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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.01.4101

Recurso - TRF01 - Ação não Cumulatividade - Apelação / Remessa Necessária - de União Federal (Fazenda Nacional contra Silva & Barbieri

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AO JUÍZO DA 2a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE JI-PARANÁ-RO,

PROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000

APELADO : SILVA & BARBIERI LTDA

APELANTE : UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

SILVA & BARBIERI LTDA, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, por seus advogados que ao final subscrevem, vem, perante Vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES à Apelação interposta pelo UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , pelos fatos e fundamentos apresentados nas contrarrazões anexa a esta petição.

Termos em que pede deferimento.

Porto Velho, 08 de dezembro de 2021.

ARQUILAU DE PAULA Nome Nome

OAB/RO 1 B 00.000 OAB/UFB 00.000 OAB/UFB

Nome Nome Nome

OLIVEIRA FARIAS GUIMARÃES LEITE 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

NETO

00.000 OAB/UF

AO COLENDO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO,

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

PROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000

APELADO : SILVA & BARBIERI LTDA

APELANTE : UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

Egrégio Tribunal Regional Federal,

Excelentíssimos Julgadores.

1. SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado com escopo de ver reconhecido o direito à fruição de crédito de PIS e COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST), posto que se trata de custo de aquisição da mercadoria, declarando a inconstitucionalidade/ilegalidade da vedação imposto pela Receita Federal do Brasil, bem como a declaração de direito à compensação dos últimos 5 (cinco) anos.

Após apreciação dos embargos de declaração opostos em primeira sentença que continha erro material, o Juízo a quo concedeu a segurança vindicada para: a) declarar o direito da parte impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST; e, b) autorizar a compensação do indébito tributário pago nos últimos 05 (cinco) anos antes da data do ajuizamento da presente ação (art. 170-A do CTN) até a efetiva cessação.

Em contra-argumento, a União Federal alegou a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da receita bruta/faturamento do substituído - ausência de ICMS na nota ou destacado na operação.

Entretanto, seu argumento não merece prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

2. MÉRITO

2.1. DA DESNECESSIDADE DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS - Destaque do ICMS-ST na Nota Fiscal

O argumento trazido pela douta Procuradoria da Endereçoque há desamparo jurídico. Vejamos.

A todo momento, a Impetrante, ora Recorrida, aclara que a presente mandamus possui intuito estritamente declaratório, posto que não se pretende promover efetivamente nestes autos a compensação ou restituição dos valores indevidamente pagos. Tal repercussão se dará em esfera administrativa.

Portanto, não há que se falar em necessidade de apresentação de destaque da rubrica do ICMS-ST na nota fiscal para excluí-la da base de cálculo do PIS/COFINS.

Logo, não há no que se cogitar em juntar comprovantes de pagamentos indevido ou à maior para atendimento ao pleito realizado na peça vestibular do presente Mandado de Segurança, pois está de acordo com os limites impostos pela legislação e pela jurisprudência, não se tratando de persecução de direito patrimonial pretérito, mas sim de mera declaração à compensação, sendo certo que esta deverá ser promovida administrativamente após o trânsito em julgado da sentença.

Embora havendo a impossibilidade de creditamento dos tributos, o substituto irá realizar o desembolso, ao adquirir a mercadoria, o valor do bem acrescido ao montante do tributo devido, destacando no respectivo documento fiscal.

Dessa maneira, em vista de repercussão econômico que advém do recolhimento antecipado do tributo do ICMS-ST, pelo substituto, é convergente pelo substituto imediato na cadeia quando há a aquisição do bem, a que não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tomando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita, critério este definidor adotado pela doutrina hoje.

Nesse sentido, no meio da conjuntura da não cumulatividade, é judicialmente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda.

Eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis :

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS.

NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL.

LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

III - A 1a Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência.

VI - Recurso especial improvido. ( REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021

Por fim, a manutenção do julgado pelo juízo a quo é o que se impõe, pois está amparado em precedente do plenário do Supremo Tribunal Federal e deste Egrégio Tribunal Regional Federal.

3. DOS PEDIDOS

Diante todo o exposto, requer a Apelada que o presente recurso não seja provido, em razão dos argumentos lógico-jurídicos apresentados.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Velho, 08 de dezembro de 2021.

ARQUILAU DE PAULA Nome Nome

OAB/RO 1 B 00.000 OAB/UFB 00.000 OAB/UFB

Nome Nome Nome

OLIVEIRA FARIAS GUIMARÃES LEITE 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

NETO

00.000 OAB/UF

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