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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.04.0221

Recurso - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego contra Avon Cosmeticos

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 30/04/2014

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: AVON COSMETICOS LTDA.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

TESTEMUNHA: Daniela Regueira Neutzling PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

Exmo. Sr. Desembargador Presidente do E. Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região – Rio Grande do Sul.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

AVON COSMÉTICOS LTDA. , por seus advogados, nos autos da reclamação trabalhista que lhe move Nome, vem perante V. Excelência interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO contra o r. despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, conforme minuta anexa.

A medida é tempestiva. O v. despacho foi publicado em 03/12/2018 (segunda-feira), iniciando-se a contagem do prazo no dia 04/12/2018 (terça-feira), o qual findará em 13/12/2018 (quinta-feira).

Requer seja o presente agravo de instrumento processado nos autos do recurso denegado , conforme Resolução 1418/2010 do TST .

Não há falar na realização do depósito previsto no inciso I,do § 5o do art. 897, da CLT, uma vez que o processo está fase de execução e o Juízo encontra-se totalmente garantido ( ID. f08664c).

Termos em que, reiterando sejam as notificações e intimações expedidas ao advogado Nome,

Pede deferimento.

São Paulo, 12 de dezembro de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Colendo Tribunal.

1. INTRODUÇÃO Merece ser conhecido o recurso de revista interposto pela agravante.

2. DESPACHO DENEGATÓRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA Data venia , equivocado o r. despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista.

Ao contrário da decisão proferida pelo Exmo. Sr. Vice-Presidente do TRT da 4a Região, a revista é plenamente cabível porque o v. acórdão regional violou de modo direto e literal os artigos 5o, II, LIV e 52, X, 97 e 102, I, a, da CF ao estabelecer o IPCA-E como índice de correção do débito.

Este C. TST já reconheceu que a matéria possui repercussão constitucional, conforme decisões proferidas nos autos do EDRO- 24059-68.2017.5.24.0000 e do 00.000 OAB/UF-88.2016.5.15.0146 .

Ademais, merece destaque a Lei 13.467/2017, que introduziu o § 7o ao art. 879 da CLT, o qual confirma a TR como índice oficial de correção dos débitos trabalhistas.

A aplicabilidade deste novo preceito normativo foi reconhecida pela 4a Turma do C. TST, em acórdão proferido nos autos do 00.000 OAB/UF- 88.2016.5.15.0146, publicado no dia 26/10/18:

“ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 39, caput, da Lei no 8.177/91, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar que seja aplicado o IPCA-E como índice de atualização dos débitos trabalhistas apenas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 .”

Cumpre mencionar, ainda, que em decisão proferida pelo E. STF em 18/10/2018, nos autos do RE 00.000 OAB/UF, o Ministro NomeFux suspendeu a aplicação do IPCA-E aos processos ainda pendentes de julgamento, o que revela que a matéria possui pertinência constitucional e que a utilização deste índice tem sido cada vez menos aceita.

2.1. Negativa de Prestação Jurisdicional Merece reforma o despacho que denegou seguimento à revista interposta pela agravante, posto que o E. Tribunal Regional não se pronunciou sobre questão relevante suscitada em sede de embargos de declaração, a qual estava obrigado a se manifestar.

Com efeito, após a prolação do v. acórdão regional e diante do advento de nova legislação que alterou substancialmente a matéria – Lei 13467/2017, com vigência a partir de 11/11/17, que introduziu o § 7o ao art.

879 da CLT e determinou expressamente a utilização da TR para atualização dos débitos trabalhistas – a agravante, visando sanar as omissões do r. acórdão regional, requereu o pronunciamento explícito do E. Tribunal a quo acerca dos seguintes pontos:

“(...) Desta forma, com o advento da Lei 13.467/2017, que introduziu o § 7o ao art. 879 da CLT, proferida após a decisão do C. TST, e que determinou que os débitos trabalhistas sejam atualizados pela TR, somente é possível afastar a sua incidência pela estreita via do art. 97 da Constituição Federal ou em sede de controle abstrato de sua constitucionalidade. Desta forma, diante do advento de legislação específica sobre o tema, requer o pronunciamento desta E. Turma sobre a aplicabilidade do disposto no § 7o do art. 879 da CLT ao caso em tela, à Nomedo disposto no artigo 97 da CF e da Súmula Vinculante no 10 E. Supremo Tribunal Federal. (...).”

Contudo, o E. TRT da 4a Região rejeitou seus embargos sob o seguinte fundamento:

“(...) Assim, como se verifica do excerto do acórdão transcrito acima, não há quaisquer vícios que justifiquem a interposição dos presentes embargos de declaração. O conjunto probatório dos autos é valorado pelo princípio do convencimento motivado,

sendo observados os limites impostos no recurso, a legislação pertinente e a jurisprudência dominante. É manifesta, portanto, a tentativa da executada de rediscutir o mérito da causa, não sendo os embargos de declaração a via adequado.

A negativa de prestação jurisdicional é evidente , pois era capital importância o pronunciamento específico do E. Tribunal Regional quanto à matéria, nos termos esposados em sede de embargos .

A ausência de pronunciamento expresso demonstra nitidamente a violação aos artigos 5o, inciso LIV, e 93, IX, da CF bem como aos artigos 832, da CLT, e 489, II do CPC.

Mas não é só. No caso em exame há patente dissidência com a Súmula 297, desse C. TST:

PREQUESTIONAMENTO – OPORTUNIDADE – CONFIGURAÇÃO I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.

É certo que o magistrado não precisa analisar todos os argumentos do recurso, bastando que indique os motivos pelos quais formou seu convencimento.

Ocorre que, no caso dos autos, deveria D. Prolator, obrigatoriamente , enfrentar a fundamentação recursal e apresentar os motivos pelos quais não foi acolhida, especialmente considerando a obrigatoriedade do prequestionamento imposta pela citada Súmula no 297, desse C. TST.

Evidente, assim, a negativa de prestação jurisdicional praticada pelo E. Regional, a qual merece ser sanada para completa apreciação da matéria recursal por este C. TST.

Impõe-se a nulidade do v. acórdão regional e o retorno dos autos ao Juízo “a quo” para que seja proferido novo julgamento.

2.2. Violação constitucional. Artigo 52, X e 102, I, a Depreende-se do v. acórdão a violação ao art. 52, X, da CF porque afastada, em controle difuso, a força normativa do art. 39 da Lei 8177/91, o que somente poderia ser efetuado pelo Senado Federal.

Nas razões da revista, a recorrente sustentou com clareza que a regra do art. 39 da Lei 8177/91 não poderia ser afastada em razão da ausência de decisão em controle concentrado sobre o tema e que a irradiação dos efeitos de acórdão proferido em controle difuso esvaziaria a força normativa do art. 52, X, da CF.

Compete somente ao STF, em controle abstrato, se pronunciar sobre a alegada inconstitucionalidade da TR, o que ainda não o fez ,

ressaltando-se que na ADI no 00.000 OAB/UFe ADC no 00.000 OAB/UF, a Corte tratou somente da correção monetária no limite temporal entre a expedição do ofício requisitório e o pagamento do respectivo precatório , que era objeto da Emenda Constitucional no 62/2009.

Da mesma forma, no RE 00.000 OAB/UF, a discussão apresentada ao E. STF diz respeito ao critério de correção das dívidas da Fazenda Pública , que possuem tratamento diferenciado em relação às dívidas dos particulares, decorrente das prerrogativas legais concedidas aos órgãos públicos.

Não bastasse, o acórdão proferido pelo C. TST nos autos no 479- 60.2011.5.04.0231, em controle difuso, não produz efeitos erga omnes , limitando-se às partes litigantes naquela demanda.

Se a decisão proferida em controle difuso é invocada para afastar de modo amplo e irrestrito a aplicação de norma federal, cuja execução não foi sustada pelo Senado Federal, tem-se a flagrante violação ao art. 52, X, CF porque usurpada competência atribuída somente ao Senado Federal.

Por disposição expressa do art. 102, I, a da CF, compete somente ao

E. STF, em controle concentrado, decidir em última instância sobre constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo federal ou estadual.

No entanto, a CF não conferiu nem mesmo ao STF a possibilidade de retirar do ordenamento jurídico a lei declarada inconstitucional, competindo privativamente ao Senado Federal decidir, de modo discricionário, por sustar ou não a eficácia desta lei.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ;

Embora o TST possa decidir sobre matéria constitucional, em controle difuso, não lhe foi dada pela CF a atribuição de julgar, com efeito erga omnes, a constitucionalidade da TR, pois esvaziaria a força normativa do art. 39, da Lei 8177/91, em clara violação aos artigos 52, X, e art. 102, I, a, da Constituição Federal.

Inexistindo , portanto, decisão em controle concentrado sobre o tema, tampouco Resolução do Senado Federal a afastar a eficácia da norma, é de se concluir que permanece vigente em nosso ordenamento jurídico o índice previsto no art. 39 da Lei 8177/91 .

Por esta razão, o v. acórdão impugnado viola de modo direito e literal a regra contida no art. 52, X, bem como o art. 102, I, a da CF.

2.3. Violação constitucional. Artigo 5o, II e 97 É flagrante a violação ao art. 5o, II, e 97 da CF , tendo em vista que não há fundamento legal para utilização de índice diverso da TR.

Não se trata de simples afronta à norma infraconstitucional, como exposto no r. despacho denegatório, mas de grave ofensa ao art. 5o, II, da CF, tendo em vista que foi imposta à agravante obrigação não prevista em Lei.

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Em outras palavras, não há como se impor a utilização do IPCA-E porque inexiste previsão legal para utilização deste índice.

Aliás, exige-se, para tanto, lei em sentido estrito , isto é, aquela que passou por todo processo legislativo (arts. 59/69 da CF/88), não sendo suficiente a decisão proferida em controle difuso, que não vincula as partes que não participaram daquela relação jurídica.

A lei a que a recorrente, por força do art. 5o, II, da CF, está obrigada a seguir é a lei no 8177/91 , mais precisamente o seu art. 39, que trata expressamente sobre o critério de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas.

Art. 39 . Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.”

Ao afastar a aplicação do contido no “caput” do art. 39 da Lei 8177/91 que, como toda norma jurídica, goza das presunções de veracidade e legalidade, o E. TRT da 4a Região violou a literalidade do art. 97 da CF , pois inexiste decisão em controle abstrato sobre o tema.

Com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, que introduziu o § 7o ao art. 879 da CLT, foi encerrada qualquer discussão sobre o tema, pois ela ratifica a TR como índice oficial de correção dos débitos trabalhistas.

§ 7 o. A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR) , divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n o8.1777, de11 o de março de 1991.

Ademais, não bastasse a inexistência de decisão do E. STF sobre o tema, a TR não foi abolida de nosso ordenamento jurídico, servindo de fator de correção de diversos tipos de créditos, cuja aplicação não se discute , citando-se a título de exemplo:

- Caderneta de Poupança Por disposição expressa do art. 12 da Lei 8177/91, a TR é o índice adotado para a correção do saldo das cadernetas de poupança. 1

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:

I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

- Depósitos do FGTS

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Por força do art. 13, da Lei 8036/90, o saldo existente nas contas do FGTS será corrigido com os mesmos índices de correção monetária da caderneta de poupança, a saber, a TR.

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Desta forma, não se pode, em nenhuma hipótese, defender que a TR foi extinta do nosso ordenamento jurídico , porque se assim tivesse ocorrido, ela não poderia ser utilizada, a título de exemplo, para correção do saldo das cadernetas de poupança e das contas do FGTS, que necessitariam da fixação de novo índice, que certamente acarretaria severos impactos à economia do país.

É por esta razão que os débitos trabalhistas devem ser corrigidos através da aplicação da Taxa Referencial, conforme prevê o art. 39 da Lei 8177/91, que permanece imaculada em nosso ordenamento jurídico, sendo que a aplicação de índice diverso violará o disposto no art. 5o, inciso II, e o art. 97 da CF.

Destacam-se, a título de ilustração , os recentes julgados proferidos sobre o tema:

CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC/IPCA – A decisão proferida pelo STF na ADIN no 4357, trata especificamente dos casos envolvendo a Fazenda Pública e aos ofícios requisitórios e precatórios, o que

não é o caso dos autos. Assim, até que venha nova Lei, a TR é o índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas. Nesse sentido a Tese Prevalecente 23 deste Egrégio. (TRT 02a Endereço 1000676-14.2017.5.02.0014 – Rela Sonia Maria Forster do Amaral – DJe 13.06.2018 – p. 15291)

DA INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS DO EXAME DOS DEMONSTRATIVOS DE PAGAMENTO TRAZIDOS AOS AUTOS, VERIFICA-SE QUE DO PERÍODO IMPRESCRITO (SETEMBRO DE 2012) ATÉ SETEMBRO DE 2016 A RECLAMADA PAGAVA HORAS EXTRAS AO AUTOR PRATICAMENTE TODOS OS MESES, QUANDO CESSOU A QUITAÇÃO DE TAL VERBA, CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, LEGITIMA A APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACIMA CITADO, VEZ QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS ELENCADOS NA SÚMULA 291 DO C. TST, QUAIS SEJAM – SUPRESSÃO TOTAL DO SERVIÇO SUPLEMENTAR, HABITUALIDADE E PRAZO MÍNIMO DE 1 (UM) ANO – DOU PARCIAL PROVIMENTO – Da correção monetária A correção monetária deverá observar aos moldes estabelecidos na Súmula no 381 do

C. TST, devendo ser aplicada a Tabela Oficial para Atualização de Débitos Trabalhistas, publicada por este Regional, com índices cumulativos da TR - Taxa Referencial, de acordo com o disposto na Lei 8.177/91, face à recente determinação do STF - Em sede liminar, na reclamação no 22.012, ajuizada pela FENABAN - , de suspensão dos efeitos da decisão do

C. TST, no processo no TST-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231 e da 'tabela única' editada pelo CSJT . Rejeito. Dos honorários advocatícios O autor não está assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional, mas, sim, por advogado particular contratado, o que não lhe confere o direito postulado (Súmulas 219 e 329 do C. TST e 18 deste E. Regional). Rejeito. (TRT 02a Endereço 1001698-71.2017.5.02.0026 – Rela Marta Casadei Momezzo – DJe 13.06.2018 – p. 16308)

CORREÇÃO MONETÁRIA – Prevalece a aplicação da TR (Taxa Referencial) como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, conforme o artigo 39 da Lei 8.177/91 . (TRT 02a Endereço.2017.5.02.0703 – Rel. Alvaro Alves Noga – DJe 29.05.2018 – p. 32443)

CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DA TR – A correção monetária dos débitos trabalhistas continua sendo efetuada com base na Taxa Referencial (TR), nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91 . Nesse sentido a atual jurisprudência deste Regional, nos termos da Tese Jurídica Prevalecente de no 23. Apelo patronal ao qual se dá provimento. (TRT 02a Endereço 1000407-38.2014.5.02.0706 – Rel. Ricardo Apostolico Silva – DJe 18.05.2018 – p. 13535)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECORRENTE – OMISSÕES – A opção pelo índice de correção monetária estabelecida pela Taxa Referencial (TR),

atende à preceito legal vigente, o que impede a utilização de outro índice enquanto não em vigência a lei instituidora, nãos resultando em ofensa a qual qualquer princípio legal ou constitucional . Embargos de declaração analisados para fins de prequestionamento. (TRT 11a Endereço.2014.5.11.0003 – Rela Ormy da Conceicao Dias Bentes – DJe 07.05.2018 – p. 516)

JUROS DE MORA – MUNICÍPIO – ART. 1o-F DA LEI No 9.494/97 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – INAPLICABILIDADE – O comando legal expresso no art. 1o-F DA LEI No 9.494/97 não tem aplicação quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente como no caso dos autos. CORREÇÃO MONETÁRIA – TR – APLICABILIDADE – Presume-se que todo débito está sujeito à correção monetária, que por sua vez é indexada pela taxa referencial . (TRT 07a Endereço 0000372-54.2013.5.07.0007 – Rela Dulcina de Holanda Palhano – DJe 23.03.2018 – p. 624)

Também merece destaque o fato de que entendimento consolidado através da Orientação Jurisprudencial no 300 da SBDI-I do C. TST , que ratifica a TR como índice aplicável aos débitos trabalhistas.

300 - Execução trabalhista. Correção monetária. Juros. Lei no 8.177/1991, art. 39, e Lei no 10.192/2001, art.

15. (DJ 11.08.2003. Nova redação - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)

Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a

determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora previstos no artigo 39 da Lei no 8.177/1991 e convalidado pelo artigo 15 da Lei no 10.192/2001.”

Carece, portanto, de fundamento a tese de inconstitucionalidade da TR, eis que não demonstrada qualquer incompatibilidade entre as Leis no 8036/90 e no 8177/91 e a Constituição Federal.

O v. acórdão regional, portanto , afronta contra o disposto no artigo 5o, II da CF porque impõe obrigação não prevista em lei, bem como o art. 97, também da CF, ao negar a vigência ao artigo 39, da Lei Federal 8177/91.

Diante do exposto, há que ser restaurada a ordem constitucional, razão pela qual deve ser dado seguimento ao recurso de revista, dando-lhe provimento, para que a correção monetária observe apenas o índice previsto no art. 39, da Lei no 8177/91 c/c § 7o do art. 879 da CLT.

3. CONCLUSÃO Diante do exposto, requer a agravante o provimento do presente agravo de instrumento a fim de que seja determinado o processamento do recurso de revista.

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF