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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0701

Petição - Ação Contribuição de Iluminação Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: Procedimento JESP Cível

O ESTADO DE MINAS GERAIS apresenta sua contestação.

I - SÍNTESE DA INICIAL.

A parte autora, consumidor de energia elétrica, afirma que a operação de aquisição de referida mercadoria é tributada por ICMS incidente, ilegalmente, sobre (i) tarifas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST), (ii) encargos setoriais e (iii) outros tributos.

Alega que a incidência do imposto estadual sobre referidas bases já foi declarada ilegal pelo STJ, razão pela qual se fazem cabíveis a (i) repetição do indébito do valor pago nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda e

(ii) a exclusão da tributação questionada nas contas futuras.

Quanto à sua legitimidade ativa para pleitear a repetição e a exclusão das tarifas e encargos da obrigação, afirma que, na qualidade de contribuinte de fato na operação, tem sua iniciativa também agasalhada pela jurisprudência do STJ.

II - SUSPENSÃO DO PROCESSO.

A discussão acerca da base de cálculo do ICMS envolvendo as operações com energia elétrica era objeto do IRDR 1.0000.00000-00/001.

O IRDR referido, instaurado no TJMG, foi inadmitido porque a matéria será julgada pelo STJ na sistemática de solução de demandas repetitivas (Tema 986).

Requer, por tal motivo, a suspensão do processo.

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III - PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. FALTA DE INTERESSE DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - CASO TENHA HAVIDO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS.

Como se sabe, o ICMS é não cumulativo. O imposto supostamente recolhido indevidamente poderá ter gerado crédito para abatimento com valores devidos no momento da saída, ainda que na forma de crédito presumido. E a autora é contribuinte de ICMS, tanto é que postula a possibilidade de compensação do tributo que pretende ver restituído.

Assim, nas hipóteses do recolhimento a título de energia elétrica ter gerado crédito de ICMS, se vier a ser deferida a restituição, o Estado terá que autuá-la, exigindo o estorno do mesmo ICMS, acrescido, além da SELIC, de multa isolada e de multa de revalidação.

A multa de revalidação representa 50% do imposto que deixou de ser recolhido em virtude do aproveitamento indevido de crédito. A multa isolada é de 50% do valor utilizado (art. 53, IV, c/c art. 55, XXVI, da Lei 6.763/75).

Em síntese, para cada unidade restituída, o Estado exigirá o dobro , quando o valor tenha sido escriturado e utilizado como crédito.

Resulta do exposto a falta de interesse de agir.

IV - PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR PARA DISCUTIR A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

Por fim, antes de adentrarmos no mérito, apesar dos pedidos serem improcedentes, é necessários pontuar, ainda em preliminar, a ilegitimidade ativa da parte autora.

A parte autora não é o contribuinte de direito e, portanto, não tem legitimidade ativa para questionar a base de cálculo do tributo em juízo.

Este é o entendimento do TJMG, conforme ementa transcrita abaixo:

"AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - CONSUMIDOR DE FATO - ILEGITIMIDADE ATIVA .1. A jurisprudência do STJ vinha admitindo a legitimidade ativa processual do consumidor para discussão relativa ao ICMS sobre energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada.2.

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Ocorre que, no julgamento do REsp. 00.000 OAB/UF, sob o regime dos repetitivos (Rel. Ministro Luiz Fux, j. 24/3/2010, DJe 26/4/2010), a Primeira Seção, ao analisar pleito de distribuidora de bebidas relativo ao IPI, modificou o entendimento para afastar sua legitimidade ativa ad causam, porquanto somente o contribuinte de direito tem essa prerrogativa. " (Ap Cível/Reex Necessário 1.0024.00000-00/001 Relator: Des.(a) Wander Marotta. Julgado em 17/05/2011. Data da publicação da súmula: 10/06/2011)

De fato. Embora invoque a decisão proferida em sede de recurso repetitivo, REsp. 1.00.000 OAB/UF, 1a Seção, Rela. Min. César Ásfor Rocha , DJe, 14.8.12 (Tema n° 537 dos Recursos Especiais Repetitivos), a autora não tem legitimidade ativa porque o precedente invocado se refere a situação bem específica.

Confira-se, a propósito, a tese firmada no mencionado Tema n° 537 dos REsp’s Repetitivos:

Tema 537

Questão submetida a julgamento

Discute-se a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Tese Firmada

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado- concedente, a concessionária e o consumidor, e sse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

O reconhecimento da legitimidade prendeu-se, assim, a uma discussão específica do ICMS, qual seja, "fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada" . Esta, contudo, não é a hipótese dos autos, sendo impossível estender a tese firmada no Tema n° 537 ao presente caso.

Além do mais, a tese firmada no Tema n° 537, não só é estranha à discussão dos autos, como a excepcionalidade para o acatamento da

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legitimidade do consumidor naquele caso deveu-se ao fundamento de que " inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa " (REsp n° 1.00.000 OAB/UF).

Ocorre que o pressuposto fático que permitiu a excepcionalidade não ocorre em Minas Gerais. No caso da TUSD, a própria CEMIG demandou contra o Estado, tendo obtido êxito na ação no âmbito do TJMG (1.0024.00000-00/001) . Pergunta-se: a) na eventualidade de decisões judiciais contraditórias quanto à incidência do ICMS nas ações de titularidade da CEMIG e do consumidor, qual das decisões seria cumprida? b) se em ambas as decisões fosse determinada a restituição, para quem será devolvido o tributo? Se ambas as decisões determinassem a devolução ao autor respectivo, haverá restituição em dobro?

Por todas estas razões, mais adequada, ao caso dos autos, a tese firmada no Tema n° 173 dos Recursos Especiais Repetitivos, no qual se afirmou, de modo geral, a ilegitimidade passiva do consumidor para pleitear a restituição do IPI. O IPI, sabidamente, é imposto indireto, tal qual o ICMS, razão pela qual se mostra pertinente a aplicação ao caso dos autos deste Tema n° 173, Resp 00.000 OAB/UF, assim resumido:

Questão submetida a julgamento

Questão referente à legitimidade ativa ad causam do substituído (contribuinte de fato) para pleitear a repetição de indébito decorrente da incidência de IPI (tributo indireto) sobre os descontos incondicionais.

Tese Firmada

O ‘contribuinte de fato’ (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça havia selecionado o Tema n° 759 , cuja discussão envolvia a "legitimidade ativa ad causam do contribuinte de direito para pleitear a repetição de indébito decorrente da incidência de tributo indireto, em virtude da ausência de demonstração do repasse financeiro do ônus do tributo ao contribuinte de fato, nos termos do art. 166, do CTN" (REsp. 1.00.000 OAB/UF, 1a Seção, Rel. Min. Napoleão Nuns Maia Filho). Porém, houve a desafetação do tema, porque o recurso especial fora julgado inadmissível.

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Pede, então, em preliminar, que se reconheça a ilegitimidade ativa da parte autora, por não ser ela contribuinte de direito do ICMS.

V - MÉRITO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE ADICIONAL DE BANDEIRA.

A parte autora afirma que o ICMS não pode ter em sua base de cálculo o valor cobrado do consumidor a título de Adicional de Bandeira.

A irresignação não é fundamentada. Inobstante a omissão, cabe registrar que a tributação é evidentemente lícita.

O chamado Adicional de Bandeira consiste em escalonamento do preço do quilowatt-hora, com base nas condições de geração da energia (notadamente, as variações do regime hídrico, que elevam os custos).

O Adicional de Bandeira não consiste em encargo, ou qualquer outro custo anexo. Trata-se simplesmente do preço da energia, que é elevado quando necessário. Ou seja: é o próprio preço da energia.

Obviamente, o ICMS incide sobre o valor da mercadoria que circula. Excluir o Adicional de Bandeira da base de cálculo consiste em concessão de isenção (parcial), resultado não previsto na legislação tributária.

VI - MÉRITO. INCIDÊNCIA INCIDENTE SOBRE O PIS E COFINS. CÁLCULO POR DENTRO DO ICMS.

A parte autora alega que PIS e COFINS não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de consumo de energia elétrica.

PIS e COFINS compõem o custo da operação e, por conta do disposto no art. 13, inciso I, da Lei Complementar n° 87/1996, integram a base de cálculo do ICMS.

A matéria encontra o tratamento no STJ favorável à tributação como é que é feita:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESENÇA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E CONFINS

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NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. ART. 13, §1°, II, "A", DA LEI COMPLEMENTAR N.87/96.

1. O tema que versa sobre a inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS subiu a esta Corte via recurso especial, no entanto o acórdão aqui proferido julgou matéria diversa, qual seja: a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Sendo assim, os aclaratórios merecem acolhida para que seja abordado o tema correto do especial.

2. Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.

3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa).

4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1°, II, "a", da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: "Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição".

5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao recurso especial. (Processo: EDcl no REsp (00)00000-0000 / MS. Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe 13/05/2013)

Lícita, portanto, a tributação pelo ICMS sobre a base de cálculo composta pelo PIS e COFINS.

No que se refere à inclusão do próprio ICMS na base de cálculo, o tributo, em razão de ter natureza de exação indireta, integra o custo da operação. Daí que o chamado cálculo por dentro se amolda à regra matriz.

A matéria já se encontra sedimentada na jurisprudência do STF. Pode ser assim resumida:

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Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas n°s 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência. 1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente. 2. Inexistência de violação do princípio da legalidade na incidência da Selic para a atualização de débito tributário, desde que exista lei legitimando o uso desse índice. 3. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência da Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 10% (dez por cento). 4. Agravo regimental não provido. (STF. ARE 00000-00. Relator: Min. Dias Toffoli. Publicação: 14/12/2015).

VII - MÉRITO. TUSD E TUST. ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE A MATÉRIA.

Decisão recente do STJ, proferida no REsp (00)00000-0000/RS, esclarece a legalidade da incidência do ICMS sobre a "conta de luz". A decisão, analisando com detalhamento a operação de aquisição da energia elétrica, reconhece que a circulação do bem não pode ser comparada com aquela em que a movimentação física poder ser livremente executada pelas partes.

A decisão revela, com acerto, que a aquisição de energia elétrica compreende a produção, distribuição e transmissão do bem em uma única etapa, sendo impossível ao consumidor final, seja ele cativo ou não, servir-se da energia elétrica por meios próprios de distribuição e transmissão.

Em suma, o consumidor final não pode, pela natureza do bem, segmentar sua aquisição simplesmente a determinados quilowatts de energia. Não há, como se sabe, estoque de energia elétrica nas centrais de produção. Não há também, como se sabe, meios de armazenar a energia elétrica e transportá-la até o estabelecimento/residência do consumidor. A energia somente pode ser consumida em um processo inseparável de geração, distribuição e transmissão.

Nos termos da decisão proferida pelo Ministro Relator no REsp (00)00000-0000/RS:

"Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos

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contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN).

Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996."

A título exemplificativo, transcreve-se os seguintes julgados mais recentes do TJMG, que corroboram o quanto foi alegado nas peças defensivas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA - INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS COBRADO NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA - NOVO POSICIONAMENTO DO STJ. - A tutela de urgência poderá ser antecipada, desde que estejam presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposição do artigo 300 do CPC/15. Em recente julgado da Primeira Turma do egrégio STJ foi alterado o posicionamento sobre a base de cálculo do ICMS relativa a energia elétrica, no sentido de que não é possível segregar as etapas do fornecimento de energia a fim de definir exatamente a incidência do tributo. --Considerando a existência de controvérsia jurisprudencial acerca do tema, a evidenciar que a base de cálculo do ICMS relativo à energia elétrica compreende o custo de toda a cadeia produtiva, desde a geração da energia elétrica até sua entrega ao usuário final, incluindo, também, as fases de transmissão e distribuição, as quais são indispensáveis à entrada de energia elétrica ao consumidor, nos termos do novo posicionamento adotado pela Primeira Turma do egrégio STJ, impõe-se a manutenção da decisão agravada, que indeferiu a tutela de urgência, porquanto ausentes os requisitos legais. (Processo: 1.0000.00000-00/001. Relator: Des.(a) Yeda Athias. Publicação: 22/06/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO ( TUST ) E DISTRIBUIÇÃO ( TUSD ). AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM. ART. 300, DO NCPC. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. INDISSOCIABILIDADE DAS FASES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E

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DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. NOVO PRECEDENTE DO STJ. RECURSO PROVIDO.

- São repassados aos consumidores finais os valores do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica, o que atesta a legitimidade passiva tanto do contribuinte de direito quanto do de fato, que é aquele que arcou com o ônus financeiro.

- Segundo o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não é possível realizar-se a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS, já que a energia é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente e de forma indissociável, integrando os custos da mercadoria comercializada. - Recurso conhecido e provido. (Processo: 1.0097.00000-00/001. Relator: Des.(a) Corrêa Junior. Publicação: 26/05/2017)

Partindo-se de tal entendimento, há de se concluir em benefício dos argumentos que seguem.

VIII - MÉRITO - TUSD E TUST. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É DEFINIDA POR LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, A , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) - INAPLICABILIDADE DE REGRAS CONTIDAS EM LEIS ORDINÁRIAS OU ATOS INFRALEGAIS.

A pretensão da parte autora de ver excluídas da base de cálculo do ICMS determinadas parcelas que compõem a tarifa de energia elétrica, não encontra amparo legal sendo, portanto, improcedentes tanto seu pedido de conteúdo declaratório quanto o repetitório.

Repita-se antes de mais nada que a Autora sequer comprovou a inclusão dos tais "encargos/tarifas" , sendo ônus seu, obviamente, demonstrar os fatos constitutivos de seu alegado direito.

De toda sorte, assinale-se que a correta solução da lide exige a correta compreensão da base de cálculo do ICMS, em relação às operações relativas à circulação de mercadorias (e energia elétrica é, legalmente, equiparada à mercadoria), base esta que vem definida no art. 13, inciso I e § 1°, da Lei Complementar n° 87, de 1996:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

[...]

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§ 1° - Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Assim, devem compor a base de cálculo do ICMS todas as "importâncias pagas, recebidas ou debitadas" , de modo que não é possível retirar da base de cálculo do ICMS, no caso da energia elétrica, eventuais parcelas, definidas como TUSD" e "TUST" , ou qualquer outro nome que se queira utilizar.

Desde que tais parcelas sejam pagas pelo consumidor, elas se incorporam à base de cálculo do ICMS, nos termos da Lei Complementar n° 87, de 1996.

Repita-se, o art. 13, da Lei Complementar 87/96, acima transcrito, dispõe que a base de cálculo do imposto é, na saída de mercadoria prevista no inciso I, do artigo 13, o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico de que resulte a venda da energia elétrica, que, consoante a esclarecedora dicção do art. 34, § 9°, do ADCT, é o preço praticado na operação final , por compreender todos os custos incorridos desde sua produção, pela empresa geradora, até sua entrega ao consumidor.

O art. 9°, da Lei Complementar n° 87/96, contém idêntica previsão , quando autoriza a atribuição da responsabilidade pelo recolhimento do imposto à empresa geradora ou distribuidora de energia elétrica, hipótese em que o cálculo do imposto deverá também ser efetuado sobre o preço praticado na operação final.

Incidindo sobre a operação (CF, art. 155, § 2°, IX, "b"), a base de cálculo é e somente pode ser o constante da fatura cobrada pela concessionária, que, como se sabe, inclui não só o valor da energia consumida no período, bem como os demais encargos necessários para o cumprimento do contrato de fornecimento.

Portanto, para fins de incidência do ICMS, importa apenas saber qual o valor da operação, isto é, o valor do negócio jurídico inscrito na fatura emitida e cobrada pela concessionária, tal como estabelecido na Lei

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Complementar n° 87/96 (art. 13, I), a quem a Constituição confiou a disciplina da matéria (CF, art. 146, III, "a" e art. 155, § 2°, XII, "i"). Trata-se, por conseguinte, de tema sujeito à reserva de lei complementar.

Irrelevantes, nesse contexto, disposições contidas em lei ordinária, cujo objetivo seja regulamentar o serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Regras contidas em lei ordinária, ou mesmo normas infralegais definidas pela agência regulamentadora (ANEEL), não têm o condão de afastar as regras tributárias, contidas em lei complementar.

Havendo reserva de lei complementar em relação à definição jurídica da base de cálculo do ICMS, as regras da Lei Complementar n° 87, de 1996, prevalecem sobre quaisquer outras leis ordinárias ou, claro, sobre quaisquer atos normativos infralegais.

A legislação mineira, portanto, está em harmonia com a Lei Complementar n° 87, de 1996, razão pela qual se fez, corretamente, o cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica efetivamente consumida pela autora, incluindo-se na base de cálculo do imposto todas as "importâncias pagas, recebidas ou debitadas" , inclusive "TUSD" , "TUST" , e que tais.

De mais a mais, ressalta-se que o Enunciado da Súmula n° 391 do STJ ampara a atuação do Estado de Minas Gerais no presente caso: pois o que restou pacificado é que na base de cálculo do ICMS, deve ser incorporado o valor da demanda consumida, ficando afastada apenas a parte contratada não utilizada.

Até porque, ainda que fosse possível desconsiderar as regras tributárias que fixam a base de cálculo do ICMS, as regras jurídicas específicas do setor de fornecimento de energia elétrica não permitiriam acolher a pretensão da autora.

A Lei n° 10.848, de 2004, fez a distinção entre a contratação livre e a contratação regulada, permitindo que determinados consumidores, denominados consumidores livres (grandes consumidores, se pode dizer) pudessem adquirir energia elétrica diretamente das empresas geradoras.

Já os demais consumidores, consumidores cativos (pequenos e médios consumidores) somente podem adquirir a energia elétrica da empresa distribuidora autorizada a operar naquela região (art. 15 da Lei n° 9.074, de 1995; também art. 1° e art. 2° da Lei 10.848, de 2004). Há, dessa forma, regras específicas para os consumidores cativos e os consumidores livres, dada a própria distinção do regime de fornecimento de energia elétrica.

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Em relação ao consumidor cativo, há, necessariamente, um único contrato com uma única empresa concessionárias do serviço de fornecimento de energia elétrica. Contrata-se, pois, o todo, isto é, a geração, a transmissão e a distribuição da energia elétrica, até a chegada ao ponto de entrega.

Consequentemente, o valor pago pelo fornecimento da mercadoria (energia elétrica) deve ser entendido como valor unitário, correspondente à tarifa, não sendo possível separar o montante em valores alusivos à geração, à transmissão ou à distribuição da energia elétrica.

Assim, ainda que estivesse correta, a jurisprudência do STJ a respeito da TUST e da TUSD não pode ser aplicada ao caso ora em debate, tendo em vista que se formou a partir de fatos diversos, isto é, ações movidas por consumidores livres, sendo a distribuição e a transmissão objeto de contratos autônomos.

Nesse sentido, Roque Antonio Carrazza observa que o "consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias)" (ICMS. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 327). Ainda prossegue Carraza:

[...] o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

O elo existente entre a usina geradora e a empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS (ICMS, ob. cit., p. 328).

Se não é possível fatiar o fornecimento de energia elétrica ao consumidor cativo, também não se pode fatiar a base de cálculo, delas se excluindo parcelas que, supostamente, remunerariam parte da operação de fornecimento de mercadoria . A base de cálculo há de contemplar o todo, como novamente explica Roque Carrazza:

Esta ideia foi abonada pelo próprio constituinte, quando, no já

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mencionado art. 34, § 9°, do ADCT, estatuiu que as empresas distribuidoras ‘serão as responsáveis’ pelo pagamento do ICMS, ‘desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final’ - no mesmo sentido a Lei Complementar 87/1996, em seu art. 9°, § 1°, II. De que ICMS? Do único devido, pela operação praticada: a que levou - por intermédio da distribuidora - a energia elétrica, da fonte produtora ao consumidor final.

Não sendo a autora uma consumidora livre, mas cativa, com mais razão se revela improcedente o pedido inicial, devendo a base de cálculo do ICMS contemplar todas as parcelas que compõem o valor da operação.

Nesse sentido já vem se alinhando a jurisprudência dos Tribunais estaduais, podendo serem citados como exemplo:

Rio Grande do Sul:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD. TUST. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO.

1. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. O ICMS relativo à energia elétrica consumida, no ambiente de consumo regulado, é o valor da tarifa paga pelo consumidor cativo, fixada pela ANEEL, que compreende os custos da geração, transmissão, distribuição, encargos setoriais e tributos, multiplicada pelos kWh consumidos. É induvidoso que o custo da operação de circulação de energia elétrica, desde a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final, abrange não só a geração da energia, mas, também, as fases de transmissão e distribuição, que são etapas indispensáveis desta cadeia produtiva à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então, consumi-la. Portanto, tais custos integram a base de cálculo do ICMS, já que compõem o preço final. Art. 34, § 9°, do ADCT.

2. Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica . É

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que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável. Já no ambiente de contratação livre (consumidor livre), no qual a energia é fornecida diretamente pelos agentes de geração ou de comercialização, livremente escolhidos pelo consumidor - e não pelas distribuidoras que se limitam a permitir o acesso ao sistema de transmissão e de distribuição por meio do pagamento das tarifas TUST e TUSD - há quem considere tais valores estranhos ao preço da energia elétrica, cujo montante é fixado no contrato de compra e venda de energia.

Embargos infringentes rejeitados. (Embargos Infringentes N° (00)00000-0000, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 20/11/2015. Destaques nossos)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST. TUSD. BASE DE CÁLCULO. CONSUMIDOR CATIVO. - A base de cálculo do ICMS, no mercado cativo, será o preço final da operação, o qual se compõe pelo preço da distribuição, da transmissão e da produção da energia; portanto, regular a inclusão das denominadas "TUST - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão" e "TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição" na base de cálculo do ICMS. APELO DESPROVIDO. ( Apelação Cível N° (00)00000-0000, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 31/01/2017)

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUSD). TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA (TUST). CONTRATAÇÃO REGULADA. CONSUMIDOR CATIVO. O ICMS incide sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços, conforme previsto no art. 155, inc. II, da Constituição Federal, de modo que a base de cálculo do tributo corresponde ao valor da operação, como estipula o art. 13 da Lei Complementar n° 87/96. De acordo com o disposto no art. 9°, §1°, inciso II, da Lei Complementar n° 87/96 e art. 34 § 9° do ADCT, o ICMS incidente sobre a energia elétrica deverá considerar o preço desde a produção até a última operação relativa à circulação da mercadoria. Não há como se dissociar as etapas de

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distribuição e transmissão do serviço de fornecimento de energia elétrica quando prestados a consumidor cativo, de modo que o preço final da tarifa cujo valor é fixado pela ANEEL, nesses casos, abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição). Por isso, correta a inclusão na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) no ambiente de contratação regulada. "Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável." (Embargos Infringentes (00)00000-0000, 11° Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Desa Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 20/11/2015). APELO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível N° (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 26/01/2017)

RECENTE DECISÃO DO COLENDO STF SOBRE A INCLUSÃO, NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DA TARIFA BÁSICA DE ASSINATURA.

O raciocínio acima desenvolvido encontra ressonância na decisão do colendo STF ao julgar, muito recentemente, sob o rito da repercussão geral, a inclusão dos valores relativos à tarifa básica de assinatura na base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de telecomunicação.

Trata-se do RE 00.000 OAB/UF, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, cujo acórdão ainda não foi publicado, mas consta a seguinte informação ( ata de julgamento ) no "site" oficial do STF:

Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 827 da repercussão geral, preliminarmente, por maioria, conheceu do recurso extraordinário, vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava prejudicado o recurso.

No mérito, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao

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recurso para denegar a ordem, vencidos os Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. O Tribunal, por unanimidade, fixou tese nos seguintes termos: "O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao usuário." Tudo nos termos do voto do Relator.

Os Ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, vencidos no mérito, acompanharam o Relator quanto à fixação da tese.

Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Falaram, pelo recorrente Estado do Rio Grande do Sul, o Dr. Tanus Salim, e, pela recorrida OI S/A (nova denominação de BRASIL TELECOM S/A), os Drs. Carlos Eduardo Caputo Bastos e André Mendes Moreira. Presidiu o julgamento a Ministro Cármen Lúcia. Plenário, 13.10.2016.

A orientação firmada neste importante precedente reforça a tese da defesa, porque o colendo STF não aceitou distinções feitas pela legislação ordinária, afirmando que o valor da assinatura básica mensal deve compor a base de cálculo do ICMS. No caso dos autos, de modo semelhante, devem ser afastadas distinções feitas por leis ordinárias ou regulamentos infralegais. Há que prevalecer a determinação contida na lei complementar, que determina a integração, na base de cálculo do ICMS incidente sobre a saída de mercadorias, de todas as "demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas" (art. 13, § 1°, inciso II, letra a , da Lei Complementar n° 87, de 1996). Reforça-se, deste modo, a argumentação que conduz à improcedência do pedido.

IX - MÉRITO. IMPUGNAÇÃO DO VALOR PRETENDIDO. REPETIÇÃO E ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO.

Não há prova nenhuma de que a parte autora tenha pago todas as contas de energia elétrica emitidas nos últimos 5 anos. Não basta a xerocopia de cobrança para a prova do pagamento. Pagamento é comprovado com a disposição de dinheiro, fato esse não documentado nos autos.

A relação tributária não é disciplinada pela legislação consumerista. A repetição do indébito tributário, por força do CTN, consiste na devolução do valor pago a maior, atualizado. Não há previsão de restituição dobrada.

Quanto à atualização, a matéria já se encontra definida no TEMA 905/STJ:

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"A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1°, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices."

Considerando-se que o crédito tributário estadual é atualizado mediante a aplicação da Taxa SELIC, esta também deverá ser aplicada para a atualização do eventual indébito.

X - PEDIDOS.

Por todo o exposto, o ESTADO DE MINAS GERAIS requer:

a) A suspensão do processo;

b) Na hipótese de retomada, tendo em vista todo o acima exposto, na remota hipótese de não serem acatadas as suas preliminares para extinguir o processo sem julgamento do mérito (seja por ilegitimidade ativa, por falta de interesse de agir), os pedidos serão julgados improcedentes, condenando-se a parte autora no pagamento de despesas processuais e honorários de sucumbência.

Pede deferimento.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF MASP 00000-00

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