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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.17.0010

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DE DIREITO DA 10a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ES

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante - Nome.

Reclamada - LOJA DE CONVENIENCIA ARACAS LTDA - EPP.

Nome, já qualificada nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe, cujos autos tramitam por este E. Juízo da 10a Vara do Trabalho de Vitória, conforme o número supracitado, por intermédio de seu advogado, no final assinado, vem respeitosamente à presença de V. Exa. para se manifestar sobre a contestação apresentada pela empresa reclamada, assim como, sobre os documentos apresentados, conforme deferido em ata de audiência realizada em 20 de janeiro de 2015.

DAS IMPUGNAÇÕES REALIZADAS EM AUDIÊNCIA.

A Reclamante reitera as impugnações feitas em audiência, tendo em vista que o controle de frequência juntado pela ré não representa a real jornada de trabalho da obreira.

Conforme narrado na inicial, a reclamante era obrigada a chegar cerca de 20 a 30 minutos mais cedo para conferir e receber a loja, assim como, tinha que deixar o local 20 a 30 minutos após a jornada de trabalho para entregar a loja conferida, fato incontroverso, tendo em vista que não ocorreu impugnação pela reclamada, que alega ser desnecessária a juntada de controle de frequência, mesmo, juntando a "folha individual de presença".

Assim, vê-se que a reclamada faz alegações temerárias, pois, o controle de frequência não representa a jornada de trabalho da reclamante, que era obrigada a receber a loja conferida e entregá-la da mesma forma, conferida.

Na mesma direção, os recibos salariais ficam impugnados por não consignarem os descontos efetivados a título de diferença de estoque e caixa.

Necessário deixar assente que a empresa reclamada descontava, indevidamente, do salário do reclamante, os valores de diferenças no caixa e estoques da loja, que a reclamante trabalhava, transferindo o risco do negócio para a obreira.

DO CONTRATO DE TRABALHO, HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA.

As datas de admissão e demissão são incontroversas, bem como a escala de trabalho realizada pela Obreira. A jornada de Trabalho e a necessidade de pagamento dos feriados em dobro já foram devidamente esclarecidas na petição inicial, reiterando, a Reclamante, os termos narrados na peça vestibular.

Quanto ao horário de refeição, os motivos para não realização dos intervalos para refeição já foram expostos na exordial, ressaltando que não havia pessoas para substituir ou dar descanso a reclamante, que tinha que fazer seu lanche no local de trabalho - Loja/caixa.

DO DANO MORAL

Em sua peça de defesa, a Reclamada alega, de forma confusa, a inexistência de Dano Moral sofrido pela reclamante, fundamenta suas alegações no Código Civil Brasileiro e no ônus da prova da obreira.

Data vênia Excelência, as alegações da Reclamada são absurdas, pois, os fatos narrados na petição inicial, mormente os descontos indevidos, são suficientes para o reconhecimento da ofensa a honra da obreira, que implicitamente era taxa de "ladra" toda vez que havia diferença no caixa da empresa ou falta de algum produto no estoque.

Ademais, o que causa estranheza nas alegações da Reclamada é a absurda alegação que os descontos eram AUTORIZADOS por meio de contrato de trabalho, data vênia , os descontos eram e são indevidos, já que qualquer desconto no salário do trabalhador deve respeitar os preceitos legais do art. 462 da CLT, em fim, absurda a alegação da empresa Ré.

Aliás, o reconhecimento do fato pela empresa Ré e a alegação de fato impeditivo da autora, traz para a Reclamada o ônus de provar que os descontos eram LEGAIS, bem como que tudo transcorreu nos termos da lei.

Assim, a defesa da Reclamada torna incontroversas as alegações da reclamante, cabendo à empresa Ré provar que os fatos ocorrem nos limites legais, bem como a Responsabilidade da Reclamante na diferença de produtos (estoque) e caixa (dinheiro) da loja.

DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E PRECIDENCIÁRIOS.

No que tange ao aludido tópico, a quitação das parcelas previdenciária e fiscal devem ser de responsabilidade exclusiva da Reclamada, nos termos do art. da CLT, art. 33, § 5º da Lei nº 8.212/91, art. 186 do NCC e, art. 121, inciso II do CTN.

No que diz respeito à parcela previdenciária, o art. 33, § 5º da Lei 8.212 /91, expressamente atribui ao empregador inadimplente a responsabilidade integral pela satisfação tardia da obrigação de efetuar o recolhimento previdenciário, dispensando, pois, considerações mais extensas, ante a dicção inequívoca do preceito legal em comento.

Já quanto às retenções fiscais, imputar ao empregado o recolhimento do imposto de renda, sobre os créditos reconhecidos em juízo, que compreende a soma de múltiplas parcelas sonegadas pela Reclamada, em diferentes épocas, implica ofensa ao princípio constitucional da progressividade.

Com efeito, o art. 46 da Lei nº 8.541/92 reclama interpretação em consonância com os princípios constitucionais da isonomia e da progressividade (CF/88, art. 150, inciso II e art. 153, § 2º, inciso I), à luz dos quais inadmissíveis se apresenta à incidência de descontos fiscais sobre os créditos do Reclamante, porquanto, a priva das possibilidades legais de deduções, progressividade das alíquotas e parcelamento do imposto a pagar.

Ademais, ao sonegar as verbas trabalhistas, a Reclamada descumpre também as obrigações tributária, acessória e principal relativas à declaração (cálculo e dedução) e ao recolhimento, respectivamente, do imposto de renda e proventos de qualquer natureza à época, devidos ao Reclamante.

À luz do direito tributário não há como negar, portanto, a responsabilidade da Reclamada, porque a sua condição de responsável é explicita no inciso II do art. 121 do CTN, bem como, seria injusto onerar o Reclamante pelo recebimento acumulado dos seus direitos trabalhistas, motivo pelo qual deve ser julgado procedente o presente pedido.

Corroborando com o disposto acima, colaciona o Reclamante acórdão do SDI de 07.02.1995, AP (00)00000-0000, publicado no Boletim ADT da COAD de 1995, página 151, verbete 8627:

"Mesmo após o fato consumado do recolhimento do imposto, subsiste a responsabilidade de quem deu causa ao tardio acerto de custas com a receita federal ao sonegar do empregado direitos contratuais devidos. É do empregador a obrigação do recolhimento do imposto, agora sem a contrapartida da dedução, tanto pela ilicitude do inadimplemento como pelas vantagens ilegais obtidas pela empresa com o giro do numerário. Agravo de petição a que se dá provimento."( GRIFOS E DESTAQUES NOSSO)

Diante do disposto acima, requer seja a Reclamada condenada a indenizar a Autora o valor equivalente a que o mesmo teria que arcar com o pagamento do imposto de renda e INSS, pois se as verbas perseguidas tivessem sido pagas na época própria, certamente imposto algum haveria, e mais, mesmo que não houvesse isenção, no período em que as verbas eram devidas e que deveriam terem sido pagas, as alíquotas eram bem inferiores, existindo inclusive dedução de parcela; e, quanto ao INSS temos também o teto máximo.

Agora, mandar descontar alíquota muito superior a da época sobre o montante a que o Autor teria direito a vir receber, é muito fácil para quem deu causa e sonegou parcelas salariais, e como tal, o Código Civil Brasileiro, em especial o art. 927, prevê a respectiva indenização, não se podendo impor ao trabalhador a responsabilidade pôr despesas / encargos em face de ato negativo do empregador.

Requer, portanto, que se observando a legalidade e, mês à mês, o Sr. encarregado de cálculos do Juízo, submeta a tabela da época, bem como o teto quanto ao INSS, e à final a Reclamada arque com o referido pagamento; inclusive para que a Reclamada INDENIZE o autor o valor equivalente, pois se a reclamada tivesse pago na época própria, certamente imposto algum haveria ou que a reclamada arque com os descontos de Imposto de Renda e INSS.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E DA JUSTIÇA GRATUITA.

No que diz respeito aos honorários de advogado, despesas processuais e assistência judiciária gratuita, estes devem ser deferidos a reclamante pelo que passo a expor.

Os argumentos lançados na peça contestatória são frágeis e não merece acolhimento, tendo em vista que a reclamante não possui nenhuma condição financeira de arcar com as despesas processuais.

Além disso, entendemos que a prestação da assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho não é monopólio da entidade sindical profissional, em que pese o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho esboçado no Enunciado n. 219 e 329.

Necessário deixar assente que é uma das garantias do ser humano, como cidadão, a assistência jurídica integral e gratuita, sendo obrigação do Estado a sua concessão. A assistência jurídica é prevista no ordenamento jurídico, antes mesmo do advento da Lei n. 5.584/70, através do diploma - Lei n. 1.060/50.

E, a L. 5.584/70, art. 14, não pode ser interpretada, como vem sendo, no sentido de ter excluído do processo trabalhista a L. 1.060/50, tornando a assistência uma exclusividade dos sindicatos dos empregados, em um porque o texto não diz que na Justiça do Trabalho a assistência "só será prestada pelo sindicato", em dois porque uma interpretação limitadora, que se deixe levar pela primeira impressão gramatical que transmite o texto, contraria o progresso histórico brasileiro.

Com isso, a exigência da realidade supera a norma jurídica e o princípio protecionista do Direito do Trabalho deve prevalecer também no direito processual, de forma a igualar as partes na discussão de seus direitos.

No que tange aos honorários de advogado, tem-se que a aplicação do princípio da sucumbência (CPC, art. 20) não se revela incompatível com os postulados desta Justiça Especializada, mormente após o advento da Constituição de 1988, que consagrou a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça como um todo, sem excluir a do Trabalho.

Ademais, o artigo 791, da CLT e a Lei nº 5.584/70, continuam em vigor, disciplinando, apenas, aquilo que sempre disciplinaram, ou seja: faculdade das partes em postular

pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e Assistência Judiciária prestada pelas Entidades Sindicais, não afastando, de forma expressa, o pagamento de honorários advocatícios quando presente um advogado particular, consoante as normas legais e constitucionais.

Vale ressaltar, ainda, que os dispositivos da Lei nº 5.584/70, referentes à assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato aos representados e que amparava a condenação em honorários advocatícios, foram revogados pela Lei nº 10.288/01 que modificou a redação do artigo 789 da CLT, acrescentando-lhe o § 10, que disciplinou matéria idêntica a da Lei nº 5.584/70, revogando seus dispositivos por ser mais moderna e tratar da mesma matéria específica (§ 1º do artigo da LICC).

De forma que, posteriormente, esta norma celetista foi novamente modificada pela Lei nº 10.537/2002, que suprimiu o § 10, não mais subsistindo hodiernamente na norma consolidada qualquer regramento específico à condenação em honorários advocatícios. Não há que se falar em nova vida aos dispositivos da Lei nº 5.584/70, vez que não é permitido de forma tácita o fenômeno da repristinação em nosso ordenamento.

Por razões legais (artigo 769 da CLT), deve o intérprete se socorrer do processo comum e Lei nº 1.060/50, que trata pormenorizadamente da matéria, e não faz qualquer exigência de assistência por sindicato para o recebimento da verba honorária, bem como, a questão em debate não deve ser confundida com as controvérsias em torno do jus postulandi na esfera trabalhista.

Diante do exposto, pugna o reclamante pelo não acolhimento das alegações de honorários de advogados, assistência judiciária gratuita e despesas processuais, levantadas pela reclamada em sua defesa.

CONCLUSÃO

Assim sendo, por todas as óticas analisadas, a contestação da reclamada não apresenta qualquer fundamento sólido e apto a justificar suas alegações, razão pela qual a pretensão da reclamante deve ser acolhida integralmente por este juízo.

Por oportuno, a reclamante reitera os termos da petição inicial, bem como protesta pelo não acolhimento das alegações da reclamada em sua peça contestatória, tudo conforme fundamentação acima.

Por fim, requer juntada do substabelecimento, que segue anexo.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Vitória/ES, 03 de fevereiro de 2015.

NomeAdvogado 00.000 OAB/UF