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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6142

Contrarrazões - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Lins

Última distribuição : 09/01/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ASSOCIACAO HOSPITALAR BENEFICENTE DO BRASIL Nome(ADVOGADO) (AUTOR) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 15/07/2020 12:27 Apelação 35428 Apelação

924

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Nome

SENHOR JUIZ FEDERAL DA a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE LINS/SP

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , pelo Procurador da Endereçoconformando com a sentença proferida nestes autos, interpor a presente APELAÇÃO , nos termos do arrazoado anexo, requerendo o seu recebimento e encaminhamento ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA!

DO RELATÓRIO

Colenda Turma,

Preclaros Julgadores,

O MM. Juízo de 1o Grau proferiu sentença, JULGANDO PROCEDENTE o pedido para o fim de declarar a inexigibilidade do PIS sobre folha de pagamento da parte autora, com consequente condenação da União na restituição dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.

No entanto, como será demostrado a seguir, a sentença não merece prosperar, devendo ser reformada.

DO MÉRITO

DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 29, 31 E 32 DA LEI 12.101/09 NO TRATAMENTO DA IMUNIDADE DAS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

A Lei no 12.101, de 2009, revogou o art. 55 da Lei no 8.212, de 1991, e promoveu grandes mudanças na sistemática do gozo da imunidade em questão.

De acordo com o novo marco legal, a certificação (que era denominada de CEBAS na vigência da lei 8.212/91) produz imediatos efeitos na seara tributária. As entidades, desde que atendam aos demais requisitos da lei, já podem deixar de recolher as contribuições abrangidas pela imunidade tão logo seja certificada a sua condição de entidade beneficente, uma vez que o benefício fiscal vale automaticamente a partir da publicação do ato de concessão da certificação.

Em outras palavras, diferentemente da Lei 8.212/91, a Lei n.o 12.101, de 2009, abandonou o procedimento administrativo de reconhecimento de imunidade, bastando à entidade beneficente obter a certificação válida e cumprir as exigências dos arts. 29 e 30 da lei para usufruir do benefício fiscal. Cite-se que o cumprimento de tais requisitos será objeto de fiscalização a posteriori pela autoridade fiscal, que deverá efetuar o lançamento das contribuições devidas no período quando constatar a inobservância dos requisitos legais, se for o caso.

Os artigos 29, 31 e 32 da Lei 12.101/09 são formalmente constitucionais. Eis a literalidade dos mesmos:

Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 , desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (...) Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo. Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção. § 1o Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa. § 2o O disposto neste artigo obedecerá ao rito do processo administrativo fiscal vigente.

Pois bem. Conforme se infere do art. 195, § 7o, da Constituição Federal, a isenção das entidades beneficentes de assistência social, quanto à contribuição para a seguridade social, encontra-se vinculada ao atendimento dos requisitos previstos em lei, ou seja, trata-se de norma constitucional de eficácia contida que necessita da intermediação do legislador infraconstitucional para produzir seus regulares efeitos, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 7o São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.

Saliente-se que a Constituição Federal não reserva a disciplina da matéria exclusivamente ao âmbito normativo da lei complementar, haja vista que o referido dispositivo somente estabelece a necessidade de edição de lei, sem exigir qualquer qualificação adicional.

Outrossim, cumpre ressaltar que a Lei 12.101/09 não dispõe sobre "limitações constitucionais ao poder de tributar", cuja regulação depende, efetivamente, da edição de lei complementar (art. 146, inciso II, da Constituição). De modo diverso, as regras constantes da Lei 12.101/09 limitam-se a estabelecer requisitos para o gozo da isenção, sem, com isso, interferir no alcance de qualquer restrição ao poder de tributar.

Nesses termos, não há que se falar em vício de inconstitucionalidade formal a respeito do diploma legal impugnado.

Ressalte-se que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 também corrobora a conclusão de inexistência de vício de inconstitucionalidade na Lei 12.101/09.

Ora, apesar de ainda não terem sido definitivamente julgadas as ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, ante a pendência de análise de Embargos de Declaração opostos pelos União, verifica-se da leitura dos acórdãos embargados que:

1) as ADI's 2028, 2036, 2228 e 2621 foram conhecidas como ações de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental;

2) as arguições decorrentes da conversão das ADI's 2028 e 2036 foram julgadas procedentes, na integralidade, nos limites postos no voto do Ministro Relator, para declarar a inconstitucionalidade do art. 1o da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, inciso III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3o, 4o e 5o, bem como dos arts. 4o, 5o e 7o da Lei 9.732/1998; e

4) as arguições decorrentes da conversão das ADI's 2228 e 2621, foram julgadas procedentes em parte para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2o, IV; 3o, VI, §§ 1o e 4o, § único, todos do Decreto 2.536/98, assim como dos arts. 1o, IV; 2o, IV e §§ 1o e 3o; 7o, § 4o, do Decreto 752/93.

No julgamento das ADIs acima indicadas, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que:

“Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7o, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”

Portanto, no que tange à necessidade de regulamentação da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição, por lei complementar, decidiu o Supremo Tribunal Federal que está restrita à definição do modo de atuação das entidades de assistência social. Os aspectos procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo, no entanto, prescindem de lei complementar, podendo ser perfeitamente definidos em lei ordinária.

Levando em conta o entendimento do Supremo Tribunal Federal acima mencionado, pode-se afirmar que apenas os dispositivos de lei ordinária que definem o modo de atuação das entidades de assistência social poderiam, em tese, ser considerados formalmente inconstitucionais. Por outro lado, os dispositivos que exijam obtenção de certificação para o gozo da imunidade e definam os requisitos para essa obtenção, bem como todos os outros que não ditam o modo beneficente de atuação das entidades, apresentam conformidade formal com o texto constitucional.

No caso concreto, salvo os artigos que tratam dos requisitos para a concessão da isenção, todos os dispositivos da Lei 12.101/09 versam sobre a certificação indispensável para fins de gozo da imunidade e sobre os requisitos que devem ser preenchidos para fins de obtenção e manutenção desse certificado.

Aqueles dispositivos legais que tratam dos requisitos para a concessão da isenção, por sua vez, não definem o modo beneficente de atuação das entidades de assistência social.

Ainda, a título de argumentação, mesmo que se entendesse que as teses firmadas nos julgamentos do RE 566.622 e das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 atinjam a presunção de constitucionalidade da Lei 12.101/09 e que essas teses poderiam ser aplicadas aos processos pendentes antes do julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos dos feitos extraordinários, só teria aplicabilidade ao caso concreto o entendimento firmado no julgamento das ADIs, e não a tese definida no RE 566.622, já que, diante da aparente divergência parcial entre os acórdãos proferidos nesses feitos, deve prevalecer a decisão proferida em controle abstrato e, portanto, com efeito vinculante.

No julgamento do RE 566.622, aparentemente foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 55, da Lei 8.212/1991, que dispõe sobre as exigências para a concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social, por entender o Supremo que a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar, mas a referida decisão não se aplica à legislação posterior (lei 12.101/12).

Já no julgamento protagonizado pelas ADIs 2028, 2.036, 2.228 e 2.621, mantendo substancialmente a jurisprudência firmada pelo STF há décadas, decidiu-se sobre a exigência de reserva de lei complementar da imunidade em questão, para a definição de contrapartidas, ao passo que, para as normas de procedimento, deve-se observar a lei ordinária.

O choque entre decisões oriundas do controle abstrato de constitucionalidade, expresso nas ADIs 2028, 2.036, 2.228 e 2.621, e o controle concreto, balizado no recurso extraordinário, enseja a análise que privilegie a preponderância da extensão da eficácia das decisões de um controle (abstrato) de normas sobre o outro. Isso se fosse o caso de aparente contradição, pois, como visto anteriormente, o RE 566.622 não tem o condão de abarcar os casos regidos pela lei 12.101/09.

Pode-se notar que as decisões oriundas das ADIs produzem expresso efeito vinculante, a teor do art. 102, § 2o da CF, e do art. art. 28, par. único, da Lei 9868/1999 (aplicando-se o mesmo entendimento para as ADPFs, art. 102, § 1o; e art. 10, § 3o, da Lei no 9882/1999), sendo que a indicada previsibilidade objetiva de afetação de efeito vinculante aos julgados, não ocorre com as decisões de mérito decorrente de recursos extraordinários com repercussão geral.

A eficácia final da decisão seja proferida em ADI ou em ADPF é maior em relação à eficácia da decisão pronunciada em sede de recurso extraordinário.

A negativa de aplicação dos artigos 29, 31 e 32 da lei 12.101/09, portanto, ofende a autoridade do decidido pelo STF nas ADIs 2028, 2.036, 2.228 e 2.621, ensejando o cabimento posterior de reclamação, com fundamento no art. 988, II e § 4o, do CPC, c/c o art. 102, I, l, e § 2o, da Constituição Federal.

Cite-se, por fim, que o requisito da certificação para gozo da imunidade tributária do art. 195, § 7o, da CF/88, decorre de expressa previsão legal, a teor, respectivamente, dos artigos 29, 31 e 32 da lei 12.101/09. Afastar a sua incidência também importa, decerto, em declaração de inconstitucionalidade sem observância da cláusula de reserva de plenário, em nítida afronta à Súmula Vinculante no 10 do STF, ensejando a interposição de recurso extraordinário em momento posterior.

DO NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 29 DA LEI 12.101/09

Consoante demonstrado acima, não há dúvidas sobre a constitucionalidade das exigências previstas na Lei 12.101/09 para que a entidade beneficente goze da imunidade prevista no art. 195, parágrafo 7o, da Constituição Federal.

De acordo com a Lei n. 12.101/2009, a certificação produz imediatos efeitos na seara tributária. Com isso, as entidades que atendam aos demais requisitos da lei podem deixar de recolher as contribuições abrangidas pela imunidade tão logo seja certificada a sua condição de entidade beneficente, uma vez que o benefício fiscal vale automaticamente a partir da publicação do ato de concessão da certificação.

Em outras palavras, diferentemente da Lei n. 8.212/91, a Lei n. 12.101/2009 abandonou o procedimento administrativo de reconhecimento de imunidade, bastando à entidade beneficente obter a certificação válida e cumprir as exigências dos artigos 29 e 30 da lei para usufruir do benefício fiscal . Cite-se que o cumprimento de tais requisitos é objeto de fiscalização a posteriori pela autoridade fiscal, que deve efetuar o lançamento das contribuições devidas no período quando constatar a inobservância dos requisitos legais, na forma do art. 27, inc. II e parágrafo único e do art. 28, § 2o.

Desta forma, a autora não demonstrou possuir o CEBAS que, conforme se demonstrou, já constitui o documento imprescindível à análise da pretensão e impõe o julgamento de plano de improcedência do pedido.

DA EXECUÇÃO INVERTIDA

O Juízo a quo , na parte dispositiva, determinou que, verbis:

Deve a União calcular os valores a serem restituídos ao autor, devidamente corrigidos monetariamente (e com juros) conforme taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido.

Ora, nobres julgadores, a apelante entende que não prospera tal determinação na eventualidade de procedência da ação.

É que existe determinação normativa no sentido de competir ao exequente a deflagração do procedimento. Eis os termos do novo Código de Processo Civil - NCPC:

“Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. § 1 O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á o a requerimento do exequente.

Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo:

(...)”

execução invertida foi consagrada pela jurisprudência para Além das disposições do NCPC, precisa ser adicionado que a favorecer os cálculos daqueles que fossem hipossuficientes. Tanto assim o é que se destina, em essência, ao pagamento das Requisições de Pequeno Valor - RPV.

Desse modo, requer-se que seja reformada a sentença neste ponto, para que determine à apelada, a apresentação do quantum que entenda devido quando do eventual cumprimento de sentença.

DO PEDIDO

Ante o exposto, a Apelante requer que seja dado provimento a este recurso, e que a sentença seja reformada.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional