

Conforme já consignado no preâmbulo desta petição, nos termos dos artigos 319, inciso VII e 334, § 5o, todos do CPC/2015, bem como artigo 334, § 4o, inciso II do mesmo diploma legal, a autora informa que NÃO tem interesse na realização de audiência de conciliação .

Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova documental suplementar e superveniente.

Em virtude da legislação pátria, doutrina e jurisprudência sobre a matéria, como já consignado alhures, a autora requer a V. Exa., neste momento, o valor da causa fixado como atribuído nesta peça vestibular, ressalvada a sua adequação em liquidação de sentença , conforme pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro/RJ, 06 de julho de 2017

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF