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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.06.0001

Contestação - TJCE - Ação Alienação Fiduciária - Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária - de Banco Votorantim

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 32a VARA CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA-CE

processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por intermédio do seu advogado que a esta subscreve (proc em anexo), vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 335, III, do Código de Processo Civil e no art. , § 2º , do Decreto-Lei nº. 911 /69 (Lei de Alienação Fiduciária), apresentar

CONTESTAÇÃO COM AUTORIZAÇÃO PARA PURGAR A MORA

na ação que lhe move BV FINANCEIRA S/A - CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS , também já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, aduzindo e requerendo o que adiante segue, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos

DOS FATOS

O autor através de seu advogado, no dia 10/03/2020, impetrou uma ação de busca e apreensão em face do veículo, MERCEDES-BENZ, modelo 00.000 OAB/UF4X2 2P (DD) Básico, chassi n.º 0AB.CD00E0.0F.000000, ano de fabricação 2007 e modelo 2007, cor BRANCA, placa ABC0000, renavam 00000000000. Sendo cumprido o mandado pelo Oficial de Justiça no dia 31/08/2020 .

Assim sendo, o devedor no dia 01/09/2020 , DEPOSITOU JUDICIALMENTE a quantia de 26.443,39(vinte e seis mil, quatrocentos e quarenta e três reais e trinta e nove centavos) referente a totalidade da dívida informada pelo autor (comprovante de depósito em anexo). No dia 03/09/20, foi protocolado o pedido de restituição do bem, pelo devedor. No dia 10/09/20 , foi juntado aos autos do processo o mandado de busca e apreensão, cumprido pelo oficial de justiça.

Vale salientar, Douto Magistrado, que a própria autora afirma na inicial (fls. 2), vejamos: " o débito vencido do Requerido, devidamente atualizado até 05/Março/2020 pelos encargos contratados importa em R$ 00.000,00(doc. nº 05), sendo que o valor total para fins de purgação da mora em R$ 00.000,00." quando deveria corresponder apenas as PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS, o verdadeiro proveito econômico da demanda.

Dessa forma, o réu requer, que seja retificado o valor dado à causa, como também, valor de toda a documentação acostada aos autos, inclusive nos mandados expedidos, para que passe a constar apenas o VALOR DO SALDO DEVEDOR do réu devidamente atualizado, que à época do ajuizamento da ação era de R$ 12.186,62 ( doze mil cento e oitenta e seis reais e sessenta e dois centavos ).

DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, imperioso ressaltar que o réu não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio e da sua família. Razão pela qual faz jus ao benefício da justiça gratuita.

PRELIMINARMENTE

PURGAÇÃO DA MORA - DO VALOR EQUIVOCADO ATRIBUIDO À CAUSA

Excelência, inicialmente, é imprescindível discorrer que o valor atribuído à causa, pela autora, não está de acordo com a realidade dos fatos.

Nesse viés, versa o art. 293, do Código de Processo Civil:

Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a complementação das custas.

Isso porque, a própria autora afirma na inicial (fls. 2) " o débito vencido do Requerido, devidamente atualizado até 05/Março/2020 pelos encargos contratados importa em R$ 00.000,00(doc. nº 05), sendo que o valor total para fins de purgação da mora em R$ 00.000,00." quando deveria corresponder apenas as PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS, o verdadeiro proveito econômico da demanda.

Dessa forma, o réu requer, desde já, seja retificado o valor dado à causa, bem como requer, posteriormente, seja retificado tal valor de toda a documentação acostada aos autos, inclusive nos mandados expedidos, para que passe a constar apenas o VALOR DO SALDO DEVEDOR do réu devidamente atualizado, que à época do ajuizamento da ação era de R$ 12.186,62.

DO MÉRITO

DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA EM RAZÃO DA ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS CONTRATUAIS

Caso Vossa Excelência entenda por não extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos mencionados anteriormente, o réu passa, então a discorrer o mérito.

É importante mencionar, anteriormente, que existe a possibilidade de revisar cláusulas contratuais na Contestação, inclusive de requerer a repetição de valores, nos termos do entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO PROVENIENTE DA MORA. VERBA QUE ENGLOBA OS JUROS REMUNERATÓRIOS E OS MORATÓRIOS (JUROS MORATÓRIOS E MULTA). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OS DEMAIS ENCARGOS DE MORA. BIS IN IDEM. RECURSO ESPECIAL N. 1.092.428-RS. CLÁUSULA EXPRESSA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. [...] "É admitida a incidência de comissão de permanência desde que pactuada e não cumulada com juros remuneratórios, juros moratórios, correção monetária e/ou multa contratual". ( Recurso Especial n. 1.092.428-RS) REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE ENCARGOS ABUSIVOS. DEVER DE PROMOVER A DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, NA FORMA SIMPLES, DIANTE DE ENGANO JUSTIFICÁVEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. MORA.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. MORA DESCARACTERIZADA, SEGUNDO A ORIENTAÇÃO 02 DO STJ. MULTA MANTIDA. "ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora; b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual." SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0304058-88.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Guilherme Nunes Born, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 25-01-2018). (grifei).

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no sentido de ser sim cabível a discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais em sede de busca e apreensão, ainda que apresentada como matéria de defesa, vejamos:

CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NO ÂMBITO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. 1. É inviável a análise de matéria não suscitada no recurso especial e trazida posteriormente, como inovação recursal. 2. Em ação de busca e apreensão, é cabível a discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais como matéria de defesa. 3. Evidenciada a abusividade de encargos contratuais questionados e afastada a mora do devedor fiduciante, impõe-se a manutenção da improcedência do pedido de busca e apreensão. 4. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no Resp n. 1170182/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j em 1/8/2011) (grifei).

Assim sendo, Excelência, sabe-se que a cobrança de encargos ilegais e abusivos contidos no contrato, descaracteriza a mora do devedor e a própria ação de busca e apreensão. E é exatamente esse o caso dos autos. Tem-se, nesse sentido, o entendimento jurisprudencial do TJ/SC:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. ABERTURA DE CONTA CORRENTE E CONTRATOS VINCULADOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO. [...]. MORA AFASTADA EM RELAÇÃO A

ALGUNS CONTRATOS. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA A NORMALIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I- JUROS - O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo (Resp. N. 1.061.530) sedimentou que é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, contanto que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada.

II- CONFIGURAÇÃO DA MORA - No julgamento do recurso repetitivo Resp. 1.061.530-RS o Superior Tribunal de Justiça sedimentou que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. [...] (TJSC, Apelação Cível

n. 2014.051612-8, de Chapecó, rel. Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 09-05-2016). (grifei).

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NECESSÁRIA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O entendimento esmagador de todos os Tribunais, inclusive o STJ, é de que aos contratos bancários se faz plenamente aplicável as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, restou editada a Súmula 297 do STJ, que assim prescreve: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

Apesar do seu lacônico teor, é clara a intenção do Tribunal ao querer proteger pelo manto do referido Código todos que firmam relações com instituições financeiras.

Nesse sentido, a instituição bancária, ora autora, está submetida às disposições do Código de Defesa do Consumidor. Não porque ela seja fornecedora de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente final e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário, que não tem conhecimentos técnicos financeiros para contestar.

Corroborando com o assunto, extrai-se do entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in verbis :

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO BANCO AUTOR. APELANTE QUE REQUER A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO, POR APLICAÇÃO DO ART. 558 DO CPC/73. RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO E RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. AVENTADO JULGAMENTO ULTRA PETITA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO DE REVISÃO DO CONTRATO. TESE ARREDADA. CABIMENTO DA DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM SEDE DE BUSCA E APREENSÃO, AINDA QUE APRESENTADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO JURÍDICA FORMADA ENTRE AS PARTES. ARTS. E DO CDC. SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA MITIGADO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, SEM QUE ISSO IMPLIQUE EM VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E À BOA-FÉ CONTRATUAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS E 54 DO CDC. PLEITO DESPROVIDO NO PONTO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS EM PERIODICIDADE DIÁRIA. PRÁTICA QUE É VEDADA, PORQUE IMPORTA EM ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA NESSA PARTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXAS NÃO MODIFICADAS PELA SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE TÓPICO. MORA. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO. INSURGÊNCIA ACOLHIDA.COBRANÇA DE ENCARGO ABUSIVO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A MORA. EMPRESA DEVEDORA QUE PAGARAM APENAS TREZE DAS SESSENTA PARCELAS PACTUADAS. INADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INCIDENTAL DO VALOR INCONTROVERSO. MORA CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO ACOLHIDO, NO PONTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO. ACOLHIMENTO. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2016.023675-2, de Laguna, rel. Des. Soraya Nunes Lins, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 02-06-2016). (grifei)

É sabido, ademais, que os contratos bancários são tipicamente de adesão, inserindo-se no conceito do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor. A conclusão decorre do fato de que as cláusulas foram estabelecidas unilateralmente pela instituição financeira, sem possibilidade do consumidor discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Nas palavras de Nome, o consumidor

"aceita-as, em bloco, ou não as aceita" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 622).

A propósito, é a dicção do artigo 54 do CDC:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Acerca do tema, Nomeleciona:

A massificação da produção e a comercialização em grande escala, pelos mecanismos de distribuição existentes (revendedoras, concessionárias, licenciadas), geram a estandardização dos contratos para a colocação de produtos e de serviços no mercado, com a prévia estipulação, pelo disponente, das cláusulas e das condições correspondentes, em que se inserem regras protetivas dos grandes complexos empresariais que extrapolam os limites impostos pela comutatividade exigida nas relações contratuais.

[...]

Considera-se de adesão o contrato que, nascido por força do dirigismo econômico e da concentração de capitais em grandes empresas, em especial nos campos de seguros, financiamentos bancários, vendas de imóveis, de bens duráveis e outros, tem a participação volitiva do consumidor reduzida à aceitação global de seu contexto, previamente definido e impresso, em modelos estandardizados, com cláusulas dispostas pelos fornecedores ou resultantes de regulamentação administrativa, ou da sua combinação (Direito do Consumidor: Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 61/62).

Assim, considerando que a maior parte das cláusulas dispostas nos contratos bancários são estipuladas de forma unilateral pelas instituições financeiras, a Lei nº 8.078/90, em seu Capítulo VI, estabeleceu algumas regras para controlar a liberdade contratual e coibir eventuais abusividades.

A partir disso, o artigo do CDC é aplicado aos contratos bancários como forma de exceção e relativização ao princípio "pacta sunt servanda", o qual constitui regra geral no sentido de que o contrato, logo depois de firmado, possui natureza vinculativa entre as partes. A finalidade dessa relativização, necessário que se diga, não é a de modificar livremente as cláusulas e não observar a autonomia das vontades, mas unicamente de resguardar a função social do contrato e a boa-fé objetiva, com vistas à manutenção do equilíbrio contratual. Nesse sentido, extrai-se da doutrina de Cláudia Marques:

O Código de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações, e relativa à máxima pacta sunt servanda. A nova lei vale reduzir o espaço antes reservado para autonomia de vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, vai impor normas imperativas, que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.

A proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente, quando o consumidor já manifestou sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está inequiquativo. As normas proibitórias de cláusulas abusivas são normas de ordem pública, normas imperativas e inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumento do direito para restabelecer o equilíbrio, para restabelecer a força da vontade, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática. (Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 766).

Desse modo, é possível a revisão do contrato bancário quando a parte indicar as cláusulas e práticas comerciais que considera abusiva. Importante anotar que o art. , incisos IV e V, do CDC disciplina ser direito básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, assim como a modificação das que estabeleçam prestações desproporcionais, ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Já em relação a inversão do ônus da prova a favor do réu, esta se faz necessária, visto que nos termos do artigo , VIII, da Lei nº 8.078/90, um dos direitos básicos do consumidor é:

[...] a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo covil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

O CDC inseriu a regra de que mesmo uma simples onerosidade excessiva ao consumidor, decorrente de fato superveniente, poderá ensejar a chamada revisão contratual, como bem preceitua o seu artigo , V, in verbis:

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Dessa forma, um contrato que traz uma onerosidade excessiva a uma das partes não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante. Ademais, em se tratando de contrato de adesão, resta cristalino que a única opção da parte ré, no que se refere às cláusulas estabelecidas , diz respeito apenas entre se aceita ou não o conteúdo da avença, pois certo que ao consumidor não é permitido nenhuma ingerência sobre sua elaboração, restando-lhe somente a opção entre aderir ou não às condições ali elencadas.

Ademais, outro ponto que merece destaque, MM. Juiz, é o tamanho da fonte utilizada no contrato de adesão entabulado pela autora.

Destaca-se que no presente caso, o contrato deverá ser considerado nulo de pleno direito, pois está em desconformidade com os preceitos legais, além de confuso, sem clareza e pelo fato de que o tamanho da letra utilizado na redação impede o entendimento , visto que foi usada letra muito pequena. Os termos do parágrafo 3º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor estabelecem que o tamanho da letra deva ser no mínimo no tamanho 12 (doze), vejamos:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

[...]

§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze , de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor .

Assim, estando o contrato em desconformidade com os preceitos legais, deverá ser considerado nulo de pleno direito. Todavia, em caso de improcedência do reequilíbrio econômico financeiro do contrato, requer sucessivamente seja declarada sua nulidade.

Igualmente, resta mais do que evidente a necessidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, bem como a inversão do ônus da prova no contrato em questão, uma vez que o réu é totalmente leigo em relação ao direito bancário, bem como sua vulnerabilidade técnica e econômica é nítida e deve ser reconhecida.

Pelo exposto até então, o réu impugna todos os fatos trazidos pela autora, devendo ser julgada integralmente improcedente a presente ação.

VII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) A concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil, tendo em vista que não possui condições de arcar com os honorários e as custas processuais;

b) A purgação da mora em razão da abusividade dos encargos no período da normalidade contratual, excluindo-se, mais, custas processuais e honorários advocatícios.

c) determinar a aplicação de método de amortização mais favorável ao consumidor, o qual no presente caso são os "juros simples",

d) Seja aplicado o Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova, em favor do réu;

e) A produção de todos os meios de provas em direito admitidas, para provar o alegado;

f) A condenação da autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

Fortaleza, 25 de setembro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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