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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0013

Petição - Ação Indenização

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA MM. 13º VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS.

Processo Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

.

O DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA - DMLU , entidade autárquica do Município de Porto Alegre, criado pela Lei n.º 4080/75, com sede na Av. Azenha, n.º 631, por seus procuradores firmatários com instrumento de procuração incluso, falando nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA que lhe move Nome, perante esse MM. Juízo, vem, respeitosamente, apresentar a sua CONTESTAÇÃO o que faz mediante as seguintes razões e fundamentos de direito:

PRELIMINARMENTE:

ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A AÇÃO:

Argüi-se a ilegitimidade ad personam , pois a parte legítima in casu é a empresa SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A.

O único vínculo existente entre o DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE

LIMPEZA URBANA e a empresa SUSTENTARE SERVIÇOS AMBIENTAIS S.A. é um contrato advindo de Licitação para execução de serviços de coleta domiciliar (LOTE I), porta a porta e

TRANSPORTE dos resíduos sólidos domésticos gerados em todos os imóveis e residenciais e não residenciais no município de Porto Alegre, no qual a empresa SUSTENTARE SERVIÇOS

AMBIENTAIS S.A. assume todas as obrigações trabalhistas, conforme comprova a cópia do Contrato em anexo. Contrato rescindido em 12 de dezembro de 2011.

Dessa forma, descabe o pedido de que a Autarquia Ré seja condenada ao

pagamento de qualquer parcela postulada pelo reclamante.

O contrato entre as reclamadas decorre de regular processo licitatório. Portanto, responsabilidades derivadas do vínculo empregatício entre o reclamante e a empresa prestadora de

serviços, esta responderá.

Em apreciação à matéria semelhante, temos os Acórdãos ora transcritos:

EMENTA: Não há solidariedade entre a empresa tomadora de serviços e a prestadora, quando há entre elas contrato de natureza civil, responsabilidade jurídica própria, objetivos sociais distintos e não integram o mesmo grupo econômico". (Acórdão RO - 3044/90).

Locação de Mão-de-Obra - Entes Públicos - Obrigações Trabalhista - Responsabilidade - Por expressa determinação legal (Lei n.º 8666/93), não há como declarar a responsabilidade subsidiária dos entes públicos para responder pelos débitos trabalhistas nas hipóteses de contratação de trabalhadores por empresa interposta, aplicando-se o inciso IV da Súmula n.º 331 do c. TST apenas às empresas privadas. (TRT 12a Endereçoa T - Rel. Juiz Telmo Joaquim Nunes - DJSC 18.10.96). (grifamos)

Nesse sentido, invoca-se, ainda, o disposto no artigo 71 da Lei Federal nº 8.666 /93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

o

§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

o

§ 2 A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execuçã o do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 .

Vale afirmar, portanto, que inexiste responsabilidade subsidiária, haja vista que o contrato entre este DMLU e a primeira reclamada decorreu de regular processo licitatório.

A primeira reclamada trata-se de empresa considerada idônea e apta juridicamente, financeiramente e tecnicamente para a realização do serviço contratado, daí porque, descabe o pretendido.

Nesse aspecto, ainda, urge considerar que, em caso de condenação da contestante na responsabilidade subsidiária, essa justiça especializada estará decretando a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei de licitações, acima transcrita.

A lei de licitações estabelece expressamente que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas das empresas contratadas através de licitação.

Considerando que essa justiça não tem dado validade a esse dispositivo de Lei, o STF foi provocado a manifestar-se através da Reclamação nº 7320 e decidiu nos seguintes termos:

STF - RECLAMAÇÃO: Rcl 7320 PE

Parte: ESTADO DE PERNAMBUCO

Parte: PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO

Parte: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6a REGIÃO (PROCESSO Nº

00161-2007-291-06-00-3)

Parte: Nome

Parte: Nome

Parte: TGS - TECNO GLOBAL SERVICE LTDA

Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA

Julgamento: 01/12/2010

Publicação: DJe-236 DIVULG 06/12/2010 PUBLIC 07/12/2010

Decisão

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado de Pernambuco contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região (processo 00161-2007-291-06-00-3).O reclamante alega ofensa à Súmula Vinculante 10.Afirma que, com base no Enunciado 331, IV do TST, foi condenado, subsidiariamente, ao pagamento de verbas trabalhistas devidas por empresa privada que lhe prestou serviços. Sustenta que a recusa de aplicação do art. 71 § 1º , da Lei 8.666 /1993 pelo Tribunal Regional do Trabalho implica declaração de inconstitucionalidade incidental sem a observância da reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição .Liminar deferida a fls. 20-22.Informações prestadas a fls. 31-50O Ministério Público Federal opina pela improcedência do pedido (fls. 78-81).É relatório.Decido.Na sessão do dia 24 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 16 , afirmou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666 /00.000 OAB/UF mesma assentada, a Corte deu provimento a diversos agravos regimentais em reclamações (v.g. RCL 8.150 e RCL 7.517) em que se discutia a ofensa à Súmula Vinculante 10, decorrente da aplicação do Enunciado 331, IV do TST, pelo Tribunal Superior do Trabalho e por Tribunais Regionais do Trabalho.O Supremo Tribunal Federal afirmou que a decisão de órgão fracionário que aplica o Enunciado 331, IV do TST nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei 8.666 /1993 e, portanto, ofende a Súmula Vinculante 10.Assim, na linha do entendimento firmado por esta Corte, julgo procedente o pedido formulado nesta reclamação, para anular o acórdão impugnado e determinar que seja realizado novo julgamento do feito, observando-se a orientação firmada pelo STF no julgamento da ADC 16 , rel. min. Cezar Peluso. Publique-se. Comunique-se. Arquive-se. Brasília, 1º de dezembro de 2010.Ministro JOAQUIM BARBOSA. Relator. Documento assinado digitalmente.

Dessa forma, não pode prosperar a pretensão de atribuir ao DMLU a responsabilidade subsidiária na presente demanda.

Inexistindo, pois, qualquer vínculo entre o reclamante e o DMLU, assim como, qualquer obrigação derivada do vínculo empregatício entre reclamante e primeira reclamada, se requer a extinção do processo sem resolução de mérito quanto a este DMLU, nos termos do artigo 267, IV, determinado o Juízo que esta Autarquia seja excluída da lide.

MÉRITO:

PRESCRIÇÃO:

Argüi-se a prescrição qüinqüenal nos termos da Constituição Federal, para todos e quaisquer direito que venha a ser deferido ao reclamante e que tenha sido atingido pela mesma.

DOS FATOS:

Cabe salientar, inicialmente, que atualmente a primeira reclamada encontra-se em processo de Recuperação Judicial. Ademais, o sindicato da categoria ingressou com ação Judicial ( 00000-00-2012-5-04-0002 ) onde efetuou acordo para recebimento das verbas rescisórias dos

empregados da primeira reclamada, estando as verbas rescisórias a disposição no sindicato. No acordo, restou chancelado a não incidência do art. 477 da CLT, bem como o não pagamento do aviso prévio. A primeira reclamada deverá apresentar os documentos que comprovam a afirmação acima.

Adentrando o mérito, inicialmente, insurge-se esta Autarquia quanto à afirmação da existência de responsabilidade subsidiária ou solidária, conforme postulado, haja vista que o contrato entre este DMLU e a primeira reclamada decorreu de regular processo licitatório.

As ementas jurisprudenciais elencadas acima demonstram decisões desse e de outros Tribunais no sentido de não existir solidariedade/subsidiariedade em casos como o dos autos, até porque, o repasse da prestação do serviço é realizado através de processo licitatório em que se verifica ampla análise jurídica, fiscal e financeira, para fins de habilitação da empresa a efetuar os serviços.

Trata-se de empresa considerada idônea e apta juridicamente, financeiramente e tecnicamente para a realização do serviço contratado, daí porque, descabe o pretendido.

O autor aduziu a responsabilidade subsidiária à segunda reclamada, direito este que não lhe assiste, uma vez que a responsabilidade solidária ou subsidiária se dá por culpa in eligendo e culpa , in vigilando o que não pode prosperar, senão vejamos:

A contestante ao contratar a primeira reclamada, observou o interesse público e aplicou corretamente a Lei de Licitações, que contém disposição expressa a respeito do cumprimento dos requisitos para habilitação da empresa a ser contratada. É o que dispõem os arts. 27 a 37 da Lei nº 8.666 /93, segundo os quais:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral.

No momento da habilitação jurídica da empresa, o ente público verifica as

condições para constatar a qualificação técnica, econômica, jurídica e financeira.

As empresas que não preenchem as condições são impedidas de continuar no certame. Portanto há a legalidade na contratação, afastando, dessa forma a responsabilidade subsidiária.

A contestante cumpre o seu dever, contratando empresa que é juridicamente habilitada, ou tecnicamente capaz, e, ainda, financeiramente sólida as quais fornecem garantias reais, não apenas no tocante à sua participação no certame, mas, igualmente, à formalização do contrato.

A contratação se deu mediante procedimento licitatório, de acordo com regras e padrões legais dos quais não pode se desviar, estando, neste ponto, afastada a discricionariedade da Administração Pública. O trâmite inicial da licitação se dá com a habilitação dos candidatos, quando então deverão, inclusive apresentar de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), bem como situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29, IV, da Lei 8.666/93).

Após a habilitação é que se dá a avaliação e julgamento das propostas dos candidatos habilitados, também sob o crivo da lei e dos critérios, por esta, pré-determinados.

A empresa que, habilitada, apresentar a melhor proposta, segundo os moldes legais, tem adjudicado o objeto da licitação, podendo formalizar desde já o contrato com a Administração Pública.

Fica evidente que não se pode imputar ao contestante, tomador de serviço, a culpa in eligendo , já que é a lei que dispõe sobre os critérios de escolha do contratado.

O autor não apontou qualquer ilegalidade no procedimento licitatório, assim não há como se imputar a falta de precaução da Administração Pública.

A primeira reclamada, quando do certame, apresentou provas suficientemente reconhecidas por lei relativas à sua idoneidade enquanto empregador. Não resta dúvidas que eventual descumprimento posterior de suas obrigações trabalhistas, deve ser considerado como fato

superveniente fora do alcance de cautela da recorrente.

Também não se pode atribuir à contestante, a chamada culpa in vigilando , apesar de os contratos administrativos trazer em seu bojo as cláusulas exorbitantes , onde encontramos a de FISCALIZAÇÃO .

Trata-se de prerrogativa do Poder Público de acompanhar a execução do contrato através de um representante seu, especialmente designado, para vigilância do fiel cumprimento do pacto.

A lei se reporta à fiscalização da execução do contrato, que, no caso da

terceirização, é o da prestação de serviços, senão vejamos:

O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (art. 67, § 1º, da Lei 8.666/93)- grifo nosso.

A contestante está adstrita ao princípio da legalidade. A lei define precisamente o policiamento ligado ao contrato de prestação de serviço.

O Contrato de trabalho ou qualquer outro que a prestadora de serviços venha

firmar com terceiros, excluem-se da esfera vigilante da Administração.

A contestante, mensalmente exige da primeira reclamada, sejam entregues,

juntamente com a fatura para pagamento, as certidões negativas relativamente aos tributos municipais, estaduais e federais, bem como, situação regular perante o FGTS e Previdência Social e, ainda, a

fiscalização na execução dos serviços.

Dessa forma, resta demonstrado que o DMLU efetuava a fiscalização dentro dos limites de sua capacitação.

O acompanhamento do recolhimento de encargos trabalhistas e previdenciário é de competência dos órgãos responsáveis, como o Ministério do Trabalho e Secretaria da Receita

Previdenciária, por serem órgãos arrecadadores e fiscalizadores. A contestante, mensalmente, quando do pagamento da fatura, exige todas as certidões negativas previstas em Lei.

Não há controvérsia de que a vigilância da relação de trabalho, entre o

empregador (nesta caso a empresa contratada por meio de processo licitatório) e seus empregados, é atribuição de Órgãos Federais, tais como, o Ministério do Trabalho e Emprego, que com a Fiscalização do Trabalho, possui como atribuição institucional, a verificação do cumprimento, por parte das empresas, da legislação de proteção ao trabalhador, com o objetivo de combater a informalidade no mercado de trabalho e garantir a observância da legislação trabalhista.

O Ministério Público do Trabalho possui áreas de atuação específicas como o combate às irregularidades trabalhistas no âmbito da Administra Pública, combate às fraudes nas relações de emprego e, também, o combatem a práticas fraudulentas nas relações de trabalho como a coação, a colusão e a lide simulada.

A Administração Pública contestante, conforme previsão legal, adota todas as medidas legais para certificar-se da regularidade das empresas por ela contratadas, exercendo efetiva vigilância sobre a conduta das contratadas, exigindo mensalmente, antes de realizar qualquer pagamento as contratadas, comprovação de regularidade perante o INSS e FGTS, sempre nos limites que a lei

determina, portanto, a recorrente sempre adota as medidas de vigilância que é de sua incumbência.

O princípio da legalidade limita a atuação do Estado somente ao que a lei autoriza ou permite. Diferente dos particulares que, pelo princípio da autonomia da vontade, podem fazer tudo o que a lei não proíbe.

A contratação do primeiro reclamado se deu com a observância de normas

expressas, que vão desde a forma de escolha do contratante até o modo de execução do contrato.

Referido regramento encontra-se disposto na Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos).

O Enunciado 331, IV, TST, conquanto se constitua fonte referencial de aplicação do direito para os magistrados trabalhistas, não pode ultrapassar a esfera da relação entre particulares para adentrar a esfera do Direito Público, criando obrigações, que, ao ente estatal, somente podem ser impostas por lei.

Não há nada na lei, no procedimento licitatório ou no contrato de prestação de serviços firmado, que possibilite a imposição à contestante, de obrigações que excedam as já constantes nos instrumentos normativos. Dessa forma, as obrigações, os encargos decorrentes da relação de emprego do contratado não se transferem para a esfera pública.

Impugna, todos os itens da inicial tendo em vista que o reclamante não comprovou efetivamente o alegado.

Indevidos os pedidos relativamente a exibição dos comprovantes fundiários; pagamento da multa pelo atraso da quitação das verbas rescisórias; pagamento de todas as verbas rescisórias; pagamento das horas extras com reflexos; pagamento das horas intervalares com reflexo; pagamento do adicional noturno com reflexos, tendo em vista que não restaram comprovadas e sequer demonstradas as efetivas prestações dos serviços alegados.

Impugna-se, outrossim, as afirmações contidas no item da peça inicial. h

Descabe qualquer pretensão do autor a título de abalo moral e abalo de

créditos, haja vista que o reclamante apenas alega, mas não comprova e sequer demonstra o dano que poderia ensejar a percepção de referida indenização.

A motivação apresentada pelo reclamante obviamente depende de análise da questão fática apresentada.

Embora a ocorrência de relação contratual entre as reclamadas, persiste a necessidade de comprovar a efetiva prestação de serviço relacionado ao objeto contratual.

Impugna-se, ainda, os pedidos relativos ao FGTS acrescido da multa de 40% e recolhimento previdenciário. Se alguma dúvida pende sobre seu pagamento deverá ser oficiado à Caixa Econômica Federal e INSS, requerendo envio de extrato dos depósitos em questão.

Quanto ao pedido de honorários advocatícios, não pode este prevalecer, visto que à Justiça do Trabalho não se aplica o art. 20 do CPC. Afora isso, temos que a Constituição Federal em nada modificou o entendimento de que honorários advocatícios são devidos apenas quando a

Reclamatória Trabalhista é patrocinada pelo sindicato da categoria a que pertencer a Reclamante.

Em caso de eventual condenação, os juros e correção monetária deverão ser pagos na forma da lei.

Por derradeiro, na forma das disposições contidas no artigo 39, inciso I, do CPC, REQUER que as publicações e/ou notificações que vierem a ser expedidas sejam remetidas e publicadas para procuradoria do DMLU, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Isto posto, requer a Vossa Excelência acatar as preliminares suscitadas,

decretando a EXCLUSÃO DA CONTESTANTE DO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO . Caso Vossa Excelência entenda pelo prosseguimento da Ação, com a contestante no pólo passivo, requer a

IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO , protestando por todos os meios de prova em direito

admitidos.

Nesses Termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2014.

Nome