jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0001

Petição - Ação Gratificação Complementar de Vencimento

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE SÃO LUÍS DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS/MA.

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

ESTADO DO MARANHÃO , pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na Avenida Presidente Juscelino Kubitschek, Lote 25, Quadra 22, Loteamento Quintas do Calhau, São Luís (MA), por seu Procurador ao fim assinado, vem perante Vossa Excelência, interpor

RECURSO DE APELAÇÃO

em face da sentença proferida nos autos do processo acima referido pelas razões anexas, requerendo: que seja juntado aos autos e que seja intimada a outra parte para apresentar contrarrazões; após, que seja remetido ao tribunal ad quem .

Nestes termos, pede deferimento.

São Luís (MA), 21 de julho de 2021.

Nome

Procurador do Estado

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

I - DA SÍNTESE

Na INICIAL , o demandante relata que é professor estadual e postula a gratificação por de titulação no percentual de 10%, afirmando que concluiu cursos de capacitação profissional somando o total de 440h.

Alega ter requerido administrativamente a titulação em 28/03/2018, fazendo a devida comprovação dos títulos que possui, e gerando a instauração do processo nº (00)00000-0000, sem resposta.

Assim requer a implantação da gratificação de titulação no percentual legal e o pagamento retroativo das diferenças salariais, desde o requerimento administrativo.

O Estado do Maranhão apresentou contestação e a SEDUC/MA apresentou a cópia integral do processo administrativo que decidiu acerca do pedido de concessão de gratificação por titulação, de onde se extrai recomendação de manifestação sobre a adequação orçamentária, com parecer dessa Procuradoria Geral do Estado, acompanhada da Nota Técnica nº 1-006/2019-SAFi/SPLAN/SEPLAN que elucida sobre os motivos que impediram a implantação da vantagem financeira ora requerida.

A SENTENÇA , todavia, decidiu do seguinte modo:

Pelo exposto, julgo procedente o pedido , condenando o réu, Estado do Maranhão a:

1 - Incorporar à remuneração do autor, Nome, a Gratificação por Titulação no índice de 10% (dez por cento), nos termos do art. 35, inc.I da Lei Estadual 9860/2013;

2 - Pagar ao autor Nomea gratificação por titulação, no índice de 10% (dez por cento), no período compreendido entre a data do protocolo administrativo (28/03/2018) e a da efetiva implantação da Gratificação por Titulação em sua remuneração, fazendo-se as deduções para o FEPA, no índice legal.

3 - Repassar para o FEPA a contrapartida, no índice legal devido, em função das condenações acima postas nos respectivos períodos;

4 - Pagar os acréscimos de atualização monetária a partir de quando eram devidos os pagamentos pelo índice IPCA-E [1] . Também serão agregados juros moratórios lastrados no índice aplicado à caderneta de poupança, contados da data da citação.

5 - Pagar honorários ao advogado do autor, os quais arbitro em 15% (quinze por cento) do valor devido, considerando o valor atribuído à causa, a complexidade da demanda, o trabalho produzido e o grau de zelo do profissional que atuou em favor da parte.

É a síntese.

II - DA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL

A sentença se deteve na prova de que o autor cumpriu os requisitos legais para a obtenção de gratificação por titulação, no percentual de 10%, mas não atentou que o pedido administrativo não foi efetivamente negado.

A Administração Pública não indeferiu o pleito autoral, apenas seguiu as recomendações dos órgãos responsáveis por oferecer orientação jurídica e orçamentária, que indicaram os óbices legais à imediata implantação da vantagem financeira no contracheque do autor, no momento da análise do pleito.

Vê-se que o Processo nº (00)00000-0000/2018 ainda está em trâmite, obedecendo aos comandos legais.

Saliente-se que não obstante exista parecer favorável ao demandante, ele foi notificado de que atualmente não seria financeiramente viável ao Estado proceder à implantação da vantagem financeira, bem como haveria vedação legal, face à inexistência de dotação orçamentária para destinação a concessão da gratificação postulada.

A Administração está vinculada ao cumprimento de uma série de regras, obediência ao planejamento orçamentário anual e à Lei de Responsabilidade Fiscal, não podendo simplesmente disponibilizar o valor cobrado no contracheque do autor.

Assim, considerando que o Processo nº (00)00000-0000/2014 (Id. (00)00000-0000) ainda está em regular tramitação, adequado aos procedimentos legalmente exigidos, e que o direito do requerente não foi negado na via administrativa, resta evidenciado que ele não possui interesse de agir.

Logo, não demonstrou a existência de pretensão resistida, que justifique a atuação do Poder Judiciário.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, acompanhado pelos demais tribunais estaduais, tem decidido repetidamente no sentido de que inexiste interesse processual quando o direito não houver sido negado administrativamente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. RECUSA NA VIA ADMINISTRATIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA DA PARTE REQUERIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ÔNUS DA PARTE AUTORA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Segundo o entendimento desta Corte, "nas ações de exibição de documentos, a ausência de prévio requerimento administrativo denota a ausência de interesse de agir" (AgInt no AREsp 1.00.000 OAB/UF, Rel.Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe de 29.3.2019). 2. No caso, o Tribunal de origem afirmou que não ficou demonstrada a recusa da parte ré ao fornecimento dos documentos pretendidos, ensejando o não conhecimento do pedido pela ausência de interesse processual. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, em conformidade com os princípios da sucumbência e da causalidade, são devidos honorários advocatícios em ações cautelares de exibição de documentos e produção antecipada de provas, desde que demonstrada a recusa administrativa e configurada a resistência à pretensão autoral, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp (00)00000-0000/SE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,

julgado em 29/10/2019, DJe 20/11/2019).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA ATÉ FINAL E REGULAR TRAMITAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO, JÁ ENCERRADO - INUTILIDADE DO PROVIMENTO JURISIDICONAL - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

- Existe o interesse processual, quando há para o autor utilidade e necessidade do provimento jurisdicional invocado, para assim obter a satisfação de seu interesse. No caso, como o pedido do mandado de segurança é para que seja suspensa a sanção administrativa, até final e regular tramitação do processo administrativo no qual ela foi imposta, é patente a falta de interesse de agir da impetrante, considerando que o referido procedimento já se encontra encerrado. (TJMG - Apelação Cível, 1.0183.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Moreira Diniz , 4a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2015, publicação da sumula em 31/03/2015).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DPVAT. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. FALTA DE NEGATIVA ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Consoante decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE nº 00.000 OAB/UF), o prévio requerimento administrativo é indispensável para legitimar a propositura da demanda, sob o enfoque do interesse como condição da ação, uma vez que sem ele não resta caracterizada lesão ou ameaça de direito, não se podendo concluir pela existência de lide a ser solucionada pelo Judiciário, devendo o o processo ser extinto sem resolução de mérito. 2. Além disso, restou definido que a exigência de prévio requerimento administrativo não fere a garantia constitucional de livre acesso ao Judiciário, prevista no artigo , inciso XXXV, da CF/88. 3. A apresentação de cópia do prévio requerimento administrativo é incapaz de demonstrar a pretensão resistida, devendo o autor, também, comprovar a respectiva negativa formal ou a demora na resposta da Seguradora. 4. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

(TJGO, APELACAO 0073448-64.2017.8.09.0137, Rel. NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, 4a Câmara Cível, julgado em 12/02/2019, DJe de 12/02/2019).

Esse entendimento expressa a necessidade de prévio requerimento administrativo, com ênfase para o seu desfecho (decisão negativa do direito), como meio de prova do interesse de agir, e da necessidade da tutela jurisdicional.

Ante esse contexto, resta caracterizada a falta de interesse processual, devendo o processo ser extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

III - DA NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA

III.1 - IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO SE SUBSTITUIR AO ADMINISTRADOR.

Mesmo de posse do inteiro teor do Processo nº (00)00000-0000/2018, e ponderando sobre a inviabilidade orçamentária para a imediata implantação da gratificação de titulação no contracheque do autor, a sentença concluiu que contingências orçamentárias não constituem óbice à concessão de vantagens pessoais de servidores, quando decorrentes de Lei.

Para corroborar o posicionamento adotado, colacionou ementas datadas de 2002, 1998, e 2010, que não parecem expressar o entendimento mais atualizado sobre o tema.

Sem debruçar-se profundamente nos motivos suscitados pela Administração Pública e acerca da determinação de que o servidor aguardasse novo orçamento e ulterior deliberação sobre o pedido administrativo, julgou procedente a ação impondo elevado ônus ao erário público,

Além disso, desconsiderou que a própria lei nº 9.860/2013, assegura a produção de efeitos retroativos ao requerimento administrativo, protegendo o servidor na hipótese de adiamento do pagamento da vantagem financeira, nos termos do § 2º do art. 35:

Art. 35. A Gratificação por Titulação é concedida aos integrantes do Subgrupo Magistério da Educação Básica portadores de certificados, diplomas e títulos na área de formação ou educação,em percentuais calculados sobre o vencimento de cada matrícula,da seguinte forma:

I - 10% (dez por cento) para portadores de certificados de cursos de aperfeiçoamento que somem carga horária de 360 horas;

§ 1º Os diplomas e certificados de que tratam os incisos II a IV do caput deste artigo devem ser emitidos por instituição credenciada pelo Ministério da Educação.

§ 2º A Gratificação por Titulação é inacumulável, prevalecendo a de maior percentual, e será devida a partir da data do seu requerimento.

Com efeito, não foi exposto na sentença nenhum motivo válido que autorizasse a antecipação da implantação da gratificação por titulação concomitante à várias recomendações para que se esperasse o planejamento financeiro para o exercício seguinte.

Ainda sobre o Processo nº (00)00000-0000/2018, constatou-se a necessidade de esclarecimentos justificou o adiamento da decisão definitiva sobre o pedido.

A Secretaria de Estado Chefe do Gabinete do Governador realizou consulta jurídica à Procuradoria Geral do Estado, indagando sobre a possibilidade ou eventual vedação à concessão de gratificação por titulação aos professores em ano eleitoral, considerando o disposto no art. 73 da Lei nº 9.504/1997.

O parecer opinou pela possibilidade legal de concessão da Gratificação por Titulação, desde que comprovada a habilitação específica, nos termos do art. 35, incisos das Lei nº 9.860/2013.

Porém, a Procuradoria Geral do Estado, através do Subprocurador Geral Adjunto recomendou o encaminhamento de todos os processos administrativos relacionados à consulta à Secretaria de Planejamento e Orçamento, para que fosse verificado a adequação orçamentária e financeira considerando o aumento de despesa que seria gerado pelas concessões das gratificações em questão, e o respectivo impacto financeiro.

A Procuradoria Geral do Estado emitiu parecer com a seguinte conclusão (Id.00000-00):

Assim sendo, deve-se perquirir antes da concessão da Gratificação por Titulação, se o aumento da despesa guarda adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual, bem como compatibilidade com o Plano Plurianual e a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Nesse aspecto, o Parecer nº 1214/2018/GAB/PGE/MA determinou que fosse apurada a observância da compatibilidade com o Plano Plurianual e a Lei de Diretrizes Orçamentárias, na forma do art. 16, I e II, § 1º, e I e II da LRF.

Foi assim, que, após realizadas todas as consultas e diligências a fim de instrução do feito, correção de vícios e investigação de contingências, a Superintendência de Administração de Recursos Humanos da SEDUC/MA informou acerca das Notas Técnicas nº 1-057/2018 nº 1-006/2019- SAFi/SPLAN/SEPLAN que informaram a "impossibilidade de concessão da Gratificação pleiteada, no momento, tendo em vista a indisponibilidade financeira atual, devendo aguardar abertura de novo orçamento".

Pelo todo o exposto, pode-se claramente verificar que não assiste razão aos pedidos formulados pelo demandante, devendo esta contenda ser julgada totalmente improcedente.

Demais disso, vê-se que o autor postulou tutela de urgência sem qualquer amparo jurídico, afirmando que não se trata de obrigação de pagar, mas de obrigação de fazer.

Ora, o demandante reivindica a implantação de gratificação no percentual de 10% calculado sobre o valor de sua remuneração o que implica em aumento de salário, hipótese expressamente vedada pelo art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997:

Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso , inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Assim, não subsiste o argumento de que o aumento remuneratório seria apenas consequência secundária do provimento do pedido.

A apelado requer diretamente a Titulação, cujo resultado e único objetivo é a obtenção de vantagem financeira.

Com essas razões, deve ser mantida a decisão liminar que indeferiu o pedido da tutela de evidência.

III.2 - DA VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Para que a Administração Pública, de fato, atenda ao princípio da legalidade - no sentido de que os benefícios só podem ser concedidos se cumpridas as exigências legais - ela deverá analisar, mediante abertura de procedimento específico, os documentos que comprovam o perfeito encaixe entre a situação fática e a previsão normativa.

Na linha desse princípio, vale ressaltar, conforme exposição elucidativa do Supremo Tribunal Federal no MS 22.690 , verbis :

Não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo (RTJ 126/48 - RTJ 143/57 - RTJ 146/461-462 - RTJ 153/765, v.g.), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento.

( MS 22.690 , rel. min. Celso de Mello , julgamento em 17-4-1997, Plenário, DJ de 7- 12-2006).

O fato de a Administração Pública cercar-se dos cuidados necessários para a tomada de providências, aliada à rotineira burocracia do serviço público e a alta demanda de questões a serem analisadas afasta a configuração de omissão/deferimento tardio. Por conseguinte, há inexistência de recusa expressa da Administração ao atendimento do que foi solicitado pelo requerente.

Inexistindo prova correspondente ao alegado erro administrativo ou ilegalidade, o atributo de presunção de legitimidade dos atos administrativos conduz à perfeita harmonia entre a conduta administrativa e o princípio da legalidade.

Assim, no sentido do exposto - atribuindo o correto efeito aos requerimentos administrativos, reconhecendo a função do processo administrativo e preservando a integridade do princípio da legalidade, em tema concessão de vantagens aos servidores públicos - já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:

Entendemos que a simples conclusão de mestrado e o pleito através de requerimento não indicam, por si só, que o Estado deva, de logo, reconhecer o direito à promoção da demandante, pois, através do processo administrativo iniciado a requerimento da mesma é que a Administração Pública sopesaria se presentes todos os requisitos estatuídos na Lei nº 9.860/2013. Senão vejamos:

Do mesmo modo, o art. 41 do Estatuto do Magistério já ditava que a promoção depende do requerimento do interessado, instruído com o comprovante da nova habilitação.

Ora, à singela análise dos dispositivos em comento, temos que o requerimento da parte interessada é o impulso necessário para que a administração pública promoção automática, ficando o servidor público à espera do deferimento do seu pleito, para aí, então, ter direito de receber as repercussões devidas inerentes à promoção deferida.

Não se pode violar os princípios primordiais de Direito para transformar uma expectativa de direito do servidor em direito adquirido, já que o direito daquele só será translúcido quando a Administração dentro do prazo legal, mediante tramitação processual administrativa, reconhecer em definitivo o direito dos apelados se verem agraciados com a promoção , se atendidas as exigências da Lei 6.110/94.

(TJMA, Apelação Cível n.º 19854/2003, 4.a Câmara Cível, Relatora Des. Etelvina Luiza Ribeiro Gonçalves).

É forçoso dizer que caso a Administração Pública atendesse ao interesse do requerente estaria submetendo o interesse público ao interesse particular.

A Constituição Federal de 1988 estabelece um necessário equilíbrio entre despesas e receitas, assim, o Administrador Público só poderá praticar ato administrativo mediante disposição legal, que ampare esses atos, sob pena de nulidade e responsabilidade civil.

Portanto, especialmente ao se considerar a grande quantidade de processos administrativos em tramitação, inviável pretender-se que o termo inicial da concessão seja a data em que o requerimento foi protocolado na esfera administrativa.

Convém ressaltar nesse ponto, que o demandante postula a concessão de gratificação, afirmando ter concluído cursos de capacitação, por vezes confundo com a progressão por qualificação profissional (instituto distinto), o que lhe daria direito a 10% de aumento em sua remuneração.

Como visto, a análise do pedido administrativo do autor demandou diversos esclarecimentos de pelo menos três órgãos estaduais (SEDUC, PGE E SEPLAN), todos visando o cumprimento das leis aplicáveis ao caso concreto.

Essas peculiaridades da tramitação do processo administrativo são o justo motivo pelo qual ainda não lhe foi concedida a gratificação por titulação, ainda que o direito não lhe tenha sido negado.

Destarte, não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, a fim de reconhecer a validade do diploma apresentado, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, insculpido no art. da Constituição Federal.

Na verdade, levando-se em consideração que a concessão da vantagem depende de efetivo pronunciamento da Administração, o termo a quo para o início do pagamento somente pode ser a data da publicação no Diário Oficial da decisão que deferir o pedido.

Pelo exposto, resta amplamente demonstrada a improcedência da ação, o que enseja a reforma da sentença.

III.3 - SEPARAÇÃO DOS PODERES E A VEDAÇÃO AO JUDICIÁRIO PARA ADENTRAR NO MÉRITO

ADMINISTRATIVO - ART. , CF/88

Por fim, a pretensão autoral também implica em violação ao art. , CF (separação dos poderes), in litteris:

Art. , CF: Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A jurisprudência do STF é pacífica neste sentido, entendendo que a concessão de reajuste pelo judiciário viola o postulado da separação dos poderes (art. , CF).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE RORAIMA. SERVIDORES PÚBLICOS. REVISÃO GERAL ANUAL. ÍNDICE DE 5%. PREVISÃO NA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS (LEI ESTADUAL 339/02). AUSÊNCIA DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA CORRESPONDENTE NA LEI ORÇAMENTÁRIA DO RESPECTIVO ANO. EXISTÊNCIA OU NÃO DE DIREITO SUBJETIVO . REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à existência ou não de direito subjetivo a revisão geral da remuneração dos servidores públicos por índice previsto apenas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, sem correspondente dotação orçamentária na Lei Orçamentária do respectivo ano. 2. Repercussão geral reconhecida.

(RE 905357 RG, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015).

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. VALE-REFEIÇÃO. REAJUSTE. LEIS ESTADUAIS NºS 10.002/93-RS, 11.468/00 E 11.802/02-RS E DECRETO REGULAMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A controvérsia relacionada com o percentual de reajuste no valor do vale-refeição concedido a servidores públicos estaduais e sua adequação para a manutenção do valor efetivo do benefício é matéria afeta à interpretação da legislação infraconstitucional e do direito local, cuja discussão revela-se incabível na instância extraordinária (Súmula 280/STF:"Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"). Precedentes: ARE 680.280-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 29/05/2012; AI 844.653-AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/09/2011; e AI 450.849-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 01/07/2005. 2. In casu , o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul entendeu que "a Lei nº 10.002/93 estabeleceu que os reajustes do valor do vale-refeição devem ser realizados mediante decreto do Executivo Estadual, não podendo o Poder Judiciário instituí-los. Ainda que tal benefício não seja propriamente vencimento, mas sim verba indenizatória, traduz, em última análise, aumento de despesa, que só pode ser realizada se houver prévia dotação orçamentária (art. 169, CF)." 3. Recurso extraordinário não conhecido.

(RE 607607, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 02-05-2013 PUBLIC 03-05- 2013).

In casu , o pedido postulado pelo autor, caso seja provido, incidirá em violação ao postulado da Separação dos poderes (art. , CF).

A resposta do requerimento administrativo gerador do Processo nº (00)00000-0000/2018 revela a inexistência de indeferimento e a contingência financeira enfrentada pelo Estado, o que torna dispensável a submissão da demanda ao Judiciário.

Mesmo porque não se sabe a real dificuldade encontrada pela Administração ao analisar os documentos apresentados e aceitá-los como válidos para a devida concessão.

Do exame da cópia do processo administrativo vê-se que a Administração Pública obedeceu à legislação vigente, pautada na legalidade. Cabe ao Judiciário apenas determinar ao Poder Público que realize o ato ou juízo discricionário, mas não pode realizá-lo em seu lugar.

O autor, na medida em que requer a intervenção do Judiciário para concessão de benefício, visa à supressão de ato que está na esfera de avaliação e decisão da Administração Pública.

Não há nenhuma evidência de ilícito administrativo.

Portanto, incabível é ao Poder Judiciário se substituir ao Administrador, proferindo decisão em seu lugar em situação de evidente ausência de prova inequívoca do suposto direito.

IV - DA NECESSIDADE DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA

Ainda considerando a previsão legal de concessão de gratificação de titulação , deve-se levar em consideração o disposto em lei orçamentária de acordo com o planejamento de despesas do respectivo exercício financeiro.

Sendo assim, não cabe o argumento de omissão, mas cumprimento do disposto em lei.

Destaque-se que a Constituição Federal estabelece a necessidade de observância de prévia dotação orçamentária, conforme se verifica de seu art. 169, § 1º, I, litteris:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas : (Renumerado do parágrafo único, pela EC 19/1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

No que concerne aos limites orçamentários, importante mencionar que a Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2002, estabelece, em seu art. 5.º, § 1º que "todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual".

A esse respeito, não se perca de vista que o art. 15 da Lei Complementar nº 101/2000, considera não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto no artigo 16, dispositivos esses transcritos a seguir, verbis :

Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:

I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37e no § 1o do art. 169 da Constituição;

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

(...)

Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios.

§ 1º Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que trata o caput deverão ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio.

§ 2º Para efeito do atendimento do § 1o, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1º do art. 4º, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

E, por este último artigo, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa exige dois requisitos: a) estimativa do impacto orçamentário- financeiro no exercício que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; b) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, entendendo-se por adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica

Tal diretriz é corroborada pelo escólio de Carlos Valder do Nascimento:

A geração de despesa ou assunção de obrigação deve ter em mira o impacto financeiro e a sincronia com os instrumentos de planejamento orçamentário previstos na Constituição. Sem a observância desses postulados, será considerada não autorizada, posto que irregular e lesiva ao patrimônio público.

Nesse mesmo diapasão, estão, também, os ensinamentos de Carlos Maurício Figueiredo e Marcos Nóbrega:

A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) traz modificações para a geração da despesa pública. Até então, necessitava-se, regra geral, de crédito orçamentário para realização de gastos. Hoje, passa-se a exigir o cumprimento de uma série de requisitos, dentre os quais a demonstração da efetiva disponibilidade financeira.

Portanto, nenhuma despesa pública poderá ser gerada sem observância das limitações estabelecidas pelas normas orçamentárias.

A propósito, é nesse sentido o posicionamento consolidado da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, consoante os precedentes abaixo ementados:

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis federais nº 11.169/2005 e 11.170/2005, que alteram a remuneração dos servidores públicos integrantes dos Quadros de Pessoal da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 3. Alegações de vício de iniciativa legislativa (arts. 37, X, e 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal); desrespeito ao princípio da isonomia (art. , caput, da Carta Magna); e inobservância da exigência de prévia dotação orçamentária (art. 169, § 1º, da CF). 4. Não configurada a alegada usurpação de iniciativa privativa do Presidente da República, tendo em vista que as normas impugnadas não pretenderam a revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos. 5. Distinção entre reajuste setorial de servidores públicos e revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos: necessidade de lei específica para ambas as situações. 6. Ausência de violação ao princípio da isonomia, porquanto normas que concedem aumentos para determinados grupos, desde que tais reajustes sejam devidamente compensados, se for o caso, não afrontam o princípio da isonomia. 7. A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro. 8. Ação direta não conhecida pelo argumento da violação do art. 169, § 1º, da Carta Magna. Precedentes: ADI 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ 3.4.98; ADI 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Ilmar Galvão, unânime, DJ 1.6.2001; ADI 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Nelson Jobim, maioria, DJ 13.6.2003. 9. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgada improcedente.

(ADI 3599, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP- 00030 EMENT VOL-02289-01 00.000 OAB/UFRTJ VOL-00202-02 00.000 OAB/UF).

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. SUPERVENIÊNCIA. CRIAÇÃO. VAGAS . DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. SERVIÇO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXAME. AFIRMAÇÃO. LAUDO TÉCNICO- ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. RECURSOS FINANCEIROS.

1. Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço.

2. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 00.000 OAB/UF, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes.

3. Caso concreto em que a Administração Pública do Distrito Federal conseguiu demonstrar que a pretensão de nomeação dos recorrentes apresentava-se impossível em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros, o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO

CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 12/08/2014).

Nesse aspecto, é imperativo o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, que impõe condições à geração de despesa, quais sejam a adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e a compatibilidade com a lei de diretrizes orçamentárias.

Com efeito, deve haver uma previsão de receita capaz de suprir a despesa pública gerada.

Desse modo, a inclusão de uma despesa na lei orçamentária condiciona-se à demonstração pela Fazenda Pública de que o pagamento da titulação de servidores não afetará as metas de resultados fiscais.

Da mesma forma, o administrador público não pode declarar que o aumento de gasto tenha adequação orçamentária anual, sem que a despesa seja objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico (artigo 16, § 1º, I, da Lei Complementar nº 101/2000), o que não ocorre na espécie.

Logo, o caráter discricionário da decisão administrativa de concessão de reajuste/aumento a servidor público justifica-se, pela necessidade de previsão de dotação orçamentária (isto é, que o aumento esteja previsto no orçamento), bem assim, de que tal reajuste esteja dentro dos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Com base nesses dados, verifica-se que a Administração Pública tem feito tudo o possível para manter os prazos e o cumprimento da legislação estadual, valorizando os servidores públicos e concedendo ascensão funcional e aumentos dentro de sua capacidade financeira, considerando o contexto econômico do país.

Sob essa perspectiva, ressalte-se que a circunstância de ainda não ter havido a concessão da gratificação de titulação do autor até o momento, não decorre de escolha arbitrária, uma vez que a Administração Pública não possui liberdade de decidir quais normas válidas irá respeitar e aplicar.

V - DOS REQUERIMENTOS

Diante das razões expostas, requer o Estado do Maranhão:

A procedência recursal, a fim de: que seja reformada a sentença e julgada improcedente a ação; A condenação do apelado nos consectários jurídicos da sucumbência;

Nestes termos, pede deferimento.

São Luís (MA), 21 de julho de 2021.

Nome

Procurador do Estado