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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.05.0079

Petição - Ação Dano ao Erário

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Eunápolis - Bahia

Nome, já qualificado nos autos do processo 0000000-00.0000.0.00.0000 , vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, por seus advogados constituídos, interpor

Recurso de Apelação

em face da sentença de Id (00)00000-0000, complementada pelo julgamento dos embargos de declaração na sentença de Id (00)00000-0000, para dela recorrer com fundamento no art. 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil, juntando, para tanto, as Razões do Recurso.

Assim, requer se digne Vossa Excelência, uma vez cumpridas as formalidades legais, determinar a remessa dos autos à Corte Superior, para conhecimento e provimento do recurso.

Nestes termos,

Pede e espera Deferimento.

Salvador, 09 de outubro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Razões do Recurso de Apelação

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: Nome

Apelado: Nome

Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia,

Excelentíssimo(a) Desembargador(a) Relator(a).

1. Da Tempestividade.

A presente Apelação é tempestiva, considerando que o não acolhimento dos embargos de declaração foi disponibilizado no Diário Eletrônico em 15 de outubro de 2020, com publicação no primeiro dia útil subsequente.

No transcurso do prazo adveio o feriado do dia 02 de novembro, com a suspensão do expediente forense que postergou o termo ad quem para 09 de novembro de 2020.

Portanto, contabilizando o prazo de 15 dias úteis, o protocolo do recurso na presente data demonstra sua tempestividade.

2. Do Pedido de Gratuidade da Justiça.

O Apelante requereu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita sem apreciação em primeiro grau.

Assim, reitera o pleito em segundo grau, por não dispor de condições de arcar com as custas processuais, sem o prejuízo da regular manutenção do seu sustento e da família, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC.

Neste ato, apresenta a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física dos últimos três anos para comprovar a sua incapacidade financeira de pagar as custas processuais, pedindo ao Ilustre Juízo que assegure o sigilo fiscal previsto na legislação pátria.

Sua situação financeira se agravou com a crise decorrente da pandemia do coronavírus, o que lhe trouxe prejuízos e indisponibilidade econômica/patrimonial.

O Apelante não dispõe de recursos para prover a antecipação do pagamento das custas processuais e tal fato se tornará um impeditivo ao exercício do direito à ampla defesa.

Por esse motivo, pede-se a assistência judiciária gratuita. Todavia, se este não for o entendimento de Vossa Excelência,

o Apelante requer que seja o pagamento das custas diferido para o final do processo, quando for o meio de assegurar o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório.

O Tribunal de Justiça da Bahia possui precedentes:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PEDIDO DE PARCELAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. VALOR ELEVADO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO IMEDIATO. RECURSO PROVIDO. A agravante possui condições de arcar com o pagamento das custas processuais, todavia, não de uma única vez, já que as custas consumiriam mais de 50% (cinquenta por cento) dos seus rendimentos líquidos, causando assim prejuízo à subsistência da recorrente, por conta do comprometimento de parcela significativa de seu orçamento mensal. Nesta senda, diante do elevado valor das custas, não vislumbro óbice à facilitação do acesso da parte ao Poder Judiciário através do parcelamento das custas judiciais, medida que é autorizada pelo Código de Processo Civil, consoante previsão do art. 98, § 6°, do CPC. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0020971-98.2017.8.05.0000, Relator (a): Mário Augusto Albiani Alves Junior, Primeira Câmara

Cível, Publicado em: 20/03/2018). (TJ-BA - AI: 00209719820178050000, Relator: Mário Augusto Albiani Alves Junior, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 20/03/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO POR UMA DAS RECORRENTES E DE POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS INICIAIS REQUERIDA PELOS DEMAIS. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. PESSOA FÍSICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE QUE EXIGE INDÍCIOS CONTRÁRIOS PARA O SEU AFASTAMENTO. PEDIDO DE POSTERGAÇÃO QUE SE REVELA JUSTIFICÁVEL PELOS ELEMENTOS APRESENTADOS E DIANTE DO ELEVADO VALOR DAS CUSTAS INICIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0023132- 81.2017.8.05.0000, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 14/11/2017). (TJ-BA - AI: 00231328120178050000, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 14/11/2017)

Contudo, caso, ainda assim, o entendimento deste Juízo seja pelo indeferimento do diferimento, se roga pela autorização de parcelamento das custas em 15 (quinze) vezes, como autorizado pelo art. 98, §6°, do CPC, considerando a vultuosidade da quantia a ser adiantada.

Outros Tribunais já se posicionaram nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. PLEITO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. SIGNIFICATIVO FATURAMENTO MENSAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL DE ELEVADO VALOR. ELEMENTOS QUE INFIRMAM A ALEGADA NECESSIDADE. BENEPLÁCITO INDEFERIDO. PARCELAMENTO DAS CUSTAS DO PROCESSO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O agravo resume-se à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante o seu indeferimento pelo Juízo de 1° grau por meio da decisão hostilizada. 2) O juiz, como condutor do feito que é, pode indeferir a pretensão se dos autos aflorarem fundadas razões a infirmar a assertiva de miserabilidade jurídica; deveras: a presunção iuris tantum pode ser elidida por prova em contrário, seja a já constante dos autos, seja a produzida pela parte ex adversa. 3) No caso específico dos autos, a impossibilidade de pagamento das custas processuais é posta em xeque quando se leva em conta que o faturamento mensal do escritório de advocacia agravante gira em torno de R$11.216,62 (onze mil duzentos e dezesseis reais e sessenta e dois centavos), conforme demonstrado à fl. 36, afastando-se a alegação de situação financeira desfavorecida. Ademais, é prudente rememorar que a ação em trâmite trata de execução fundada em título executivo extrajudicial que, atualizado, constitui o valor de R$1.372.950,82 (hum milhão trezentos e setenta e dois mil novecentos e cinquenta reais e oitenta e dois centavos), executado em benefício do agravante. 4) Muito embora solicitado o beneplácito em favor próprio, entende-se que há elementos nos autos capazes de infirmar a alegada necessidade e a ausência de recursos para satisfazer as despesas oriundas do processo. 5) Em que pese a decisão proferida pela Relatora ter mantido o pagamento parcelado em 03 (três) vezes (fls. 94 a 98), tem-se que o valor se mostra elevado, sendo cabível o seu parcelamento em 06 (seis) vezes, devendo ser paga a primeira parcela em 15 (quinze) dias a contar da ciência desta decisão e, as parcelas subsequentes, 30 (trinta) dias após o vencimento da anterior. 6) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00281511220178080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 14/08/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2018)

Por todos estes motivos, roga-se pelo deferimento da gratuidade de justiça em segundo grau ou o pagamento das custas ao final do processo ou, ainda, o seu parcelamento, por ser medida justa e necessária.

3. Das Preliminares.

Antes de adentrar ao mérito da decisão recorrida, cumpre reiterar as nulidades processuais arguidas em sede de embargos de declaração, que foram rechaçadas pelo Juízo a quo sem, de fato, analisar o conteúdo suscitado.

Trata-se de matérias gravíssimas, verdadeiras questões de ordem pública , cujo momento processual de arguição torna-se irrelevante, já que devem ser enfrentadas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício, pela exegese do art. 485, §3°, do CPC.

3.1. Incompetência da Justiça Federal e Nulidade dos Atos Decisórios.

A presente Ação de Improbidade Administrativa foi proposta perante a Justiça Federal, quando teve sua inicial recebida pelo Juízo da Subseção Judiciária de Eunápolis/Ba através da decisão constante no Id (00)00000-0000, pág. 13/18.

Tratou-se de ato judicial revestido de caráter decisório, considerando o convencimento do juízo acerca da inexistência de improbidade, da improcedência da ação ou inadequação da via eleita, conforme §§8° e 9°, do art. 17, da Lei 8.429/92.

Posteriormente, este mesmo Juízo reconheceu sua incompetência absoluta em razão da pessoa (Id (00)00000-0000, pág. 24/28), diante da ausência da União, alguma autarquia ou empresa pública federal atuando, nos termos do art. 109 da Constituição Federal.

A incompetência foi declarada e operou efeitos sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, cujo regramento previa a nulidade dos atos decisórios proferidos por juízo absolutamente incompetente, vejamos:

Art. 113, § 2 o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

Por se tratar de ato processual e situação jurídica consolidada sob a vigência da norma revogada , o novo regramento previsto no art. 64, §4° do CPC/2015 aqui não se aplica, nos termos do seu art. 14.

Ocorreu que após a remessa dos autos para esta Justiça Estadual, o MM. Juízo a quo não se pronunciou acerca da nulidade dos atos decisórios anteriores, especialmente a decisão que recebeu a petição inicial.

Simplesmente foi dado prosseguimento ao feito sem pronunciamento judicial neste sentido, intimando o autor para manifestar interesse e, após, intimando os réus acerca do interesse na produção de outras provas (Id (00)00000-0000).

Incorreu, portanto, em evidente omissão ao não se manifestar sobre questão a qual deveria se pronunciar, inclusive de ofício.

Assim, considerando a nulidade dos atos decisórios proferidos pelo Juízo Federal absolutamente incompetente, o que inclui a decisão de recebimento da inicial constante no Id (00)00000-0000, pág. 13/18, deve ser aplicado regramento do art. 113, §2°, do CPC/1973, com a declaração de nulidade de todos os atos processuais a partir do Id (00)00000-0000, pág. 13/18.

Em sequência, devem os autos retornar ao Juízo de origem para analisar o contexto fático posto, sobretudo a petição inicial e manifestação escrita dos Réus/Apelante no Id (00)00000-0000, pág. 30/39 complementado pelo Id (00)00000-0000, pág. 1/9, bem como Id (00)00000-0000, pág. 33/40 complementado pelo Id (00)00000-0000, pág. 1/10, para julgar o recebimento ou não da ação.

Apesar de confiar na rejeição da inicial pelo acolhimento das preliminares arguidas pelo Apelante na manifestação de Id (00)00000-0000, pág. 30/39, na hipótese de recebimento, devem os Réus serem citados para apresentar contestação, nos termos do art. 17, §9°, da Lei Lei 8.429/92.

3.2. Ausência de Intimação.

A segunda nulidade processual decorre da ausência de intimação do Réu, ora Apelante, acerca do despacho de Id (00)00000-0000, que intimou as partes para dizer sobre o interesse em outras provas.

Inicialmente, desde que o processo foi recebido pela Justiça Estadual e convertido para o sistema PJe, apenas um dos advogados constituídos foi incluído na autuação, o bel. Nome, 00.000 OAB/UF, conforme despacho de (00)00000-0000.

Entretanto, desde o ano de 2008 consta nos autos procuração para os advogados Michel Soares Reis, 00.000 OAB/UF e Nome Cavalcante, 00.000 OAB/UF, os quais foram responsáveis pela apresentação de manifestação escrita, conforme Id (00)00000-0000, pág.

10. São estes advogados que acompanham a demanda, tendo

substabelecido COM reservas de poderes no ano de 2011 para Nome (Id. (00)00000-0000, pág. 30), razão pela qual o cadastramento exclusivo de advogado substabelecido, em face do qual teria ocorrido a intimação por sistema e diário oficial, enseja nulidade de intimação, nos termos do art. 272, §§2° e 8°, do CPC.

O cenário se agrava por se tratar de processo redistribuído para a Justiça Estadual, sem que houvesse a intimação de todos os patronos constituídos - sobretudo os primeiros e mais antigos - acerca da digitalização dos autos e inclusão no sistema PJe.

Portanto, deve ser reconhecida a violação à ampla defesa e contraditório, nos termos dos precedentes abaixo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO. PROCESSO DIGITALIZADO, APÓS REMESSA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, PARA INSERÇÃO NO SISTEMA PROJUDI. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADO PARA CADASTRO E HABILITAÇÃO NO PROCESSO ELETRÔNICO. ADVOGADO INDICADO NA EXORDIAL EM NOME DE QUEM AS INTIMAÇÕES DEVERIAM SER ENCAMINHADAS COM EXCLUSIVIDADE. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE OUTRO ADVOGADO CADASTRADO, QUE ADEMAIS NÃO PRATICOU QUALQUER ATO NO PROCESSO DESDE A DIGITALIZAÇÃO.PROLAÇÃO

DE SENTENÇA, RECURSO E PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE ADVERSA. NULIDADE DE ATOS, POR CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. JULGAMENTO DO RECURSO ACOIMADO POR FALSA PREMISSA. RETORNO DO PROCESSO AO PRIMEIRO GRAU, PARA QUE SE OPORTUNIZE CADASTRO E HABILITAÇÃO AO ADVOGADO INDICADO COMO DETENTOR EXCLUSIVO DAS INTIMAÇÕES.NULIDADE DO ACÓRDÃO E DA SENTENÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. Relatório Trata-se de embargos de declaração ao Acórdão de fls. 35/42-TJ, que conheceu e deu provimento ao recurso de apelação interposto pela requerida Supre - Fundação de Suplementação Previdenciária. Aduz a embargante, autora na ação e apelada, que desde a distribuição dos autos no sistema Projudi (o processo tramitou originariamente na Justiça do Trabalho) não houve intimação de atos processuais ao advogado Dr. Mario Sergio Dias Xavier, na pessoa de quem se requereu expressamente, desde a exordial, exclusividade nas intimações; que, em razão da ausência de intimação, deixou de interpor apelação à sentença, a qual julgou parcialmente procedente o pedido, e de que o advogado cadastrado nos autos pelo sistema Projudi, Dr. João Nome Ferreira Garla, jamais efetuou qualquer movimentação, demonstrando que não atuava efetivamente no processo. Sustenta ocorrência de nulidade absoluta, postulando seja o processo anulado desde a inserção dos autos no sistema Projudi, inclusive e especialmente a sentença. (...) É o relatório, em síntese. 1. Os embargos de declaração tratam sobre nulidade de atos processuais praticados a partir da inserção dos autos no sistema Projudi, ao fundamento de ausência de intimação do advogado da parte autora, Dr. Mario Sergio Dias Xavier, indicado desde a exordial como sendo o procurador em nome de quem as intimações deveriam ser realizadas com exclusividade. (TJPR - 6a C.Cível - EDC - 00000-00/01 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Juiz Joscelito Giovani Ce - Unânime - J. 21.11.2017)

(TJ-PR - ED: (00)00000-0000 PR 00000-00/01 (Acórdão), Relator: Juiz Joscelito Giovani Ce, Data de Julgamento: 21/11/2017, 6a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2166 07/12/2017)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SFH. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. DEMANDA QUE ENVOLVE PEDIDOS DE COBERTURA SECURITÁRIA. DIGITALIZAÇÃO DOS AUTOS

FÍSICOS, COM A SUA INSERÇÃO NO SISTEMA DE PROCESSO ELETRÔNICO (PROJUDI).INTIMAÇÃO QUANTO À CONCLUSÃO DESSE PROCEDIMENTO E DOS ATOS PROCESSUAIS QUE SE SEGUIRAM, DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE A UM ÚNICO ADVOGADO, SUBSTABELECIDO COM RESERVA DE PODERES , E SUBSTITUÍDO AO LONGO DO PROCESSO, NÃO OBSTANTE HOUVESSE PEDIDO EXPRESSO, ANTES DA DIGITALIZAÇÃO DOS AUTOS, DE QUE AS INTIMAÇÕES SE DESSEM APENAS EM NOME DE OUTROS DOIS, HABILITADOS NOS AUTOS.INTIMAÇÕES NÃO ATENDIDAS, SOBREVINDO A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, APELAÇÃO DOS AUTORES E CERTIFICAÇÃO DO DECURSO DO PRAZO IN ALBIS À SEGURADORA. MANIFESTA SURPRESA EM FACE DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, PELOS ADVOGADOS QUE PARTICIPARAM DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS ATÉ ENTÃO FORMALIZADOS, ENQUANTO INTIMADOS PELO DIÁRIO DA JUSTIÇA.AUSÊNCIA, ALÉM DISSO, DE PRÉVIA INTIMAÇÃO, PELO DIÁRIO DA JUSTIÇA, DO INÍCIO DO PROCEDIMENTO DE DIGITALIZAÇÃO DOS AUTOS, EM DESRESPEITO AO DISPOSTO NO § 5.° DO ART. 12 DA LEI FEDERAL N.° 11.419/2006, AO INCISO I DO ITEM 2.21.9.3 E AO ITEM 2.21.9.4 DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA, O QUE OPORTUNIZARIA O CADASTRO JUNTO AO SISTEMA PROJUDI, DOS REPRESENTANTES LEGAIS DA SEGURADORA. NULIDADE PROCESSUAL RECONHECIDA POR OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO . PARTE EMBARGADA QUE, INSTADA, NÃO SE MANIFESTOU SOBRE A POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS PRESENTES DECLARATÓRIOS. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (TJPR - 10a C. Cível - EDC - 00000-00/01 - Terra Boa - Rel.: Juíza Elizabeth de Fátima Nogueira - Unânime - J. 05.10.2017)

(TJ-PR - ED: (00)00000-0000 PR 00000-00/01 (Acórdão), Relator: Juíza Elizabeth de Fátima Nogueira, Data de Julgamento: 05/10/2017, 10a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2141 30/10/2017)

Vale pontuar, inclusive, que desde a apresentação da defesa o Apelante havia manifestado interesse na produção de prova testemunhal e pericial, além de prova emprestada nos autos da Ação Civil Pública n° 2006.33.10.00000-00 à prestação de contas do convênio aqui discutido.

Diante do exposto, considerando a ausência de habilitação e, por consequência, intimação dos patronos originalmente constituídos, se pleiteia o reconhecimento da nulidade processual a partir do despacho de Id (00)00000-0000, com a habilitação no PJe do patrono Michel Soares Reis, 00.000 OAB/UF e os patronos aqui substabelecidos.

Após, que seja o referido despacho republicado, assim como aquele de Id (00)00000-0000, devolvendo o prazo para manifestação acerca da digitalização e migração do processo para o PJe, bem como aquele para indicação de outras provas.

3.3. Desconsideração da Defesa Apresentada. Não enfrentamento dos Argumentos e Pedidos.

Ainda no âmbito das nulidades processuais, a sentença apelada incorreu em grave omissão ao não considerar a defesa apresentada pelo Réu, ora Apelante, como se vê no seguinte trecho do relatório:

(...) Os réus foram devidamente notificados e tão somente o segundo, Josewilson Oliveira Santana, apresentou defesa prévia (Id Num. (00)00000-0000) (...) (grifei)

Do trecho se nota que a decisão apenas se ateve à argumentação e documentação produzida após a migração dos autos ao sistema PJe, já que a defesa do Apelante foi apresentada nos autos originários que tramitaram na Justiça Federal 1 , posteriormente digitalizados por esta Serventia.

1 Processo original n° 2006.33.10.003041, com tramitação perante a Vara Federal de

Eunápolis-BA.

Inclusive, desde a decisão que declinou a competência (Id (00)00000-0000, fl. 24/28) há indicação de apresentação de defesa pelo Apelante, conforme trecho do relatório:

Notificado, o Requerido Nome apresentou manifestação às fl. 168/186.

Acerca deste ponto, necessita-se tecer mais alguns esclarecimentos.

Primeiramente, informa que a referida peça de defesa consta dividida entre os documentos de Id (00)00000-0000 , fls. 30/34 (335/339- numeração original), e Id (00)00000-0000 , fls. 1/14 (340/353 - numeração original).

Após declínio da competência para âmbito estadual, não houve pronunciamento acerca da nulidade dos atos decisórios do juízo incompetente, muito menos nova decisão acerca do recebimento da exordial, ou nova citação dos réus para oferecimento de defesa.

Apenas o Ministério Público fora intimado para manifestar interesse no prosseguimento do feito. Inclusive, o respeitável parquet assevera a apresentação de defesa por ambos os Réus em seu parecer (Id (00)00000-0000), vejamos:

Devidamente notificados, os requeridos apresentaram suas defesas preliminares, conforme ID(00)00000-0000 e ID (00)00000-0000. (grifei)

Saliente-se, por fim, que o fato de o 2° Réu ter apresentado nova contestação se deu apenas por conta da renúncia do curador especial (Id (00)00000-0000) e nomeação de novo (Id (00)00000-0000), que, por liberalidade, apresentou nova defesa, a despeito daquela já apresentada no Id (00)00000-0000, fls. 489/491 do PDF.

O alegado vício reflete diretamente no deslinde do feito, gerando grave ofensa a direitos fundamentais, como ampla defesa e contraditório, especialmente porque a defesa arguiu preliminar de prescrição, ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita, que sequer foram analisados.

Outrossim, a mesma defesa também requereu a instauração de incidente de falsidade , além de solicitar diligências importantes como a expedição de ofícios, requerendo, também, a produção de prova testemunhal e pericial , cujo processamento foi totalmente ignorado pelo D. Julgador a quo .

O julgamento antecipado da lide, portanto, violou a ampla defesa do Apelante, que já havia requerido a produção de provas desde sua primeira manifestação nos autos.

Tal posição mostra-se consonante com nossos Tribunais:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. REVELIA DECRETADA POR APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DE CONTESTAÇÃO. MANDADO DE CITAÇÃO. PRAZO DE 15 DIAS APÓS A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO INEXITOSA. ERROR IN PROCEDENDO. OCORRÊNCIA. CONTESTAÇÃO JUNTADA DENTRO DO PRAZO JUDICIAL. REVELIA INEXISTENTE. 1. Há erro na aplicação da revelia em face da apresentação da contestação ter ocorrido no prazo da determinação judicial. 2. A contestação protocolada tempestivamente, e desconsiderada pelo magistrado, em face do reconhecimento equivocado da revelia, acarreta manifesto prejuízo processual, uma vez que suas alegações de fato e de direito não foram analisadas, caracterizando violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. (...) (TJ-SC - RI: 03004267620158240063 São Joaquim 0300426-76.2015.8.24.0063, Relator: Sílvio Dagoberto Orsatto, Data de Julgamento: 28/09/2017, Sexta Turma de Recursos - Lages) (original sem grifos)

Desse modo, resta evidente os prejuízos com a desconsideração da defesa apresentada, inclusive o não enfrentamento das preliminares e dos pedidos de produção de provas/diligências, circunstância que desembocou na sentença de procedência com a absurda suspensão dos direitos políticos do Apelante, tornando imperiosa a nulidade da decisão.

4. Dos Fundamentos para a Reforma.

4.1. Preliminar de Prescrição, Ilegitimidade Passiva e Inadequação da Via Eleita.

Na hipótese de afastamento das preliminares supracitadas - o que não se acredita - inicia-se o enfrentamento do mérito da sentença, que julgou procedente os pedidos para suspender os direitos políticos do Apelante, condená-lo ao ressarcimento ao erário e proibição de contratar com o Poder Público.

Ressalta-se que as sanções aplicadas são extremamente gravosas e afetam os seus direitos fundamentais, fato que, por si só, comprova os prejuízos que justificam a anulação da sentença.

Ademais, ainda que se prossiga com o julgamento por este E. Tribunal, é imperioso, minimamente, o enfrentamento das preliminares de prescrição, ilegitimidade passiva e inadequação da via eleita arguidas na Defesa dividida entre os documentos de Id (00)00000-0000 , fls. 30/34 (335/339- numeração original), e Id (00)00000-0000 , fls. 1/14 (340/353 - numeração original).

Por questões de economia processual, não serão reproduzidos os termos da fundamentação, pleiteando a análise e o julgamento das preliminares pelo Tribunal de Justiça da Bahia, como se aqui estivessem transcritas.

4.2. Incidente de Falsidade.

A omissão acerca da Defesa também incorreu no não enfrentamento do incidente de falsidade à luz do regramento legal do CPC de 1973, em seu art. 390 e seguintes.

A parte ré, ora Apelante, o suscitou em sua contestação e requereu a produção de prova com a notificação do Banco do Brasil para apresentação do cartão de autógrafo da época para conferência da assinatura do prefeito municipal, meio de prova através do qual buscava provar o alegado.

Contudo, o pedido sequer foi analisado pelo Juízo a quo , que deixou o processo prosseguir sem suspensão, como determinava o art. 394, do CPC/73.

Por este motivo, se reitera a necessidade de anulação da sentença para reabertura da instrução processual, com a instauração do incidente de falsidade nos termos do regramento legal antigo, suspendendo o processo principal até a sua conclusão.

4.3. Da Ausência de Ato de Improbidade Administrativa. Requerimentos Ignorados.

No âmbito da comprovação dos atos de improbidade administrativa, a Defesa apresentada também solicitou diversas diligências e provas como forma de afastar as irregularidades apontadas no Relatório de Auditoria do SUS.

Inicialmente, chama-se atenção que o referido relatório - prova básica da acusação nesse processo - foi produzido unilateralmente, com contradições, sem demonstração do quanto nele narrado e cuja conclusão ocorreu praticamente 01 (um) ano após a vistoria, além de analisar período diverso da administração do Apelante.

Portanto, as suas imputações não podem atingi-lo.

Neste sentido, visando se desincumbir do ônus que lhe cabia e considerando que não estava à frente da máquina pública quando do ajuizamento da ação, ficando sob a guarda e responsabilidade da Prefeitura Municipal todos os documentos públicos relativos aos fatos aqui discutidos, a Defesa requereu:

a) Ofício para a Câmara Municipal para tratar das transferências para outras contas, inclusive contas do Banco Cooperativo do Brasil (BANCOOP);

b) Ofício para o Banco do Brasil disponibilizar os extratos bancários das contas depositadas;

c) Instauração de incidente de falsidade para apuração dos 69 (sessenta e nove) cheques devolvidos sem fundo;

d) Ofício para o Hospital Regional Dr. Nome para disponibilizar cópia da nota fiscal dos serviços contratados, bem como o teor do material confeccionado à época para elucidar o pagamento de impressos gráficos supostamente não executados;

e) Uso de prova emprestada da Ação Civil n° 2006.33.10.00000-00pia da lista de pessoal responsável pelo trabalho de campo do programa de erradicação da dengue para comprovar a gratificação aos trabalhadores;

f) Ofício para o Hospital Regional Dr. Nome para prestar esclarecimentos e disponibilizar os documentos dos atendimentos prestados, a fim de comprovar o pagamento supostamente a maior de R$ 00.000,00;

Nenhum dos pedidos foi apreciado pelo Juízo a quo .

As alegações e os requerimentos defensivos simplesmente passaram "desapercebidos" e, em prejuízo à omissão, o julgador entendeu pela prática de atos de improbidade administrativa, condenando severamente o Apelante.

Ocorre que o Apelante jamais cometeu qualquer ato improbo, seja daqueles que importassem em enriquecimento ilícito ou que causassem prejuízo ao erário, ou daqueles que atentassem contra os princípios da Administração Pública enquanto exerceu a Chefia do Poder Executivo de Eunápolis/Ba.

Assim, impossível sua condenação por transgressões aos artigos 9°, 10° e 11° da Lei de Improbidade Administrativa, como se condenou.

A ação de improbidade administrativa não pode ser manejada de forma ampla, geral e irrestrita, vez que a mesma fora concebida para coibir ato devasso e desonesto do agente público que traz em seu âmago a vontade de lesar ou prejudicar determinado ente.

O desprezo da defesa e seus requerimentos tornaram o ônus da prova excessivo e praticamente diabólico, já que o gestor subsequente era inimigo político anunciado do Apelante, que obstaculizou o acesso aos documentos, somente lhe restando requerer a expedição de ofícios pelo Poder Judiciário.

Importa aqui consignar que não houve caracterização de má- fé ou dolo. Isso porque, para que se concretize ato de improbidade deve- se configurar a má-fé do agente público, com a pura intenção de causar lesão ao erário e com a obtenção de alguma vantagem.

Assim, nos termos do voto proferido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho do Superior Tribunal de Justiça "para que possa haver a subsunção direta na descrição típica de um ilícito administrativo, não basta a simples causalidade material" 2 .

Vemos que a boa-fé retira o ato de improbidade administrativa, tendo em vista que a legislação atinge o gestor público desonesto, mas não o inábil.

Nesse diapasão, pergunta-se: seria justa a condenação do Apelante às graves penalidades previstas pela Lei n° 8.429/92, levando

2 STJ - AREsp: (00)00000-0000 MS 2018/00000-00, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, Data de Publicação: DJ 24/08/2018

em consideração apenas meras suposições e/ou documentos unilateralmente produzidos? Evidente que não!

Vejamos decisão do STJ nesse sentido:

RECURSO OFICIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE NÃO PRESTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES REQUISITADAS PELA CURADORIA DO MEIO AMBIENTE. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 11, DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. NECESSIDADE. IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. - "Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9° e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011) - "O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa)". (STJ, REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 17/09/ (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo N° 00007800420168150351, 4a Câmara Especializada Cível, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, j. em 25-02-2019) - Grifo Nosso

Corroborando o entendimento supra, não existe no bojo do processo qualquer documento demonstrando lesão ao erário público, enriquecimento ilícito ou dolo na conduta do Apelante.

Apenas documentos unilateralmente produzidos pelo Município, cuja gestão à época já havia demonstrado a sanha desenfreada de perseguição política contra o Apelante.

As alegações constantes na exordial não correspondem à realidade dos fatos, uma vez que o Apelante sempre agiu obedecendo aos ditames legais e aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Portanto, não se pode admitir uma condenação gravosa, inclusive afetando os direitos políticos do ex gestor, de forma infundada e sem mínima prova, como pretende o D. Ministério Público.

Sobre o assunto, entende a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Mantém-se a sentença que rejeitou a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, porquanto ausente a demonstração de que os agentes públicos agiram com dolo ou má-fé, havendo, no caso, mera irregularidade administrativa. Não há falar em ato de improbidade administrativa se não resta comprovada a efetiva presença do elemento subjetivo. (TJ-MS - APL: 09000327020168120046 MS 0900032-70.2016.8.12.0046, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 29/01/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDEVIDA DISPENSA DE PROCESSO LICITATÓRIO PARA AQUISIÇÃO DE PASSAGENS AÉREAS. COMPRA DIRETA PELO MENOR PREÇO. INDICATIVO DE INABILIDADE DO GESTOR. INEXISTÊNCIA, A RIGOR, DE VULNERAÇÃO A PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DOLO, CULPA E DANO AO ERÁRIO. CONDUTA INCAPAZ DE SUBSTANCIAR ATO ÍMPROBO. REJEIÇÃO LIMINAR DA AÇÃO (ART. 17, § 8°, DA LEI N. 8.249/1992). PLAUSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. "Não há que se falar em violação dos princípios inerentes à Administração Pública ou mesmo de lesão ao erário, quando resta demonstrado que não houve um mínimo de intenção do agente público de realizar fato descrito na norma incriminadora, nem a ocorrência de dolo ou culpa, que são os elementos necessários à consequência pretendida pelo Ministério Público." (TJ-SC - AC: 09000975220158240083

Correia Pinto 0900097-52.2015.8.24.0083, Relator: João Henrique Blasi, Data de Julgamento: 22/10/2019, Segunda Câmara de Direito Público)

Dos julgados acima colacionados, verifica-se que a jurisprudência é clara ao exigir como elemento do tipo improbidade administrativa a intenção de praticar uma ilegalidade. Ou seja, o elemento subjetivo é requisito inafastável para tipificação da conduta punível.

A vontade específica de violar a lei é requisito fundamental da imposição das pesadas sanções previstas na lei.

Por estes fatos é que se observa a demasiada superficialidade da imputação feita pelo Apelado, devendo ser reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos, em razão da absoluta não caracterização dos atos de improbidade apontados.

5. Conclusão.

Diante do exposto, pugna o Apelante pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para acolher as preliminares, anular a sentença e:

a) Reconhecer a nulidade da decisão de recebimento da

inicial constante no Id (00)00000-0000, pág. 13/18 prolatada por juízo absolutamente incompetente, com aplicação do art. 113, §2°, do CPC/1973, já que se tratou de ato consolidado sob a égide do CPC antigo;

b) Em sequência, que seja apreciada a exordial e

manifestações escritas dos Réus para prolação de nova decisão acerca do recebimento (ou não) da inicial de improbidade, com eventual nova citação, nos termos; art. 17, §9°, da Lei Lei 8.429/92

c) Seja acolhida a nulidade por ausência de intimação dos

patronos originalmente constituídos a partir do despacho de Id (00)00000-0000, com a consequente habilitação no PJe do advogado Michel Soares Reis, OAB-Ba 14.620, bem como do advogado Nome, OAB-Ba 22.513, ora substabelecido;

d) Após, que seja o referido despacho (Id (00)00000-0000)

republicado, assim como aquele de Id (00)00000-0000, devolvendo prazo para manifestação sobre a digitalização e migração do processo, além da indicação de outras provas, as quais, reitere-se, já foram requeridas desde a defesa de Id (00)00000-0000, pág. 14 (fl. 413 do PDF) ;

e) Acolhimento da terceira nulidade por omissão quanto à

defesa apresentada pelo Apelante, dividida entre os documentos de Id (00)00000-0000 , fls. 30/39 (168/177 - numeração original), e Id (00)00000-0000 , fls. 1/9 (178/186 - numeração original), com a decretação de nulidade da sentença e prolação de nova decisão enfrentando todos os argumentos, preliminares, requerimentos de diligência e instauração de incidente processual arguidos, sob pena de violação à ampla defesa e contraditório;

f) Acaso todas as preliminares sejam rechaçadas, se requer,

no mérito, a reforma da sentença para afastar o dolo, má-fé e/ou a prática de ato de improbidade administrativa, nos termos da fundamentação supra.

Nestes termos, Pede e espera Deferimento. Salvador, 09 de novembro de 2020.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF