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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.17.2470

Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 3a Vara Cível da Comarca de Carpina

Última distribuição : 04/09/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado COMERCIAL DE CONSTRUÇÃO 2001 LTDA (AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) ESTADO DE PERNAMBUCO (REU) PGE - Procuradoria do Contencioso Cível (TERCEIRO INTERESSADO (AGU))

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 08/05/2019 13:19 Contestação 44803 Contestação

740

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE CARPINA.

Ação ordinária no 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: COMERCIAL DE CONSTRUÇÃO 2001 LTDA e outro

Réu: Estado de Pernambuco

O ESTADO DE PERNAMBUCO , pessoa jurídica de Direito Público interno, vem, por seu procurador ao final assinado, apresentar CONTESTAÇÃO , pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I – DA SÍNTESE DA LIDE. SOBRESTAMENTO DO FEITO CONFORME DECISÃO DO STJ NO PROAFR NOS ERESP (00)00000-0000/RS (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017).

O Réu vem, inicialmente, perante V. Exa., com fundamento no art. 9o, I, da Resolução o 321, de 19/12/2011 do TJPE, informar que, com base na análise da petição inicial, não pretende conciliar nem produzir prova oral.

Trata-se de ação na qual a parte autora, na qualidade de consumidora de energia elétrica, afirma ser indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre tais operações, de valores referentes à TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, TUSD/Tarifa do Sistema de Distribuição e encargos setoriais, de modo que o ICMS incida apenas sobre "a energia efetivamente consumida".

Pede ainda a restituição do indébito.

Sobre o tema, em 28/11/2017, o Colendo STJ afetou o EREsp (00)00000-0000ao rito dos recursos repetitivos, tendo determinado a imediata suspensão de todos os processos sobre o tema no território nacional:

RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.00.000 OAB/UF, RESP 1.00.000 OAB/UF E ERESP 1.00.000 OAB/UF. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS".

2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.

3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR nos EREsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO,

julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)

A respectiva certidão de julgamento, constante da última página do inteiro tepor do acórdão, por sua vez, determina:

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão virtual com término nesta data, proferiu a seguinte decisão:

(RISTJ,art. 257-C), suspendendo a tramitação de processos em todo território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do Sr Ministro Relator."

Logo, deve ficar sobrestado o presente processo até que seja julgado o recurso acima indicado.

II – DO MÉRITO: A BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO FINAL.

A base de cálculo do ICMS, no que se refere às operações com energia elétrica, está definida na Constituição Federal de 1988, de forma bastante específica, no art. 34, § 9o do ADCT:

"§ 9o Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação , calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Tal é o disposto também na LC no 87/96:

"Art. 9o A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1o A responsabilidade a que se refere o art. 6o poderá ser atribuída: (...)

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final , assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Por fim, dispõe o art. 2o, § 2o do Decreto estadual 14.876/91:

§ 2o Na hipótese do inciso VIII do"caput", relativamente à energia elétrica, a incidência do imposto alcança desde a geração ou importação até a última etapa destinada ao consumo final, aí incluídas a conexão, a conversão, a transmissão, a distribuição e a comercialização. (Dec. 24.864/2002)

O ordenamento jurídico, pautado na Constituição Federal de 1988, pois, é muito claro sobre esse tema: expressamente dispõe que incide o ICMS sobre operações relativas à energia elétrica, desde a produção até a última operação, de modo que a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo .

Por isso, em qualquer caso – seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo – o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque de NENHUM dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento), conforme se passa a expor:

II.1 - TUSD, TUST e EUSD. RECENTE PRECEDENTE DO STJ FAVORÁVEL À FAZENDA PÚBLICA NO RESP 1.163.020 E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO.

Nenhuma das parcelas integrantes do" preço praticado na operação final "que leva a energia ao consumidor (ex: TUSD e TUST) pode ser excluída da base de cálculo do ICMS, pois são todas custos anteriores, e, portanto, componentes integrantes da tarifa de energia.

A distribuidora inclui na tarifa do consumidor cativo (regulamentada pela lei e pela ANEEL) todos os custos necessários para que a atividade realizada por ela seja possível: custos antecedentes de geração, importação, conexão, conversão, transmissão, distribuição, comercialização e valores pagos referentes aos diversos encargos setoriais do setor de energia elétrica.

Estes custos componentes da tarifa de energia estão explícitos na fatura por uma questão de transparência, para que o consumidor saiba como é a composição final do preço por ele pago.

Éóbvio, entretanto, que o fato de estes componentes da tarifa estarem explícitos na fatura ou nas normas reguladoras da ANEEL não altera sua natureza; não os torna autônomos do valor total pago pela energia consumida, para fins de tributação. Eles são custos, e são integrantes da tarifa de energia.

Logo, deverão sempre fazer parte da base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido, em 21/3/2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, apreciando o mérito do Recurso Especial nº (00)00000-0000/RS, aviado pelo contribuinte contra acórdão do TJRS, pronunciou-se recentemente pela manutenção do ICMS sobre os encargos de distribuição da energia elétrica TUSD e TUST.

No referido julgamento, o ilustre Ministro Relator esclareceu que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição, asseverando a indivisibilidade das etapas de fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS já que a energia é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente, compondo o aspecto material do fato gerador do imposto .

Eis a ementa do Acórdão prolatado em 21.03.17 no Recurso Especial nº (00)00000-0000/RS:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto , nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996 .

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável .

na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o" preço cheio "constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

5. Recurso especial desprovido. Grifado

Portanto, segundo precedente do Colendo STJ, a TUSD e a TUST compõem a base de cálculo para incidência do ICMS sobre a operação de comercialização de energia elétrica, não importando sequer a circunstância de se tratar de “consumidor livre” , que adquire energia em empresas de geração de energia distinta da concessionária distribuidora.

Dessa forma, o ICMS cobrado sobre a energia elétrica deve incidir, como bem referendou o STJ, sobre todas as etapas da operação, desde a produção até a operação final de consumo, devendo ser calculado sobre o preço praticado na operação final , conforme dicção expressa contida no art. 13 ,I da Lei Complementar n. 87/1996 e no art. 34, § 9o da ADCT .

Em seu voto, o Ministro Relator do RESP (00)00000-0000/RS explica:

"Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.

A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor Roque Carraza: 'Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final. Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS'. (Obra citada, p. 328).

Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo.

Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. Nessa esteira, cabe salientar que A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO ART. 34, § 9o, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS, AO TRATAR DA

RELAÇÃO AOS CONSUMIDORES QUE HOJE PERMANECEM "CATIVOS", DEIXOU CLARO QUE TODAS AS ETAPAS DO PROCESSO DE FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA DEVEM SER CONSIDERADAS NA COMPOSIÇÃO DO PREÇO FINAL DA MERCADORIA A SER SUPORTADA PELO USUÁRIO."

Assim, conforme destacado pelo STJ, a comercialização de energia elétrica compreende as etapas de geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo que se falar em transmissão e distribuição como mero transporte de energia, mas sim de elemento indissociável e necessário ao consumo/fornecimento de energia elétrica.

Ou seja, o recebimento da energia elétrica pelo consumidor não é possível sem as instalações elétricas que permitem a efetiva distribuição da energia, motivo pelo qual a transmissão e a distribuição da energia elétrica constituem fases indissociáveis à realização do fato gerador do ICMS , razão pela qual compõem a base de cálculo do referido imposto incidente sobre o “preço final” da operação de fornecimento de energia elétrica.

Éo que se depreende da leitura do art. 9o, § 1o, II da LC 87/96 (Lei Kandir) que mantém a base de cálculo prevista pelo legislador constituinte ( art. 34, § 9º da ADCT) , vez que ambos os dispositivos indicam que a base de cálculo para incidência do ICMS sobre energia elétrica é o “preço praticado na operação final” , englobando os custos das etapas e operações anteriores.

Portanto, observando-se que a energia elétrica não é bem capaz de ser “consumido” sem a etapa de distribuição/entrega à unidade consumidora , tem-se que tal parcela do custo integra o valor da operação de fornecimento de energia elétrica, constituindo base de cálculo do ICMS - conforme reconhecido pelo acórdão do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Em igual sentido decidiu este E. Tribunal de Justiça de Pernambuco no julgamento do Agravo de Instrumento no.o 00000-00, in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DA NECESSIDADE DO DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PRESCINDIBILIDADE DA CAUÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA. TUSD E TUST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. CONSUMIDOR CATIVO. CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. 1. O mérito da pretensão resistida, que é a inclusão ou não da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS energia elétrica. 2. Tratando se de energia elétrica o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria - e disso não há dúvidas -, mas, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. 3. No caso concreto as linhas de transmissão e distribuição não são etapas que correspondem ao transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, senão que integram todo um complexo sistema de geração, transmissão e distribuição de energia, interligado e interdependente. 4. O preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável, pois no ambiente de contratação livre (consumidor livre), no qual a energia é fornecida diretamente pelos agentes de

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.o 00000-00, em que figuram como agravante o ESTADO DE PERNAMBUCO e como agravado COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS EM CUPIRA LTDA. - EPP. Acordam os Desembargadores que integram a 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, POR MAIORIA DE VOTOS, em conhecer do agravo de instrumento acima descrito, para DAR PROVIMENTO ao mesmo, reformando a decisão interlocutória recorrida, reconhecendo que no caso dos autos, por se tratar de relação jurídica de direito material estabelecida entre distribuidora de energia elétrica e consumidor cativo, não apenas o valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida, mas também o custo decorrente das fases de transmissão e de distribuição compõem a base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica, tudo na conformidade do relatório e voto proferidos neste julgamento. Prejudicado o Agravo Interno de fls. 174/200. Recife, 21 de fevereiro de 2017 . José André Machado Barbosa Pinto Desembargador Substituto. Grifado.

II.2 – ENCARGOS SETORIAIS

No que se refere especificamente aos chamados ENCARGOS SETORIAIS , convém esclarecer que são eles, conforme consta no site da ANEEL:

"São entendidos como Encargos Setoriais os CUSTOS NÃO GERENCIÁVEIS SUPORTADOS PELAS CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO , instituídos por Lei, cujo repasse aos consumidores é decorrente da garantia do equilíbrio econômico-financeiro contratual. Os Encargos Setoriais integrantes da parcela A nos processos tarifários são os seguintes: - Conta de Desenvolvimento Energético - CDE - Programa de Incentivo à Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA; - Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos – CFURH; - Encargos de Serviços do Sistema – ESS e de Energia de Reserva – EER; - Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE; - Pesquisa e Desenvolvimento – P&D e Programa de Eficiência Energética – PEE; e - Contribuição ao Operador Nacional do Sistema – ONS"

Tais encargos são também CUSTOS DA DISTRIBUIDORA , de modo que devem integrar a tarifa, que é o valor da operação, e que é base de cálculo do ICMS (por todas as razões já expostas mais acima), não havendo qualquer sentido em se deferir sua exclusão.

II.3 - INCLUSÃO DE TRIBUTOS (ICMS, PIS E COFINS) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STF E STJ FAVORÁVEL Á INCLUSÃO.

No que concerne à inclusão, na base de cálculo do ICMS, o valor do próprio imposto (ICMS) e dos tributos federais PIS e COFINS, está pacificada, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a perfeita constitucionalidade da inclusão destes valores na base de cálculo do ICMS.

Frise-se que a questão da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (que é perfeitamente constitucional) não se confunde com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS importação, julgada recentemente inconstitucional pelo STF 1 A base de cálculo do ICMS é o valor da operação – valor este que contém, sem sombra de dúvidas, o PIS e a COFINS ali incidentes, não se aplicando aquele julgado do STF.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes arestos, acerca da inclusão (a) do próprio ICMS em sua base de cálculo ("cálculo por dentro"), e (b) do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO" POR DENTRO ". CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 212.209, Redator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.2.03, fixou entendimento no sentido de ser constitucional a base de cálculo do ICMS correspondente ao valor da operação ou prestação de serviço somado ao montante do próprio imposto [cálculo"por dentro"]. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 633911 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 27/11/2007, DJe- 018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-18 00.000 OAB/UF)

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 2o, § 7o, DO DECRETO-LEI No 406/68 E AO ART. 13, § 1o, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR No 87/96. CÁLCULO POR DENTRO. LEGALIDADE. ART. 166 DO CTN. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF. 1. É de se destacar que os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O entendimento dessa Corte Superior é pacífico no sentido de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo, portanto, legal a sistemática do"cálculo por dentro" para aferição da base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1o, I, da LC n. 87/96. 3. Revela-se inadmissível o recurso especial quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF, por analogia). 4. Ademais, reconhecida a legitimidade do cálculo do ICMS na modalidade nominada"por dentro", fica prejudicada eventual análise acerca da aplicabilidade ou não do art. 166 do CTN, pois inexiste crédito a ser aproveitado. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 21/06/2011).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS.

2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3a Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012).

3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)

Nesse sentido, a LC no 87/96, em seu art. 13, § 1, inciso I, dispõe:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - ... o valor da operação ;

§ 1 . Integra a base de cálculo do imposto:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.”

Perfeitamente correta e constitucional, portanto, a base de cálculo do ICMS, e também do PIS e da COFINS na hipótese de que cuidam os presente autos, definida como sendo o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria.

III - SOBRE O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO

A parte autora pugna pela repetição de indébito dos valores supostamente recolhidos de forma indevida.

Oportuno tecer as considerações a seguir expostas sobre a correção monetária e juros de mora, as quais devem ser observadas no caso de procedência do pleito autoral, impugnando-se, desde logo, a planilha juntada com a inicial nos pontos em que não atende aos parâmetros abaixo indicados:

III.1 - Da atualização monetária

Não se aplica ao presente caso a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do art. 100, da CF/88 e a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5o, da Lei Federal n.o 11.960/2009, que alterou a redação do art. 1o-F, da Lei Federal n.o 9.494/97 (ADIs no 4.357 e 4.425).

Tal inconstitucionalidade, contudo, refere-se exclusivamente à aplicação da TR na correção dos débitos já inscritos em precatórios e apenas para datas posteriores a 25/03/2015 .

Cabe aqui, pela pertinência, uma ligeira explicação sobre a correção monetária e os momentos de sua aplicação. Isto porque, diferentemente dos juros moratórios, que só incidem uma única vez até o efetivo pagamento, a atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública ocorre em dois momentos distintos: 1o) ao final da fase de conhecimento com o trânsito em julgado da decisão condenatória. Esta correção inicial compreende o período de tempo entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação de responsabilidade à Administração Pública . A atualização é estabelecida pelo próprio juízo prolator da decisão condenatória no exercício de atividade jurisdicional; 2o) já fase executiva, quando o valor devido é efetivamente entregue ao credor. Esta última correção monetária cobre o lapso temporal entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento . Seu cálculo é realizado no exercício de função administrativa pela Presidência do Tribunal a que vinculado o juízo prolator da decisão condenatória.

Note-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs no 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo momento, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento, e não poderia ser diferente, haja vista que a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC no 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento. Essa limitação do objeto das ADIs consta expressamente das respectivas ementas, as quais, idênticas, registram o seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE

PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL No 62/2009. (...) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA . VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5o, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. (...) (...) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5o, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (...) 7. O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC no 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, § 12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na

mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. (ADI 4357, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/

Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-

188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 (grifou-se)

A redação do art. 1o-F da Lei no 9.494/97, tal como fixada pela Lei no 11.960/09, é, porém, mais ampla, englobando tanto a atualização de requisitórios quanto a atualização da própria condenação . Confira-se:

“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”

As expressões uma única vez e até o efetivo pagamento dão conta de que a intenção do legislador ordinário foi reger a atualização monetária dos débitos fazendários tanto na fase de conhecimento quanto na fase de execução. Daí por que o STF, ao julgar as ADIs no 4.357 e 4.425, teve de declarar a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1o-F da Lei no 9.494/97. Essa declaração, porém, teve alcance limitado e abarcou apenas a parte em que o texto legal estava logicamente vinculado no art. 100, § 12, da CRFB, incluído pela EC no 62/09, o qual se refere tão somente à atualização de valores de requisitórios.

Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1o-F da Lei no 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor, conforme já decidido em Manifestação sobre a Repercussão Geral no RE 870947 RG/SE:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA Endereço/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 870947 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015 )

Embora o julgamento ainda não tenha sido encerrado, vale referir à notícia veículada no STF que esclarece acerca do ambito da discussão travada nesses autos:

O julgamento do recurso do INSS discute se o mesmo entendimento adotado no julgamento das ADIs 4425 e 4357 quanto à correção monetária prevista na EC 62/2009 dos precatórios se aplicaria também ao artigo 1-F da Lei 9.494/1997, redação dada pela Lei 11.960/2009, atingindo portanto os débitos da Endereçopode aplicar automaticamente o entendimento de que o dispositivo da Lei 9.494/1997 também foi considerado inconstitucional “por arrastamento” no julgamento da emenda. Para ele, a imposição de um índice de correção monetária alternativo pelo Judiciário pode ter impactos no orçamento público e até na inflação. De acordo com Dias Toffoli, o Brasil não adota índice de inflação oficial, existindo vários indicadores produzidos por diferentes instituições, cada um adotado em situações diversas. Para ele, isso impede apontar um parâmetro como oficial ou mais adequado, deixando a tarefa neste caso à atuação do legislador. “Não parece estar comprovado nestes autos enorme prejuízo ao credor. Como já salientei em outras oportunidades, cabe na espécie a aplicação da máxima jurídica in dubio pro legislatore ”, afirmou. Segundo ele, trata-se de uma regra de preferência quando há uma zona de penumbra quanto a uma decisão discricionária tomada pelo legislador. Antes do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, a ministra Cármen Lúcia votou no mesmo sentido dos ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki. No início do julgamento, acompanharam o relator, ministro Luiz Fux, afastando a aplicação da TR, os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, e Rosa Weber. Discordou de ambas as posições o ministro Marco Aurélio, que negou integralmente o pedido do INSS, inclusive em questão relativa ao juro de mora aplicado à causa.

Em suma: de acordo com o que decidido no RE 870947 RG/SE, não se tratando de débitos já inscritos em precatórios, deve-se aplicar a TR como índice de correção monetária para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública.

III.2 – Dos juros de mora

Por outro lado, tratando-se de repetição de indébito tributário, deve ser observado o disposto nos arts. 165 a 169 do Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada

De acordo com os dispositivos acima, no caso de verificado eventual indébito tributário, o contribuinte fará jus ao que foi indevidamente pago, corrigido monetariamente, acrescido de juros moratórios a partir da data do trânsito em julgado da decisão que reconhecer seu direito.

Assim, deve-se observar a que, nos termos do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e da Súmula no 188, do Superior Tribunal de Justiça, os juros de mora, na repetição de indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença .

Ressalte-se, por oportuno, que esse entendimento foi reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia (Recurso Especial no 1.00.000 OAB/UF) , conforme ementa de acórdão a seguir colacionada:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188/STJ,"Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença". Tal regime é aplicável à repetição de indébito de contribuições previdenciárias, que também têm natureza tributária .

2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 . (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 24/11/2008) ( grifou-se )

O posicionamento firmado no referido recurso vem sendo aplicado pela recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante se aduz a partir das ementas de acórdãos abaixo transcritas:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS. SELIC. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. SÚMULA 188/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Conquanto a Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Min. Teori Albino Zavascki), mediante a utilização metodologia de julgamento de recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC, tenha determinado a aplicação da"taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos", nenhuma menção fez acerca do termo inicial para aplicação dos juros moratórios.

2. "Nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188/STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado

Turma, DJe 30/9/10 .

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012 , DJe 20/08/2012) ( grifou-se )

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE A P E L A Ç Ã O D O A U T O R . P Endereço/95. LEGALIDADE. SÚMULA 83/STJ. C O R R E Ç Ã O M O N E T Á R I A P L E N A . J U Endereço/2005. NOVEL ENTENDIMENTO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS SOMENTE A AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005.

1. Não é o caso de se determinar o sobrestamento do presente feito, ante a afetação do REsp 1.00.000 OAB/UF, da relatoria Min. Mauro Campbell Marques, relativo à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, uma vez que a questão trazida nas razões do recurso especial não pode ser conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, ante a ocorrência da preclusão consumativa.

2. As teses referentes ao terço constitucional de férias, a possibilidade de compensação do indébito com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a impossibilidade de condicionar a compensação ao trânsito em julgado do feito são inviáveis de análise pelo STJ, ante a ocorrência da preclusão consumativa, porquanto deixou a parte de impugnar por meio de apelação.

3. A Primeira Seção do STJ atualmente adota o entendimento segundo o qual o contribuinte, optante da restituição do indébito via compensação tributária, submete-se aos limites percentuais calcado nas Leis n. 9.032/95 e 9.129/95. (REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.11.2008). Súmula 83/STJ.

4. A jurisprudência do STJ albergava a tese de que o prazo prescricional na repetição de indébito de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, somente incidem sobre os pagamentos indevidos ocorridos a partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, 9.6.2005.

5. Este entendimento foi superado quando, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF(DJe 18.8.2011), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que tratem de recolhimentos indevidos realizados antes sua vigência desta.

6. A Primeira Seção do STJ, na assentada de 23.05.2012, julgou o REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Mauro Campbell, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei n. 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC. No julgamento, prestigiou-se o entendimento do Pretório Excelso, tendo em vista que os Tribunais infraconstitucionais devem curvar-se ao STF, por força do art. 102, § 2o, da Carta Magna, o qual impõe efeito vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas em repercussão geral.

7. A correção monetária do indébito deve ser plena, observados os índices constantes do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal por meio da Resolução 561/CJF, de 2.7.2007, com incidência da taxa SELIC para o juros de mora, a partir do trânsito em julgado da demanda, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, de correção monetária ou de juros.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS. COMPENSAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE ORIENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS PARA OS CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. LEIS 9.032/95 E 9.129/95. LIMITAÇÃO PERCENTUAL. JUROS DE MORA. SÚMULA 188/STJ. LAPSO PRESCRICIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA CORTE ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A atualização monetária constitui mera recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário, razão pela qual deve ser plena, o que se obtém mediante utilização de índices que refletem a real inflação apurada em cada período, não configurando reformatio in pejus.

2. No cálculo da correção monetária deve ser observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, que determina os indexadores e expurgos inflacionários a serem aplicados na repetição de indébito tributário.

3. Os limites à compensação tributária são de observância obrigatória, ainda que decorrentes da declaração de inconstitucionalidade da exação, nos termos do julgamento do EREsp 00.000 OAB/UF, Primeira Seção, de relatoria da Min. Eliana Calmon, DJe 1o/9/10. 4. Na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ.

5. O prazo para o contribuinte pleitear a compensação ou restituição do indébito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da superveniência da LC 118/05, somente se encerra quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco, contados a partir da homologação tácita. Precedente: REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 18/12/09.

6. Declaração de inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4o da LC 118/05 submetida à Corte Especial, no julgamento da AI no EREsp 00.000 OAB/UF, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27/8/07.

7. Desnecessidade de nova submissão da matéria à Corte Especial, com fundamento no art. 481, parágrafo único, do CPC.

8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido apenas para reconhecer a incidência dos limites à compensação previstos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95.

(REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 03/03/2011) ( grifou-se )

III.3 – IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO

Cumpre registrar que é inadmissível a repetição em dobro de indébito tributário.

A possibilidade de devolução em dobro de quantia indevidamente cobrada é prevista no art. 940 do Código Civil e art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:

CC , Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

CDC , Art. 42. (...) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros

legais, salvo hipótese de engano justificável.

Os dispositivos acima, todavia, são aplicáveis exclusivamente às relações de direito privado e consumeristas, respectivamente. No caso dos autos, o suposto indébito é de natureza tributária, não se aplicando, assim, as disposições do Código Civil ou do Código de Defesa do Consumidor.

IV – IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO REFERENTE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incabível qualquer condenação ao ressarcimento de valores referentes aos honorários de advogados contratados pelo demandante.

Sobre a impossibilidade de tal condenação:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO. INADMISSIBILIDADE. 1. Os custos decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento de ação, por si só, não são indenizáveis, sob pena de atribuir ilicitude a qualquer pretensão questionada judicialmente. A atuação judicial na defesa de interesses das partes é inerente ao exercício regular de direitos constitucionais, como o contraditório, a ampla defesa e o amplo acesso à Justiça.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA,

TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PERDAS E DANOS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO. Os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil referem-se às relações obrigacionais. A relação obrigacional possui características específicas e que a diferencia, por exemplo, dos direitos reais. As obrigações produzem efeitos entre as partes contratantes, não sendo crível estender para terceiros, obrigação ou responsabilidade oriunda de contrato celebrado entre as partes contratantes. Não é possível submeter terceiros à cláusula de valor que depende única e exclusivamente da vontade dos contratantes, exigindo posterior ressarcimento de valores pagos. Não se inserem nas perdas e danos os honorários advocatí- cios desembolsados pelo constituinte aos advogados que livremente contratou para patrocinar reclamató- ria trabalhista. Pretensão de ressarcimento incabível. Improcedência da ação que se mantém. APELO DESPROVIDO”. (Apelação Cível No (00)00000-0000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 29/02/2012)”

“Ementa: PROCESSO CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBI- ÇÃO DE DOCUMENTOS. RESSARCIMENTO HONORÁ- RIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. NÃO CABIMENTO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO. 1. NÃO É CABÍVEL O RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS, UMA VEZ QUE NÃO HÁ RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A PARTE VENCIDA E O ADVOGADO DA PARTE CONTRÁRIA, NÃO PRODUZINDO O CONTRATO PARTICULAR EFEITOS QUANTO A TERCEIROS QUE NÃO PARTICIPARAM DO AJUSTE OU COM ELE TENHAM ANUÍDO. 2. NOS CASOS EM QUE NÃO

Apelação Cível APL 187567320098070001 DF 0018756-73.2009.807.0001; Data de publicação: 12/03/2010)

“Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS PROCEDÊNCIA PARCIAL - RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS INADMISSIBILIDADE VERBA DE SUCUMBÊNCIA QUE JÁ TEM ESTE OBJETIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORÉM, FIXADA SEM A DEVIDA ADEQUAÇÃO CABIMENTO DE SUA MAJORAÇÃO ENCARGOS DO DECAIMENTO CORRETAMENTE IMPOSTOS RECURSO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE”. (TJ-SP - Apelação APL 35755920098260597 SP 0003575- 59.2009.8.26.0597; Data de publicação: 25/04/2012)

V – SOBRE O ÔNUS DA PROVA. JUNTADA DE DOCUMENTOS DESTINADOS A COMPROVAR AS ALEGAÇÕES DO AUTOR.

Salienta o Réu que devem ser denegados quaisquer eventuais pedidos de juntada, por este, de documentos referentes à prova dos fatos constitutivos do direito do autor, uma vez que (i) o ônus desta prova é de incumbência do autor, e ainda (ii) o Estado (que não se confunde com a CELPE) não tem acesso à fatura de energia dos contribuintes indiretos, e nem tampouco ao valor de TUSD e TUST embutido em tais faturas.

O autor e seu patrono, portanto, devem se responsabilizar pela busca e juntada de suas contas de energia elétrica, e liquidação dos valores que entende devidos, não se podendo imputar ao Réu, apenas por mera comodidade e para facilitar o ajuizamento de ações em massa pelos advogados, o ônus de trazer aos autos provas referentes ao fato constitutivo do direito do autor.

Não existe, ademais, nenhuma dificuldade excepcional que justifique a inversão do ônus da prova no caso presente, sendo perfeitamente possível (e inclusive observado em outras ações judiciais dessa mesma matéria) a juntada pelo autor de suas contas de energia dos últimos 5 anos.

VI - DO PEDIDO

Requer-se, inicialmente, a suspensão dos atos processuais, em razão do sobrestamento determinado pelo STJ ((ProAfR nos EREsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017).

Pede-se que sejam julgados improcedentes os pedidos do autor.

Subsidiariamente, acaso procedente o pleito autoral, no que pertine à repetição do indébito, requer sejam observadas as normas sobre os consectários legais (juros e correção) acima expostas.

Protesta pela produção de quaisquer provas se entenda serem necessárias após a adequada distribuição do ônus da prova.

Nesses termos, pede deferimento.

Recife,07 de maio de 2019.

Nome

Procurador do Estado 1 EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. INCLUSÃO DO VALOR DO ICMS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REJEIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. RECURSO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgar o mérito do RE 00.000 OAB/UF, Rel. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, por afronta ao art. 149, § 2o, III, a, da Constituição Federal, o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão dos valores da contribuição ao PIS, da Cofins e do ICMS nas bases de cálculos dessas mesmas contribuições sociais, quando incidentes na importação de bens e serviços. Ao julgar os embargos de declaração, o Pleno assentou não se tratar de situação excepcional a autorizar a modulação dos efeitos da decisão 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 791350 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 27/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 03-11-2016 PUBLIC 04-11-2016)