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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.05.0078

Petição - Ação Unidade de terapia intensiva (Uti) ou unidade de cuidados intensivos (Uci)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DE CRIMINAL DA COMARCA DE Nome/BA.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Ref.: Ação Civil Pública

O MUNICÍPIO DE Nome, já devidamente qualificado no processo em epígrafe, por si e através de seus procuradores in fine assinados, consoante denota 1 instrumento procuratório incluso, onde consta endereço profissional, vem tempestivamente à presença deste conspícuo Órgão Jurisdicional, inconformado com a r. sentença, no feito da referência, interpor a presente

APELAÇÃO

o que o faz, requerendo sejam suas razões, em anexo, recebidas no duplo efeito e encaminhadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Requer, outrossim, a Vossa Excelência, a intimação da parte adversa e quem mais possa interessar para oferecer contrarrazões e, em seguida, a remessa dos autos a Superior Instância, para o devido processamento e julgamento.

Nestes Termos, junta suas razões de Apelação.

P. deferimento.

Nome- BA, em 17 de junho de 2019.

Nome

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

ASSESSOR JURÍDICO

00.000 OAB/UF

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Processo nº : 0000000-00.0000.0.00.0000

Origem : 1a Vara Criminal da Comarca de Nome- BA.

Apelante : Município de Nome

Apelado : Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO

Egrégio Tribunal de Justiça

Colenda Câmara Julgadora

Eminentes Desembargadores

I. SÍNTESE DA PRETENSÃO RECURSAL.

Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do 3 Estado da Bahia em face do Município de Nomee do Estado da Bahia, motivado por irresignação, cujo objeto reside, notadamente, no fornecimento à menor Nomedo exame painel genético .

Ato contínuo, o MM Juízo reconheceu o pleito liminar, com fundamento no direito à saúde; pleito este confirmado em sentença.

Não obstante tenha o Apelante, de forma fundamentada, pleiteado a improcedência da pretensão, na sentença, contrariamente, o MM Juiz pronunciou-se pela inesperada procedência da ação, reconhecendo o requerimento ministerial.

Destarte, cotejando o quando alhures traslado com as normas que regem a matéria, notadamente aos princípios a ele incidentes, temos que reconhecer, com a devida vênia , que os fatos aventados, assim como as suas consequentes implicações jurídicas, não foram apreciados com a profundidade necessária à resolução da lide, não restando alternativa senão se insurgir ao quanto deliberado no decisum , o que faz consoante as razões recursais que ora se interpõe a este Egrégio Tribunal de Justiça.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

2.1. PRELIMINARMENTE: DA ABSOLUTA TEMPESTIVIDADE.

Inicialmente, cumpre frisar a manifesta tempestividade dessas razões recursais. Pelo que consta, o Apelante foi intimado as sentença por oficial, tendo sido juntado o mandado aos autos em 15 de maio.

Neste diapasão, considerando a sistemática prevista pelos arts. 219 e 231 do Código de Processo Civil, norma de incidência precisa a casos desta natureza, com a correlata suspensão disposta no Decreto Judiciário nº 51/2019, além de prazo em dobro garantido a Fazenda Municipal, o presente apelo tem por dies ad quem 03 de julho de 2019, razão pela qual, a toda evidência, está sendo oposta tempestivamente.

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2.2. DO MÉRITO RECURSAL

2.2.1 INFRINGÊNCIA À REPARTIÇÃO ADMINISTRATIVA DAS COMPETÊNCIAS DE SAÚDE ENTRE OS ENTES FEDERADOS. ATRIBUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Sopesando-se o quanto aventado em sentença infere-se que a pretensão autoral não merece prosperar ante a municipalidade, sendo imperioso o reconhecimento de error in judicando .

Desde logo se aponte que todos os entes da federação são responsáveis solidários pela efetivação do direito à saúde (art. 23, II da Constituição Federal), entretanto essa competência comum não pode ser interpretada como uma solidariedade de caráter genérico e irrestrito, haja vista o caráter peculiar do direito à saúde no ordenamento pátrio. O Sistema Único de Saúde é uma rede regionalizada e hierarquizada que tem como uma de suas diretrizes a descentralização, com direção única em cada esfera do governo (Art. 198, I da Constituição federal).

Pode-se levantar que um dos problemas de uma interpretação irrestrita da solidariedade é o cumprimento duplicado de decisão judicial pelos entes, como bem aponta Daniel Sarmento:

De maneira talvez ainda mais evidente, o regime da solidariedade tem ocasionado o cumprimento duplicado ou triplicado de diversas decisões judiciais. O autor da ação postula, por exemplo, a dispensação de certa quantidade de medicamentos de que necessita para seu tratamento, e, por força da condenação solidária - imposta em geral, com prazo exíguo para cumprimento e sob ameaça de diversas sanções- cada ente réu fornece, individualmente, a quantidade total requerida, de modo que são obtidas no processo judicial quantidade duas ou três superiores à necessária.

[...]

Em última análise, a aplicação reiterada do regime da responsabilidade solidária pela jurisprudência brasileira tem prejudicado o próprio desenvolvimento da política pública de saúde, estimulando a atuação sobreposta dos entes federativos, com inegável desperdício dos escassos recursos públicos destinados para a área. (SARMENTO, Daniel. TELLES, Cristina Judicialização da Saúde e Responsabilidade Federativa: solidariedade ou subsiariedade?2012)

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A competência comum dos entes da federação à efetivação do direito à saúde e o peculiar regime a que se submete o Sistema Único de Saúde tem como a existência não só de uma obrigação solidária entre eles, mas também de natureza subsidiária. A depender da natureza da prestação um dos entes será o sujeito passivo primário da pretensão.

Vejamos o entendimento do Min. Gilmar Mendes no julgamento da STA nº 175:

O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da Federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre eles.

As ações e os serviços de saúde são de relevância pública, integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critério da subsidiariedade e constituem um sistema único.

Desse modo deve ser respeitada a repartição de competências administrativas entre os entes, a qual tem como principal finalidade a eficiência dos serviços de saúde. Note-se o seguinte enunciado da I Jornada de Direito da Saúde, organizado pelo CNJ:

8 - Nas condenações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas, quando possível, as regras administrativas de repartição de competência entre os gestores.

Em artigo acadêmico sobre o tema Pedro Gebran Neto e Renato Luís Dresch manifestaram-se da seguinte forma:

Como o art. 198 da Constituição Federal prevê a organização regionalizada e hierarquizada do sistema único de saúde , não há como afastar a legalidade das normas administrativas de organização do SUS com a repartição da competência entre os gestores, decorrendo daí o fracionamento da solidariedade que se transforma em subsidiariedade.

Em razão da organização federativa, com ascendente verticalização hierárquica administrativa entre os Municípios, o Estado e a União, não há como impor ao Município obrigações de responsabilidade do Estado ou da União.

Ao decidir a STA 175-CE, o Ministro Gilmar Mendes pondera em seu voto que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente . Essa conclusão importa dizer que as normas administrativas de repartição de competência entre os gestores fazem

6 parte das políticas públicas de saúde, de modo que não podem ser desprezadas . (GEBRAN NETO, João Paulo; DRESCH, Renato

Luís. A responsabilidade solidária e subsidiária dos entes políticos

nas ações e serviços de saúde. In: Revista do Tribunal Regional

Federal: 4. Região, 2014 )

Ademais, o Min. Luís Roberto Barroso, em artigo acadêmico, reconhece que importante parâmetro para racionalizar e uniformizar a atuação judicial no fornecimento de medicamentos é a necessidade de que o ente federativo responsável pelo medicamento conste na demanda: "como mencionado, apesar das listas formuladas por cada ente da federação, o Judiciário vem entendendo possível responsabilizá-los solidariamente, considerando que se trata de competência comum. Esse entendimento em nada contribui para organizar o já complicado sistema de repartição de atribuições entre os entes federativos. Assim, tendo havido a decisão política de determinado ente de incluir um medicamento em sua lista, parece certo que o polo passivo de uma eventual demanda deve ser ocupado por esse ente. A lógica do parâmetro é bastante simples: através da elaboração de listas, os entes da federação se autovinculam. Nesse contexto, a demanda judicial em que se exige o fornecimento do medicamento não precisa adentrar o terreno árido das decisões políticas sobre quais medicamentos devem ser fornecidos, em função das circunstâncias orçamentárias de cada ente político. Também não há verá necessidade de examinar o tema do financiamento integrado pelos diferentes níveis federativos, discussão a ser travada entre União, Estados e Municípios e não no âmbito de cada demanda entre cidadão e Poder Público. Basta, para a definição do polo passivo em tais casos, a decisão política já tomada por cada ente, no sentido de incluir o medicamento em lista" . (BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: https://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf).

No caso concreto, o procedimento perquirido, exame painel genético, não está integrado à rede municipal de saúde deste município, sendo dever do Estado da Bahia, sujeito passivo primário, a sua prestação. O Município de Nomeestá habilitado para prestar serviços de saúde apenas em procedimentos de assistência básica e de média complexidade. Inexiste na rede de saúde local estrutura disponível para procedimentos de alta complexidade, os quais, quando disponíveis, são prestados pelo Estado.

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Coteje-se, ainda, que a decisão quanto ao elenco de medicamentos/insumos/procedimentos na política de saúde tem natureza discricionária, baseada em juízo técnico relativo a maior concreção da política nacional de saúde. Na lição de Carvalho Filho mérito administrativo é "a avaliação da conveniência e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato - a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar o ato ao interesse público" (CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo).

Como é sabido o controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário é restrito, limita-se ao juízo de legalidade, sob pena de ferir a separação e a independência dos poderes (art. , CF). "Como bem aponta SEABRA FAGUNDES, com apoio em RANELLETTI, se pudesse o juiz fazê-lo,"faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio de separação e independência dos poderes". E está de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe a função jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, não se lhe pode permitir que proceda a um tipo de avaliação, peculiar à função administrativa e que, na verdade, decorre da própria lei. No mesmo sentido, várias decisões de Tribunais já foram proferidas" . (CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo).

Ademias, além de infringir a separação dos poderes, o Poder Judiciário não possui visão macro para imiscuir na política de saúde do executivo, tendo em vista que pertine uma gama diversa de conhecimentos técnicos, como evidências científicas e avaliação comparativa de benefícios e custos, ex vi o art. 19-Q, § 2º da Lei nº 8080/90. Assim, "o Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir políticas de saúde. O Poder Judiciário não tem como avaliar se determinado medicamento é efetivamente necessário para se promover a saúde e a vida. Mesmo que instruído por laudos técnicos, seu ponto de vista nunca seria capaz de rivalizar com o da Administração Pública. O juiz é um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justiça, ao invés da macro-justiça, cujo gerenciamento é mais afeto à Administração Pública" 1 .

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Interpretar as normas pátrias de forma diversa é violar diretamente a prescrição legal do art. 19-Q da Lei n. 8080/90 que dispõe sobre atribuição específica do Ministério da Saúde:

Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

§ 1º A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina.

§ 2º O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente :

1 (BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, fornecimento

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso ;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível .

Frise-se que em nenhum momento a municipalidade nega a solidariedade dos entes da federação na assistência à saúde e de qualquer forma considera-se parte ilegítima da demanda. Entretanto, reconhece que o Estado da Bahia é o sujeitos passivo da obrigação objeto da ação em tela.

Por fim, em que pesem as alegações da parte autora e o dever constitucional dos entes federados de resguardar o direito à saúde, é importante notar que existem limitações fáticas e legais para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito.

Entre essas limitações destaca-se a reserva do possível nos seguintes termos:

A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades 9 quase sempre infinitas a serem por eles supridas. [...] para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado - e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta -, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos (BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002).

O condicionamento da efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais à dependência de recursos econômicos é que recebe a denominação de Reserva do Possível. Tem-se falado em duas espécies de reserva do possível, a fática e a jurídica. A reserva do possível fática, como sugere a denominação, diz respeito à inexistência fática de recursos, ou seja, o vazio dos cofres públicos. A jurídica, por sua vez, corresponde à ausência de autorização orçamentária para determinado gasto ser levado a cabo (SALAZAR, Andrea Lazzarini. GROU, Karina Bozola. A Defesa da Saúde em Juízo. Teoria e Prática. São Paulo: Verbatim, 2009).

Segundo o postulado da proporcionalidade deve-se analisar o meio necessário para determinado fim, feito um "exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados" (ÁVILA. Humberto. Teoria dos Princípios, p. 122).

Além disso, o art. , II da Lei nº 8080/90 estabelece a integralidade de assistência quando exigido pelo caso concreto; cuida-se de dispositivo que reitera o dever de proporcionalidade do ente público na sua política pública de saúde, prestando assistência na medida da necessidade do paciente: "as ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios: [...] II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema" .

Deve-se cotejar o postulado da proporcionalidade e as limitações fáticas e legais para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito, com o ditame legal do art. 22 da LINDB: " na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados" .

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IV - DA IRRAZOABILIDADE DA MULTA COMINADA

Eventualmente, note-se que a imposição de multa diária no valor de R$ 00.000,00revela-se desmesurada ante ao postulado normativo da razoabilidade e à situação fática aventada.

O postulado da razoabilidade também se concretiza como dever de equivalência: "A razoabilidade também exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona." (ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. p. 109).Deste modo, dúvidas não nos restam acerca da imprecisão da decisão ora combalida, razão pela qual torna-se imperiosa a sua reforma, porquanto presente e inconteste o error in judicando .

Assim, com arrimo no quanto alhures aventado, forçoso se torna reconhecer o equívoco do Juízo a quo ao conceder o provimento jurisdicional ao caso trazido à baila, não nos restando alternativa senão a interposição da presente Apelação, buscando, em definitivo, ver-se aplicada a mais lídima justiça.

3. REQUERIMENTO.

Diante das razões acima expendidas, requer deste Egrégio Tribunal de Justiça, através de sua Colenda Câmara, que conheça e dê provimento a presente Apelação , para, reformar a sentença vergastada, uma vez prolatada em error in judicando.

Requer, ainda, que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome de Nome, Nome- 00.000 OAB/UF, nos termos do art. 272, § 5º do CPC.

Termos em que

Pede deferimento.

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Nome, 17 de junho de 2019.

Nome

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

ASSESSOR JURÍDICO

00.000 OAB/UF