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21 de Junho de 2021

Petição - Ação Multas e demais Sanções de Zzab Comercio de Calçados

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO/RJ.

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

OBJETO: RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO

ZZAB COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. , já qualificada nos autos do processo em epígrafe, dos Embargos à Execução que move em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO , vem, respeitosamente, por seus procuradores signatários, em atenção à intimação de fl. 166, para dizer e requerer o que segue:

1. Ab initio , cumpre salientar que no dia 22 de janeiro de 2019, foi ajuizada Execução Fiscal pelo Estado do Rio de Janeiro, com o intuito de receber o valor de R$ 00.000,00a título da Certidão de Dívida Ativa no 2018/162.374-3, apurado mediante o procedimento administrativo no E-24-004.000.167/2014. 2. Tal procedimento administrativo foi instaurado em decorrência da reclamação realizada ao PROCON/RJ, pelo suposto desatendimento da ora embargante aos artigos 6o, inciso III e 31 do Código de Defesa do Consumidor. 3. Frisa-se que a embargante constatou que o auto de infração foi lavrado sob a fundamentação de que “ foi constatado que os produtos expostos à venda não possuíam os preços nas peças, viabilizando o custo do produto para os consumidores ”. E, portanto, não teria agido em conformidade com os preceitos do Código de Defesa do Consumidor, já que, supostamente, estaria omitindo informações quanto ao preço dos produtos colocados à venda. 4. Ato contínuo, sobreveio parecer, o qual impôs multa à ora embargante, no valor de R$ 00.000,00. 5. A ora embargante, devidamente citada, compareceu nos autos da Execução Fiscal, apresentou caução e, de conseguinte, apresentou os presentes embargos. 6. Assim sendo, tendo em vista as ilegalidades presentes no auto de infração, assim como a sua improcedência no mérito, outra alternativa não restou à embargante, senão a busca da tutela do Poder Judiciário, com o intuito de anular o ato administrativo, haja vista que este foi aplicado de forma abusiva e em inobservância a legislação vigente.

7. Devidamente citada, a parte embargada, em síntese, sustentou a validade da decisão administrativa que aplicou a penalidade de multa à Empresa, por ter sido constatada a violação aos artigos 06, inciso III e 31 do Código de Defesa do Consumidor em regular processo administrativo. Ainda, alegou a inexistência de nulidade da decisão administrativa. Sucessivamente, sustentou a correta aplicação de multa administrativa, a legalidade da autuação e a liquidez do título. Por fim, arguiu que a multa não violou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem requereu a majoração dos honorários na execução. 8. Contudo, Excelência, as alegações não prosperam, conforme será a seguir exposto.

– I – DAS RAZÕES PARA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL

I – A) Da ausência de infração à legislação consumerista

- Exposição do produto com precificação -

9. A um, destaca-se que o auto de infração foi lavrado em decorrência de, supostamente, a ora embargante estar omitindo informações quanto ao preço dos produtos. 10. Ora, certo é que um dos princípios básicos em que se assenta a ordem econômica é a defesa do consumidor, devendo, portanto, efetivamente, os lojistas lhe fornecerem informações adequadas, claras, corretas, precisas e ostensivas sobre os preços de seus produtos à venda. 11. E é justamente para atender o que estabelece o Código de Defesa do Consumidor, aliás, que a lojista, ora embargante, coloca, além do código de barras, o preço em cada um dos calçados expostos, assegurando, portanto, que todos os consumidores tenham acesso a tais informações, conforme demonstram as fotografias que seguem em anexo . 12. Nesses termos, observa-se que a conduta da loja se enquadra exatamente no que dispõe a Lei no. 10.962, de 11 de outubro de 2004, sobre a oferta e a afixação de preços de produtos e serviços para o consumidor, senão vejamos:

Art. 2o São admitidas as seguintes formas de afixação de preços em vendas a varejo para o consumidor: I – no comércio em geral, por meio de etiquetas ou similares afixados diretamente nos bens expostos à venda, e em vitrines, mediante divulgação do preço à vista em caracteres legíveis;

II – em auto-serviços, supermercados, hipermercados, mercearias ou estabelecimentos comerciais onde o consumidor tenha acesso direto ao produto, sem intervenção do comerciante, mediante a impressão ou afixação do preço do produto na embalagem, ou a afixação de código referencial, ou ainda, com a afixação de código de barras.

III - no comércio eletrônico, mediante divulgação ostensiva do preço à vista, junto à imagem do produto ou descrição do serviço, em caracteres facilmente legíveis com tamanho de fonte não inferior a doze. (Incluído pela Lei no 13.543, de 2017) Parágrafo único. Nos casos de utilização de código referencial ou de barras, o comerciante deverá expor, de forma clara e legível, junto aos itens expostos, informação relativa ao preço à vista do produto, suas características e código .

13. Ora, havendo em cada calçado etiqueta contendo o código de barras e o preço do produto, não há se falar em descumprimento da legislação aplicada à espécie por parte da Executada, já que atendidos rigorosamente todos os requisitos legais. 14. Nesse sentido, aliás, veja-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria exige a afixação, apenas, de preço ou do código de barras, não sendo necessário constar ambas as informações em cada produto, ad litteram:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF. PODER DE POLÍCIA. INFORMAÇÃO DE PREÇO DE MERCADORIAS NAS VENDAS A VAREJO. SUPERMERCADO. AFIXAÇÃO NAS EMBALAGENS OU CÓDIGO DE BARRAS. LEI N. 10.962/04. 1. Não se pode conhecer da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 2. Pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, em casos como o presente e até a entrada em vigor da Lei n. 10.962/04, era exigível a informação acerca dos preços de mercadorias mediante fixação dos mesmos nas embalagens. Entretanto, após a vigência plena do referido diploma normativo, tornou-se possível, nas vendas a varejo, a informação alternativa via afixação do preço ou de código referencial ou de código de barras. Precedentes . 3. Na situação exame, tendo os fatos ocorridos em 1998, é caso de acolher a argumentação da parte recorrente, limitando a concessão da ordem até a entrada em vigor da Lei n. 10.962/04. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido. (REsp (00)00000-0000/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 25/10/2010 – Grifamos)

15. Perceba, i. Magistrado, que as fotos colacionadas às fls. 48/54, tiradas no dia 22 de novembro de 2019, permitem concluir de maneira insofismável que a parte autora agiu e age de acordo com a legislação consumerista, visto que todos os produtos possuem precificação visível ao consumidor.

16. Não pairam dúvidas, portanto, que não assiste razão à embargada no que concerne seus argumentos de ser evidente a violação à legislação consumerista, pela simples razão da inocorrência de tal fato. 17. Deste modo, percebe-se que inexiste conduta violadora ao ordenamento jurídico. 18. Assim, falece a instauração do procedimento administrativo e a consequente decisão cominatória de multa à executada, objeto da presente demanda! Pois, não se verifica na conduta da embargante qualquer ato afrontoso ao código de defesa do consumidor.

I – B) Da ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal

- Da nulidade da decisão administrativa - 19. Imperioso ressaltar que a legislação que trata do processo administrativo, mais especificamente a Lei no 9.784/99, determina de forma clara e expressa que os atos administrativos deverão ser motivados com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. 20. O artigo 26 da referida norma reguladora do procedimento administrativo, in litteris:

Artigo 26 - O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1o - A intimação deverá conter: (...)

VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

(Grifamos) 21. No mesmo sentido, é o artigo500, da Lei no978444/99, senão vejamos:

Artigo 50 - Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

§ 1o - A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

(Grifamos) 22. Note, Excelência, que a legislação é farta e chega a ser repetitiva ao exigir que a decisão cominatória de multa seja fundamentada explicitamente, de maneira clara e congruente, com a indicação dos artigos de leis tidos como afrontados.

23. Sublinha-se que a embargada alegou que o “ fiscal goza de fé pública em sua atuação, cabendo a embargante o ônus de desconstituir as constatações por ele realizadas ”. 24. Ora, r. Julgador, foi exatamente isso que a parte embargante fez quando trouxe à baila imagens da vitrine da loja autuada, as quais comprovam sobejamente o atendimento da Empresa às normas do consumidor, inexistindo, destarte, razão para aplicação de multa. 25. Gize-se que a decisão administrativa não observa a imposição legal, doutrinária e jurisprudencial acima demonstrada, motivo pelo qual mostra-se contrária aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

I – C) Da ausência de motivação à aplicação da multa 26. Equivocadamente, entendeu o PROCON/RJ por fixar o valor da multa no exorbitante valor de R$ 00.000,00. Para tanto, sem apontar a fonte da informação, se limitou a afirmou que a ora embargante é Empresa de médio porte. 27. Contudo, Excelência, novamente o próprio PROCON/RJ descumpre as determinações da portaria que expediu, assim como a Lei Estadual no 6.007/2011, a qual prevê, em seu artigo 33, os critérios para a fixação de multa, ad litteram :

Artigo 33 - A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor (artigo 57 da Lei no 8.078, de 11.09.90), dentro dos limites legais de 200 a 3.000.000 UFIRs, será feita de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor na forma da presente Lei e seu Anexo.

Parágrafo único - A dosimetria da pena de multa será feita em duas fases: na primeira, proceder-se-á à fixação da pena-base que será calculada em função dos critérios definidos pelo artigo 57 da Lei 8.078, de 11.09.90; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no artigo 38, incisos I e II, desta Lei.

28. Analisando a decisão atacada, esta mostra-se nula por não observar a exigência legal de fundamentação, conforme exigido nos artigos 26, § 1º, VI, e 50, I e II, § 1º, da Lei no 9.784/99; artigo 35, inciso I, alíneas c e d, do Decreto no 2.181/97; Portaria Normativa nº 06/2014, do PROCON/RJ; e do artigo 37 da Constituição Federal do Brasil, haja vista que não há a exposição dos critérios para se encontrar o valor de R$ 00.000,00, fixados a título de multa. 29. Na realidade, como se verifica dos autos, novamente é deficiente a decisão, por não trazer qualquer cotejo de fatos relacionados às cominações da prática infrativa e fórmula de cálculo da multa. 30. Sob qualquer ângulo, verifica-se que a aplicação da multa é nula, seja pela ausência de fundamentação, pela inexistência de fato lesivo ao consumidor e pela deficiência nos critérios

de fixação. E. ainda, pelo claro equívoco no valor considerado como base de cálculo, pela ausência de cotejo entre os fatos, a infração e a aplicação da multa, bem como pela ausência de fundamentação para aplicação de agravantes e atenuantes.

I – D) Da inobservância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade 31. Em que pese ser ilegal a multa aplicada, pelos motivos acima esposados, por cautela, sucessivamente, trata a embargante sobre a exorbitância do valor da multa arbitrada pelo PROCON/RJ. 32. Considerou o PROCON/RJ, em sua decisão administrativa, que a Empresa, ora embargante, violou o ordenamento jurídico consumerista, ao supostamente infringir os artigos 06o, III e 31 do Código Consumerista, ao expor os produtos sem o preço na vitrine da loja autuada.. 33. Diante de tais fatos, foi aplicada exorbitante multa no valor de R$ 00.000,00. 34. Com a devida vênia, tal decisão está em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, implícitos no ordenamento. 35. Os critérios adotados pela autoridade administrativa não condizem com a realidade fática apresentada. 36. A proporcionalidade orienta a aplicação de uma multa que leve em consideração a punição na exata medida do ato praticado em desconformidade com a lei. 37. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro possui este firme entendimento, expressis verbis :

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. PLEITO DE NULIDADE DO TÍTULO FISCAL ORIUNDO DE MULTA APLICADA PELO PROCON POR DESCUMPRIMENTO AO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE E REDUZIU A MULTA A RAZÃO DE CINQUENTA POR CENTO. APELO DE AMBOS OS LITIGANTES. SENDO QUE O ESTATAL PRETENDE A MANUTENÇÃO DO VALOR ORIGINARIAMENTE ARBITRADO E O RECURSO DO EMBARGANTE A PROCED~ENCIA TOTAL DOS PEDIDOS FORMULADOS EM SUA INICIAL. MANUTENÇÃO DO JULGADO. MULTA CORRETAMENTE APLICADA PELO ENTE PÚBLICO E DEVIDAMENTE REDUZIDA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA ATENDER OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSOS CONHECIDOS. PROVIMENTO NEGADO A AMBOS.

(0081070-75.2016.8.19.0001 – APELAÇÃO Des (a). JAIME DIAS PINHEIRO FILHO - Julgamento: 17/10/2017 - DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. - Data de Julgamento: 17/10/2017 – Grifamos)

APELAÇÃO. Embargos à execução. Aplicação de multa administrativa pelo PROCON. CLARO S/A. Falha na prestação do serviço de telefonia móvel. Ausência de nulidade do ato. Hipótese em que se mostra correta e regular a imposição de penalidade na forma de multa. Competência do PROCON para aplicação de penalidades de caráter administrativo aos prestadores de serviços públicos, por ofensa aos direitos dos consumidores. Exercício do Poder de Polícia estabelecido na legislação. Correção do procedimento. Decisão sancionatória devidamente motivada. Contraditório e ampla defesa observados no processo administrativo. Multa fixada em valor excessivo. Art. 57, parágrafo único, do CDC. Redução que se impunha. Precedentes jurisprudenciais. Sentença que, todavia, comporta reparo, uma vez que o valor fixado pelo órgão a quo ainda se mostra excessivo e em dissonância com a jurisprudência majoritária nesta Corte de Justiça. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA EMPRESA DE TELEFONIA. Em consequência, PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE ESTADUAL. (0413250-76.2013.8.19.0001 – APELAÇÃO. CLÁUDIO LUIZ BRAGA DELL'ORTO - Julgamento: 27/09/2017 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 27/09/2017 – Grifamos)

38. Desse modo, sob qualquer aspecto que analisarmos a decisão do PROCON/RJ, que impôs a penalidade de multa à Empresa embargante, mesmo sem a ocorrência de danos de qualquer espécie, ou de prática infrativa, fica caracterizada a abusividade da medida, uma vez que atenta claramente aos princípios norteadores da administração pública, pelo que, faz-se imperioso que este nobre Julgador anule o ato administrativo.

I – E) Do Princípio da Causalidade e dos ônus sucumbenciais 39. Diante dos fatos supramencionados, não pairam dúvidas que a parte embargada é quem deve realizar o pagamento dos honorários, haja vista que lavrou auto de infração eivado de nulidade à Empresa. Assim sendo, deve ser a responsável pelo pagamento da verba sucumbencial. 40. Este é o entendimento pacífico da jurisprudência pátria, in litteris :

APELAÇÃO CÍVEL. (...). PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA – PERDA DO OBJETO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR SUPERVENIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO – POSSIBILIDADE – Observação do

princípio da causalidade – Verba devida em razão da aplicação do princípio da causalidade à parte que deu causa a propositura da demanda, mesmo ocorrendo a superveniente perda do objeto e extinção do feito – Artigo 85, § 10, do Código de Processo Civil. Ademais, conforme art. 85, § 1o, são devidos honorários advocatícios na execução, resistida ou não. Sentença de extinção mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 15000167520168260079 SP 1500016-75.2016.8.26.0079, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 30/10/2019, 8a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/10/2019 – Grifamos)

CAUTELAR. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS. Sucumbência atribuída a quem deu causa à demanda. Honorários fixados conforme a apreciação eqüitativa do julgador. Art. 20, § 4o, CPC. Atendidos os critérios do art. 20, § 3o, do CPC. Negaram provimento. (TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Data de Julgamento: 11/05/2010, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 17/05/2010)

41. Ante o exposto, postula-se que a parte autora seja a responsável pelo pagamento dos ônus sucumbenciais, forte no disposto no artigo 85, § 10o, da legislação processual.

– II – DOS PEDIDOS

42. Diante do exposto, a embargante refuta todos os argumentos trazidos pela embargada em sede de impugnação aos Embargos à Execução, e requer que Vossa Excelência:

a) julgue procedente os Embargos à Execução, para o fim de decretar a nulidade do processo administrativo e das decisões proferidas, desconstituindo-se a CDA no 2018/162.374-3 e a multa imposta. E, consequentemente, decretando a extinção da Execução Fiscal; b) caso não seja decretada a nulidade do processo administrativo, sejam julgados totalmente procedentes os Embargos à Execução, por inexistência de infração à legislação consumerista, desconstituindo-se a CDA no 2018/162.374-3 e a multa imposta. E, consequentemente, decretando a extinção da Execução Fiscal; c) subsidiariamente, requer a procedência dos Embargos à Execução, para fins de reduzir a multa imposta, em razão de confisco, adotando-se os critérios expostos na petição inicial.

Nestes Termos, Pede Deferimento. De Porto Alegre, RS, para Rio de Janeiro, RJ, 18 de fevereiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF