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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6102

Recurso - TRF03 - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - Mandado de Segurança Cível - de California Ribeirao Auto Posto contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE RIBEIRÃO PRETO - SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

CALIFÓRNIA RIBEIRÃO AUTO POSTO EIRELI , já qualificado nos autos do presente mandamus , vem, por meio de seu procurador que esta subscreve, não se conformando, data venia , com a r. sentença proferida no feito, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

com base nos arts. 1.009 a 1.014, ambos do CPC, requerendo, na oportunidade, que o recorrido seja intimado para, querendo, ofereça as contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região para os fins de mister.

Termos em que pede o deferimento.

Uberlândia, 20 de janeiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES RECURSAIS

Apelante: CALIFÓRNIA RIBEIRÃO AUTO POSTO EIRELI;

Apelada: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Eméritos Desembargadores, a. TEMPESTIVIDADE

1. O Apelante foi intimado para manifestar sobre os embargos dia 09/12/2021, iniciando o prazo para impugnação no dia 10/12/2021 (primeiro dia útil subsequente).

2. Sabendo que o prazo para apresentação de apelação é de 15 (quinze) dias, o termo final se dará em 02/02/2022.

3. Assim, tempestivo é este recurso.

b. PREPARO

4. Cumprindo uma das exigências para o recebimento do presente recurso, as custas referentes ao preparo já foram devidamente recolhidas, conforme se verifica através da guia e comprovante de recolhimento em anexo.

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c. BREVE SÍNTESE DO PROCESSO

5. O Impetrante deu início ao presente mandado de segurança em face de ato coator atribuído ao NomeDO BRASIL EM RIBEIRÃO PRETO objetivando que o Juízo:

i. Reconheça a inexistência de regime monofásico para Etanol ;

ii. Direito de auferir os créditos dos artigos 16 da Lei 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04 ;

iii. Inconstitucionalidade incidental do RECOB ;

iv. Inconstitucionalidade incidental dos Decretos 7.997/2013, 9.101/2017 e 9.112/2017 por violação ao princípio da legalidade estrita ;

OU, no caso de não acatamento da tese, a inconstitucionalidade incidental dos decretos 9.101/17 e 9.112/17, tendo em vista o desrespeito ao princípio da anterioridade nonagesimal ;

Ou, no caso de não acatamento das teses precedentes, que seja, incidentalmente, declarada a inconstitucionalidade do decreto 9.101/17 , vez que extinguiu um coeficiente de redução sem autorização legal ;

6. No caso em tela o Juízo a quo se confundiu quanto a incidência das contribuições nas distribuidoras e entendeu pela existência da monofasia na cadeia.

v. Determine a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS .

7. Assim, não restam alternativas, que não a propositura do presente recurso de apelação, para que o Tribunal possa rever a decisão proferida pelo Juízo de piso, garantindo a aplicação correta da lei nacional.

d. MÉRITO DA LIDE

i. REGIME PLURIFÁSICO PARA O ETANOL

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8. Em sentença o Magistrado lança o seguinte:

Analisando-se os dispositivos supratranscritos em conjugação funcional, verifica-se que - no ciclo produtivo do álcool - a tributação é concentrada nos importadores e produtores de derivados de petróleo, de forma que os distribuidores e comerciantes varejistas do setor estão submetidos à alíquota zero .

Ou seja, está-se diante de regime monofásico , em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de se seguir o modelo da não cumulatividade.

9. Ocorre que a aqui se discute a cadeia contributiva do etanol, em que a legislação aplica alíquotas de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00por metro cúbico, no caso de venda realizada por produtor ou importador 1 , além de R$ 00.000,00e R$ 00.000,00por metro cúbico, no caso de venda realizada por distribuidor 2 . Ou seja, o próprio distribuidor não está submetido a alíquota zero, mas recolhe as contribuições sob alíquota positiva.

10. Assim, desde já se demonstra a existência de mais de uma incidência na mesma cadeia, afastando a suposta monofasia. Abaixo será mostrado o histórico da legislação da cadeia, assim como demonstradas as razões que justificam a inexistência da monofasia.

i.1) Histórico legislativo do etanol

1 Art. 5º, inciso I da Lei 9.718/2008.

2 Art. 5º, inciso II da Lei 9.718/2008.

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11. Com o advento da Constituição da Republica Federativa do Brasil promulgada em 1988 desapareceram todas as dúvidas acerca da natureza tributária das contribuições, e em especial as figuras do PIS e da COFINS.

12. Assim é que o artigo 149, § 4º da CRFB/88 estabelece a matriz constitucional para o regime monofásico:

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

13. Veja que para a existência do regime monofásico se exige uma contribuição única, ou seja, um contribuinte único .

i.1.1) Substituição Tributária

14. No âmbito da legislação infraconstitucional temos que a redação original do artigo da Lei 9.718/98 assim determinava:

Art. 5º As distribuidoras de álcool para fins carburantes ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos , as contribuições referidas no art. 2º, devidas pelos comerciantes varejistas do referido produto, relativamente as vendas que lhes fizerem.

15. Havia, portanto, regime de substituição tributária na qual a distribuidora se enquadrava como substituta tributária das contribuições devidas pelos postos revendedores, na forma do art. da Lei 9.718/98 3 . Assim, os postos revendedores eram contribuintes do PIS/COFINS, mas substituídos na hora do recolhimento pela distribuidora.

i.1.2) Redução da contribuição a alíquota zero

16. Com o advento da Medida Provisória 413/2008, o PIS/COFINS para os postos revendedores teve sua alíquota zerada:

3 Art. As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão

calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

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§ 1º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida por distribuidor ou comerciante varejista.

17. Nesse diapasão, a Medida Provisória não isentou os varejistas das contribuições, apenas reduziu suas alíquotas a zero .

18. Em adição, sabe-se que é reservado a lei complementar (artigos 146, inciso III, alínea b e 149, caput da CRFB/88) para tratar da qualificação dos contribuintes, sendo impossível que a redução da alíquota a zero tenha o condão de retirar a qualidade de contribuinte da Impetrante:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III , e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

19. Portanto, a alteração legislativa não retirou do Impetrante a condição de contribuinte, apenas reduziu suas contribuições a zero.

i.2) Permanência da natureza jurídica de contribuinte - ofensa ao artigo 111 do CTN

20. Em seu centésimo décimo primeiro artigo, o Código Tributário Nacional assim afirma:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre :

I - Suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - Outorga de isenção ;

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21. Assim, vê-se que é estabelecida forma específica de interpretação legal quando se tratar de isenção e exclusão de créditos tributários: o método gramatical, ou literal.

22. Este método se associa à função linguística, sendo o condutor de uma aplicação estrita. É utilizado pelo art. 111 por motivos óbvios, seus incisos elencam potenciais atritos ao princípio da isonomia.

III - Dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

23. Assim, nos casos elencados nos incisos I a III do referido artigo, é proibida a interpretação analógica ou expansiva com o objetivo de reforçar a prevalência do princípio da legalidade, proibindo o emprego da analogia para a criação de causas não previstas em lei de exclusão de créditos ou a outorga de isenções.

24. Ocorre que o Juízo a quo , ao proferir sentença se confundiu com relação aos institutos de isenção de tributo e incidência tributária submetida a alíquota zero.

25. Como já mencionado, a isenção deve ser interpretada de forma restritiva e tem sua existência limitada a lei que especifique as condições e requisitos para sua concessão 4 e, como não houve lei que especificamente declarou isenta a operação de revenda de combustíveis, havendo apenas a redução da alíquota da contribuição, o varejista, permanece como contribuinte por força de impeditivo legal (arts. 111 e 176 do CTN) e constitucional (art. 146, inciso III, b, da CF).

26. Não obstante, tem-se ainda que a alíquota zero não é ausência de incidência tributária.

27. Importante destacar ainda que a tributação em percentual inócuo, continua sendo tributação e incidência tributária , o que implica em impor ao Impetrante a condição de contribuinte (mesmo que sob alíquota zero) e consequentemente, a legitimidade ativa para postular a pretensão em juízo.

28. Para que não reste dúvidas, há uma diferença muito grande entre os institutos de isenção, alíquota zero e não incidência, que não foram respeitados pelo Tribunal.

4 Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. (Código Tributário Nacional)

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29. Isenção é a dispensa legal de pagamento de um tributo devido , isto é, a autoridade não pode cobrar o tributo, eis que, mesmo acontecendo à incidência tributária (ocorre o fato gerador), está impedido o fisco de realizar o lançamento tributário. Portanto, a isenção está dentro do campo da incidência e decorre do exercício da competência tributária, acontece o fato gerador (obrigação tributária), porém não há constituição do crédito tributário.

30. Não incidência é o acontecimento no mundo dos fatos que não corresponde à descrição legal tributária. Assim, em relação a não incidência faltam elementos para enquadrar determinado fato na hipótese de incidência (fato gerador in abstrato), ou seja, é a não previsão do fato na hipótese de incidência . Com efeito, não há obrigação tributária e, por conseguinte, não há crédito tributário.

31. A alíquota zero , diferente das anteriores, encontra-se no campo da incidência tributária, há obrigação tributária, mas o valor do tributo é inexistente (aspecto quantitativo), por simples razão matemática .

32. Neste sentido, o fato de a alíquota ser reduzida à zero, não desqualifica a Requerente como contribuinte, nem mesmo afasta a incidência do tributo.

33. Assim também se manifesta o doutrinador Nome5 :

Não se deve confundir a subtração do campo de abrangência do critério da hipótese ou da consequência com a mera redução da base de cálculo ou da alíquota que não as anule. A diminuição que se venha processar no critério quantitativo sem, com isso, fazer desaparecer completamente o objeto da obrigação tributária, não é isenção. Isso porque, de acordo com a fenomenologia da isenção, a situação prescrita pelo direito como isenta não está sujeita à incidência tributária, o que não ocorre com aquela outra, cuja base de cálculo ou alíquota foram apenas reduzidas, situação impropriamente denominada isenção parcial por setores da doutrina e da jurisprudência pátrias: ainda que o valor pareça menor que aquele diacronicamente percebido, há ali incidência tributária e, portanto, não há isenção .

5 Carvalho, Nome. Curso de direito tributário / Nome. - 30. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

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34. Sendo contribuinte pela previsão no disposto do art. 2º da Lei 9.178/98, mesmo que submetido a alíquota zero, o Impetrante possui legitimidade e interesse de agir.

35. Outro doutrinador que também traz a diferenciação entre imunidade e alíquota zero é Alexandre Mazza 6 :

Outro instituto que produz um efeito prático similar ao da imunidade por liberar o contribuinte do pagamento do tributo é a alíquota zero. Trata-se da forma de desoneração tributária por meio da qual o legislador, ou Poder Executivo, elimina a tributação sobre determinado item, zerando a alíquota incidente sobre a base de cálculo de modo a excluir qualquer valor devido pelo contribuinte.

Nesse caso, ocorre a incidência da hipótese sobre o fato imponível. Surge o fato gerador, nasce a obrigação tributária, mas não há valor devido.

É totalmente diferente da imunidade, na medida em que, no caso desta última, sequer se dá a ocorrência do fato gerador, pois a norma imunizante limita a competência tributária, evitando o nascimento da obrigação tributária antes mesmo de o fato gerador ocorrer.

36. Ou seja, caso não exista lei revogando a regra de incidência tributária disposta no art. 2º e 4º da Lei 9.178/98, então ainda existe a tributação, mesmo que submetida sob alíquota zero.

37. Além disso, não se pode olvidar que há reserva constitucional à Lei Complementar (artigos 146, inciso III, alínea b e 149, caput da CRFB/88) para a qualificação do contribuinte, sendo impossível que a redução da alíquota a zero, a qual se deu por norma distinta, tenha o condão de retirar a qualidade de contribuinte do Impetrante.

38. Em suma, o art. 111 do CTN desautoriza a possibilidade de alargar a interpretação de possíveis isenções e, se não houve lei isentando a revenda de combustíveis do pagamento das contribuições, o Impetrante permanece contribuinte. Assim como, por razões óbvias, se existe mais de um contribuinte, não há como se presumir a monofasia na cadeia .

i.3) Regime de tributação plurifásico - Redação atual da Lei 9.718/98

6 Mazza, Alexandre. Manual de direito tributário / Alexandre Mazza. - 5. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

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39. Em 2008 foi publicada a Lei 11.727/2008, que alterou a redação do art. , da Lei 9.718/98 para tratar apenas da refinaria, vez que não haveria mais necessidade de abordar a responsabilidade da contribuição devida pela distribuidora e refinaria, vez que reduzidas a zero:

Redação original Alterada pela Lei 11.727/2008

Art. 5º As distribuidoras de álcool para fins Art. A Contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS incidentes sobre a carburantes ficam obrigadas a cobrar e a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins recolher, na condição de contribuintes carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, substitutos, as contribuições referidas no respectivamente, de:

art. 2º, devidas pelos comerciantes I - 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e varejistas do referido produto, nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e relativamente às vendas que lhes fizerem. II - 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e

17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor.

§ 1º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: (...)

II - por comerciante varejista, em qualquer caso;

40. Conclui-se, portanto, que é completamente equivocada a interpretação de que a atual redação do artigo da Lei 9.718/98 ampara regime monofásico uma vez que este artigo traz de

DUAS etapas de contribuição , a do produtor/importador e a do distribuidor.

41. Como se sabe, o regime monofásico existe quando a tributação incide sobre uma única fase da cadeia contributiva.

42. MONOFÁSICO = mono (deriva do grego "mónos", com o sentido de único) + fásico (deriva do termo fase - o que é feito em etapas), ou seja, única incidência em uma única etapa.

43. Ocorre que a própria legislação da cadeia do etanol fixa alíquotas positivas em 2 fases, estando descaracterizada a monofasia:

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44. Com a dupla incidência positiva, não há lógica em se falar de monofasia. Existem 3 (três) incidências de PIS/COFINS sobre o etanol!

45. O etanol é tributado em três fases diferentes: 1 - Produtor/Importador 7 ; 2 - Distribuidor 8 ; e 3 - Varejista 9 .

46. Ainda que se questione a existência da 3a incidência, a 2a incidência extingue qualquer possibilidade de se idealizar um regime monofásico.

47. A tese é simples: a existência de mais de uma incidência na mesma cadeia elimina o regime monofásico. Inexistindo o regime monofásico, as Impetrantes são incontestavelmente contribuintes, mesmo que sob alíquota zero.

7 Artigo , inciso I, da Lei 9.718/98. 8 Artigo , inciso II, da Lei 9.718/98. 9 Artigo , parágrafo 1º, da Lei 9.718/98.

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48. O que se busca, é a declaração da inexistência de regime monofásico para etanol, adequando

seu regime aos dispositivos legais e constitucionais.

i.4) Revendedor de combustíveis como contribuinte: IN/RFB 594/2005

49. A conclusão de que as Impetrantes são realmente contribuintes foi reconhecida pela própria

Receita Federal do Brasil por ocasião da publicação da Instrução Normativa 594/2005, conforme abaixo:

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a Contribuição para o PIS /Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ( COFINS ), a Contribuição para o PIS/Pasep incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep-Importação) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (COFINS-Importação) incidentes sobre a comercialização no mercado interno e sobre a importação de :

VI - álcool hidratado para fins carburantes; (...)

DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP E DA COFINS DO SUJEITO PASSIVO

Art. 2º São contribuintes nas operações de comercialização no mercado interno dos produtos referidos no art. 1º:

V - a pessoa jurídica varejista ou atacadista dos produtos de que tratam os incisos I a III e VI a XI do art. 1º;

50. Portanto, a única conclusão é que não há regime monofásico nas revendas de etanol uma

vez que não há contribuição única ao PIS/COFINS, mas contribuições múltiplas, em que em uma das etapas da cadeia foi reduzida à zero. Assim, são contribuintes do PIS/COFINS o produtor/importador, a distribuidora e o posto revendedor. Abaixo tabela ilustrativa da cadeia contributiva do etanol:

CONTRIBUINTE BASE LEGAL ALÍQUOTA

1) Produtor/Importador Art. , da Lei 9.718/98 1,5% para o PIS e 6,9% para a COFINS

2) Distribuidora

Art. , da Lei 9.718/98 3,75% para o PIS e 17,25% para a COFINS

3) Varejista

Art. , da Lei 9.718/98 0%

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51. Portanto, inexistente o regime monofásico deve ser reconhecida a aplicação do regime não cumulativo de tributação às vendas das Impetrantes, inclusive para os fins de creditamento.

i.5) Receita Federal e a alíquota zero

52. Em que pese haver contribuição positiva do PIS/COFINS pelo produtor/importador e do distribuidor, a obrigação tributária varejista também existe, não obstante ser atualmente neutra, ou seja, zero. Tal fato, inclusive, fica claro da leitura dos arts. 315 e 318 da Instrução Normativa RFB 1.911/2019:

Seção I. Das Alíquotas Reduzidas a Zero .

Art. 315 Estão reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda dos produtos referidos no art. 302, auferidas por distribuidores e comerciantes varejistas (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 42, inciso I).

Seção II. Da Não Incidência

Art. 318. Nas notas fiscais emitidas pelo produtor ou importador, relativas às vendas sem incidência das contribuições, deverá constar a expressão "Venda a empresa distribuidora sem incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS", com a especificação do dispositivo legal correspondente (Lei nº 10.560, de 2002, art. , § 2º, com redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008, art. ).

53. A própria instrução normativa da Receita Federal do Brasil faz distinção entre alíquota zero e não incidência , determinando, inclusive, em seu artigo 318 que no caso de não incidência conste na nota fiscal a expressão: "Venda a empresa distribuidora sem incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS".

54. Portanto, a redução da alíquota a zero não pode ser entendida como isenção ou não incidência tributária e tão pouco como justificativa legal para retirada da qualidade de contribuinte das Impetrantes.

55. Portanto, a única conclusão é que não há regime monofásico nas revendas de etanol uma vez que não há contribuição única ao PIS/COFINS, mas contribuições múltiplas, em que em uma das

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etapas da cadeia foi reduzida à zero. Assim, são contribuintes do PIS/COFINS o produtor/importador, a distribuidora e o posto revendedor.

ii) DIREITO AO AUFERIMENTO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE AQUISIÇÕES DE MERCADORIAS

SUJEITAS À ALÍQUOTA ZERO

ii.1) Histórico legal

56. As Leis 10.637/02 e 10.833/03 instituíram a sistemática não cumulativa para a Contribuição ao PIS e para a COFINS, respectivamente, promovendo a majoração da alíquota das referidas exações.

57. Para tanto, as referidas leis estabeleceram que as pessoas jurídicas submetidas à sistemática não cumulativa podem utilizar créditos, para fins de desconto das bases de cálculo das exações, calculados em relação a bens adquiridos para posterior revenda.

58. A despeito da terminologia outorgada ao regime de tributação concentrada do PIS e da COFINS, não se trata, na prática, de efetiva incidência monofásica - conforme já foi mostrado em tópicos acima -, mas de forma alternativa de tributação que está inserida no contexto da não cumulatividade.

59. Em vista disso, à luz das Leis 10.637/02 e 10.833/03, também as aquisições para revenda de produtos sujeitos a alíquota zero permitem o creditamento do PIS e da COFINS pelo revendedor por força da aplicação da sistemática não cumulativa de apuração dos tributos.

60. No entanto, sobreveio a Lei 10.865/04 a qual, contrapondo-se à sistemática não cumulativa, deu nova redação às Leis 10.637/02 e 10.833/03 proibindo o creditamento do PIS e da COFINS com relação às aquisições de bens sujeitos à sistemática monofásica.

61. Verdadeiramente, com o advento da Lei 10.865/04, as Leis 10.637/02 e 10.833/03 passaram a vedar a apropriação de créditos relativos ao PIS e à COFINS para os produtos sujeitos à incidência monofásica.

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62. Tal restrição veio a ser positivada no plano infralegal pelo § 5º do artigo 26 da Instrução Normativa SRF 594/05 (posteriormente revogada pela Instrução Normativa RFB 1.911/19, que manteve a vedação em seu texto).

63. Com base em tais normas, as autoridades fiscais sustentam a impossibilidade de apropriação de créditos relativos ao PIS e à COFINS pelos adquirentes dos produtos sujeitos à tributação à alíquota zero, tal como ocorre no regime monofásico.

64. Para encerrar a celeuma surgida com o advento da Lei 10.865/04 quanto à manutenção dos créditos de PIS e de COFINS pelas pessoas jurídicas que adquirem, para revenda, produtos tributados à alíquota zero, foi editada a Medida Provisória 206/04, convertida na Lei 11.033/04.

65. O artigo 17 do aludido diploma legal prevê expressamente o direito dos contribuintes de apropriarem créditos do PIS e da COFINS na aquisição de produtos vendidos com "suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP P e da COFINS".

66. Ocorre que, mesmo após a edição da referida norma, que prevê de forma expressa a possibilidade de manutenção de ditos créditos, a Fazenda Nacional segue negando tal direito, atualmente com base nos artigos 170, I, e 327 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/19, segundo os quais a aquisição para revenda dos produtos sujeitos à incidência monofásica não permite a apropriação de créditos de PIS/COFINS.

67. Porém, conforme mencionado acima, esta postura está em descompasso com a Lei 11.033/04, com a própria sistemática da não cumulatividade, e com o artigo 195, § 12 da CF/88.

ii.2) Fundamentação legal para o creditamento

68. Em que pese a previsão dos artigos , inciso I, alínea b, e § 2º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os quais desautorizam a apuração do crédito dos bens adquiridos para revenda sujeitos a alíquota zero, de fato, a norma anterior foi alterada pela regra constante do artigo 17 da Lei 11.033/04, que ora passou a permitir o creditamento do PIS e da COFINS, a todos os contribuintes, inclusive, aqueles que adquiriam bens e serviços sujeitos à alíquota zero .

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69. No mais, o E. STJ reconheceu que o art. 17 da Lei 11.033/2004 revogou tacitamente 10 , conforme artigo , § 1º do Decreto-lei n 4.657/42, a previsão contida no artigo , § 2º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, os quais vedavam a apropriação do crédito nas saídas sujeitas à alíquota zero do PIS e da COFINS.

70. Este é inclusive o entendimento emanado pela PGFN perante os autos 5006913- 25.2019.4.04.7104 onde afirma:

Quanto à celeuma objeto do item a, não mais se discute que o art. 17 da Lei 11.033/2004 é benefício de caráter geral, extensível a todas as empresas e não apenas àquelas de que tratam o REPORTO . Isto é pacífico no STJ e no âmbito da administração tributária, na medida em que a Receita Federal já reconheceu tal direito em diversas soluções de consulta.

71. Abaixo a exata dicção do art. 17 da Lei 11.033/04:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP P e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

72. Não obstante o supra referido, há de se frisar que, consequentemente, desse modo, o artigo acima revogou tacitamente o art. , § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, por tratar-se de dispositivo legal posterior e que regula inteiramente a matéria antes presente apenas nas leis anteriores.

73. As razões pelas quais o artigo 17 da Lei 11.033/04 autoriza a manutenção dos créditos pelo revendedor relativo às aquisições de produtos que venham a ser revendidos com alíquota zero remanescem no fato de que:

1. O texto legal não se aplica apenas aos beneficiários do REPORTO;

2. O art. 17 faz referência à isenção e não incidência, contudo não há previsão deles no regime do REPORTO, mas sim, em outras leis esparsas sobre o PIS e COFINS;

10 REsp 1.738.289.

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3. A exposição de motivos da Medida Provisória nº 206/2004 (convertida na Lei 11.033/2004) não faz referência expressa do art. 17 ao REPORTO; e

74. Uma leitura desatenta, sem levar em consideração a sistemática geral do dispositivo legal da Lei 11.033/04 poderia sugerir que tal diploma se refere apenas ao REPORTO, ocorre que, através de uma análise minuciosa da MP convertida em lei trará uma conclusão mais acertada.

4. Posteriormente, a Lei n. 11.116/2005 estabeleceu, no seu artigo 16, que os créditos mencionados no artigo 17 da Lei 11.033/2004 estão vinculados ao art. da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, não estando, portanto, vinculados apenas ao REPORTO.

75. Um exame acurado de tal norma leva à constatação de que o regime do REPORTO é apenas uma das questões tratadas na Lei 11.033/04 , a qual, além de instituir o aludido regime, promoveu uma série de alterações na legislação tributária , inclusive no que diz respeito à discussão travada na presente demanda.

76. Observe que o artigo discutido foi antecedido por exposição de motivos, na qual o proponente do projeto da Medida Provisória declara que o art. 16 da MP - convertido em art. 17 da Lei 11.033/04, tem por desiderato o que segue:

19. As disposições do art. 16 visam esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS.

77. Ora, se a norma tinha por objetivo aclarar a interpretação da legislação tributária, é óbvio o tal caráter interpretativo apenas poderia estar voltado à disciplina legal já existente naquele momento e que suscitava controvérsias.

78. Aparentemente, em face da resistência da Receita Federal do Brasil em admitir essa sistemática, o legislador obrigou-se a editar novo comando normativo, como se infere do artigo 16 da Lei 11.116/2005:

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Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004 , poderá ser objeto de:

I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Portanto, basta identificar se a atividade da Impetrante é passível de creditamento, não se discutindo aqui a possibilidade de abatimento dos valores de

PIS/PASEP e COFINS que devam ser recolhidos com base no sistema não-cumulativo, pois expressamente vedado.

79. Este é o entendimento já emanado pelo E.STJ através de diversos julgados 11 em que confirma o entendimento do Apelante, como o AgInt no AgRg no AREsp 569688 colacionado abaixo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI 11.033/2004, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A 1a. Turma do STJ firmou entendimento de que a manutenção dos créditos de PIS/COFINS prevista no art. 17 da Lei 11.033/04 aplica-se a todas as pessoas jurídicas, independente de elas estarem ou não submetidas ao regime tributário do REPORTO e ao sistema monofásico de recolhimento dessas contribuições ( EDcl no REsp. 1.346.181/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe de 20.6.2017). 2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

80. Portanto, preenchidos estão os requisitos ao reconhecimento de crédito.

11 AgInt no AREsp 1109354 : "Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO"; AgInt no REsp 1.653.027 ; AgInt no AREsp 1218476.

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iii. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO RECOB

81. O legislador ordinário não possui competência para alterar as regras-matrizes das contribuições, sendo competência exclusiva do poder constituinte derivado. Tal raciocínio é comprovado na Emenda Constitucional 33/2001, que alterou as regras-matrizes gerais das contribuições, e somente estas, já que não alterou o disposto no art. 195 , atribuição esta impossível ao legislador ordinário.

82. E aqui é importante mencionar que o art. 149 , da Constituição Federal, se aplica ao PIS e a COFINS apenas subsidiariamente , já que há na própria Magna Carta tratamento expresso às contribuições no art. 195 e 239.

83. Noutro norte, é imperiosa a seguinte análise: Se é da competência do constituinte derivado realizar as alterações constitucionais aos arquétipos tributários, por qual motivo a EC 33/2001 apenas adicionou a alínea b, ao § 2º do artigo 149 da CF, sem realizar qualquer alteração no texto específico da PIS e da COFINS arts. 195 e 239?

85. Assim, por força do princípio da especialidade, o disposto no art. 195 se sobrepõe sobre a norma geral estabelecida pelo art. 149, ambos da Constituição Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 559.937, com repercussão geral reconhecida.

84. A resposta é que a intenção do constituinte derivado era alterar apenas as disposições relativas às demais contribuições, mas não à PIS/COFINS.

86. A única base de cálculo do PIS e da COFINS , prevista constitucionalmente no art. 195, I, b da Constituição Federal, é , portanto, a receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza.

87. Lado outro, a única alíquota possível no arquétipo constitucional do PIS e da COFINS é ad valorem , e nunca a alíquota específica ( ad rem ).

88. Ocorre que, não obstante a hialina disposição constitucional, o legislador ordinário, quando da promulgação do art. 23 da Lei 10.865/04, desrespeitou as regras-matrizes constitucionais do PIS

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e da COFINS estabelecendo um regime especial (RECOB) para as vendas de gasolina e diesel, em que as contribuições seriam recolhidas com alíquota específica ( ad rem ) e tendo por base de cálculo a unidade de medida:

Art. 23. O importador ou fabricante dos produtos referidos nos incisos I a III do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e no art. da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, poderá optar por regime especial de apuração e pagamento da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados, respectivamente, em:

I - R$ 141,10 (cento e quarenta e um reais e dez centavos) e R$ 651,40 (seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta centavos), por metro cúbico de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação;

89. Como claramente se demonstra o legislador ordinário usurpou do constituinte derivado sua competência exclusiva de suprir lacunas constitucionais e alterar as bases de cálculo e alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS.

II - R$ 82,20 (oitenta e dois reais e vinte centavos) e R$ 379,30 (trezentos e setenta e nove reais e trinta centavos), por metro cúbico de óleo diesel e suas correntes;

90. Relembra-se que o colendo Supremo Tribunal Federal, em precedentes 12 de controle direto e controle indireto de constitucionalidade, fixou que a única base de cálculo possível para o PIS e para a COFINS é a receita bruta.

91. Nesse ponto, temos que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em especial na ADC 18 vincula o entendimento a ser firmado pelas instâncias judiciais inferiores, conforme dicção do artigo 102, § 2º da Constituição Federal. Ipsis litteris :

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante , relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela EC 45/2004)

12 Precedentes do Supremo Tribunal Federal - ADC 18 MC, AC 2.042 MC-REF, RE 606.107, RE 586.482, RE 377.457, RE 585.235, RE 890.781 AgR, RE 240.785, RE 444.601 ED, RE 574.706)

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92. Noutra senda, o art. 927, inciso I, do CPC, determina que "os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade".

93. Portanto, o regime especial de contribuição instituído pelo art. 23 da Lei 10.865/04 não considerou a base de cálculo (receita bruta) e a alíquota ( ad valorem ) prescritas no artigo 195 da CF, sendo imperiosa a não submissão do Impetrante ao regime monofásico e a devolução dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, acrescidos da taxa Selic.

iv. DESRESPEITO À ANTERIORIDADE NONAGESIMEAL - DECRETOS 9.101/2017 e 9.112/2017;

94. Conforme determinação do art. 195, § 6º da CRFB/88 a validade da incidência do PIS e da COFINS depende da observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, sem o qual não há que se falar em fato gerador da obrigação tributária: § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

95. Ocorre que o decreto presidencial 9.101/2017 não só desrespeitou o disposto no Texto Maior, mas alterou as alíquotas em prejuízo dos contribuintes, não obstante seus irrevogáveis direitos tributários constitucionais.

96. Em relação ao etanol os decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 majoraram as alíquotas incidentes nos seguintes termos:

97. Para o Produtor/Importador, de: I - R$ 00.000,00e R$ 00.000,00por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e cinquenta e sete centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e

I - R$ 21,43 (vinte e um reais e quarenta e três centavos) e R$ 98,57 (noventa e oito reais e cinquenta e sete centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e cinquenta e sete centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e

98. Para: I - R$ 00.000,00e R$ 00.000,00por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador;

I - R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinquenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador;

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99. E, ainda, para o distribuidor, de:

100. Para:

II - zero real e zero real no caso de venda realizada por distribuidor. (Redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013)

II - R$ 19,81 (dezenove reais e oitenta e um centavos) e R$ 91,10 (noventa e um reais e dez centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. (Redação dada pelo Decreto nº 9.112, de 2017)

101. Pela necessidade de observação da anterioridade nonagesimal temos a jurisprudência pacífica do egrégio Supremo Tribunal Federal, Ag. Reg. no REx. 1.00.000 OAB/UF, abaixo, no qual foi fixado que a majoração indireta decorrente alteração de alíquotas atrai a eficácia da anterioridade nonagesimal:

102. Portanto, ante a inequívoca afronta ao disposto no art. 195, § 6º, ou seja, à anterioridade nonagesimal, é que o impetrante deve ter reconhecido como indevidos os aumentos realizados pelos decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, levando à aplicação das seguintes alíquotas específicas:

I - R$ 21,43 (vinte e um reais e quarenta e três centavos ) e R$ 98,57 (noventa e oito reais e cinquenta e sete centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013);

II - zero real e zero real no caso de venda realizada por distribuidor. (Redação dada pelo Decreto nº 7.997, de 2013)

v. ILEGALIDADE DO DECRETO PRESIDENCIAL 9.101/2017 QUE EXTINGUIU O COEFICIENTE DO

ETANOL PARA PRODUTORES SEM AUTORIZAÇÃO DO ART. 5 º , § 8 º DA LEI 9.178/98;

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103. Não acatada as teses anteriores pelo entendimento de que a redução das alíquotas a zero se equivaleria a exclusão da incidência, acarretando a monofasia da cadeia do etanol, à luz de elementares princípios da lógica e da isonomia, o mesmo raciocínio deve ser sobreposto quanto ao decreto 9.101/2017, afinal, "pau que bate em Chico, bate em Francisco".

104. Neste tópico a querela se baseia na ilegalidade do aumento realizado pelo Decreto 9.101/2017 na contribuição prevista no art. , inciso I do Decreto 6.573/2008, uma vez que não foi permitida a extinção do coeficiente pelo artigo 5º, § 8º, da Lei 9.178/98.

105. Antes de adentrar no mérito relativo à inconstitucionalidade e às ilegalidades que permeiam a majoração das alíquotas de PIS e COFINS sobre combustíveis, faz-se mister esclarecer a sistemática relativa às alíquotas específicas incidentes sobre as vendas praticadas pelo Apelante.

106. Esclarece-se que, na sistemática de apuração do regime especial, o coeficiente de redução da alíquota determina a redução ou o aumento da carga tributária. Em termos práticos, o Decreto 9.101/2017 extinguiu os coeficientes de redução de alíquota das contribuições, previstos no art. , inciso I, do Decreto 6.573/2008 de 0,0833 (oitocentos e trinta e três décimos de milésimos) para zero (0), determinando um aumento da carga tributária a ser recolhida a título de PIS e de COFINS.

107. Ocorre que a autorização dada pelo legislador não abrange a exclusão dos coeficientes de redução. O artigo 5º, § 8º da Lei 9.178/98 assim previu:

§ 8º Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4º deste artigo, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos , em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização.

108. Veja-se que o dispositivo de lei é expresso no sentido de autorizar a alteração dos coeficientes para mais ou para menos, mas nunca para extinguir o coeficiente como feito pelo Decreto 9.101/2017.

109. Nestes termos, o Poder Executivo não poderia extinguir o coeficiente por decreto como o fez com o decreto 9.101/2017, razão pela qual deve prevalecer o coeficiente fixado pelo Decreto 7.997/2013.

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f. REQUERIMENTOS Ante todo o exposto, requer o Apelante que seja o presente recurso recebido e conhecido, e ainda, dado provimento, a fim de reformar a sentença prolatada pelo Juízo a quo para:

i. Reconhecer a inexistência de regime monofásico para as revendas de etanol ;

ii. Declarar o direito do Impetrante de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04 (REPORTO), tanto em seu efeito prospectivo quanto em relação aos créditos decorrentes das compras realizadas nos últimos cinco anos;

iii. Declarar o direito do Impetrante de não se submeter ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23 da Lei 10.865/2004, por meio do reconhecimento de inconstitucionalidade incidental;

iv. Entendendo pela inexistência da monofasia: afastar a ilegitimidade ativa para determinar, nas aquisições realizadas pelo Impetrante, a alíquota ad rem das vendas de etanol para os valores estabelecidos no decreto 7.997/2013, tendo em vista o desrespeito dos decretos de 9.101/17 e 9.112/17 ao princípio da anterioridade nonagesimal ;

Ou, no caso de não acatamento das teses precedentes, que seja fixado:

I - R$ 21,43 e R$ 98,57 por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador, uma vez que não autorizada a extinção do coeficiente pelo art. 5º, § 8º da Lei 9.178/98 ;

vi. Declarar o direito do Impetrante de receber a compensação do indébito nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela SELIC, a partir de cada recolhimento indevido.

Termos em que, pede deferimento. Uberlândia, 7 de janeiro de 2022.

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Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

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