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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0228

Recurso - TJSP - Ação Tráfico de Drogas e Condutas Afins - Procedimento Especial da Lei Antitóxicos - de Justiça Pública

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RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo n° 1501056-57.2021.8.26.0228

Controle n° 1127-20

4a Vara Criminal do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP

Apelante: Nome

ÉGREGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

DOUTOS JULGADORES.

Nome foi denunciado como incurso nos artigos 33, caput , e 34, ambos da Lei n° 11.343/06; no artigo 12 da Lei n° 10.826/03; e no artigo 180, caput , do Código Penal (fls. 121/127).

Encerrada a instrução, o réu foi condenado, nos termos da denúncia, à pena de 12 (doze) anos, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado , e pagamento de 2374 dias-multa, além de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial semiaberto , e pagamento de 12 dias-multa (fls. 251/265).

A sentença recorrida merece reforma, pelas razões a seguir expostas.

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1) Da absolvição por falta de provas

Narra a denúncia, em síntese, que policiais em diligência em edifício caracterizado como uma suposta " invasão " , no centro da capital, teriam visualizado o acusado dentro de um apartamento, que estaria com a porta entreaberta, e no local teriam encontrado drogas e objetos destinados à preparação destas, munições e um colete balístico de origem ilícita.

A prova colhida é insuficiente para a condenação do apelante.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática do crime narrado na denúncia. Ele esclareceu, inicialmente, que jamais se envolveu com tráfico de drogas. Afirmou que a tal "casa - bomba" era ao lado da sala por ele alugada, onde residia aproximadamente há três meses.

Declarou que, depois que saiu da penitenciária, contou com a ajuda de sua irmã para trabalhar com videogames, pois ela é comerciante na região da Santa Efigênia.

Na data dos fatos, saiu da sala para lavar suas mãos antes de almoçar e, ao retornar, os policiais o abordaram e o conduziram para dentro de sua sala. Eles o questionaram acerca de armas e drogas, mas o réu de nada sabia e nada de ilícito havia no local.

O acusado afirmou, também, que seu amigo Arnaldo, que é paraguaio, estava com ele. Por fim, disse que foi acusado porque tem antecedentes criminais.

Registre-se que o policial David afirmou que, ao procederem à prisão do réu, as pessoas que se encontravam no imóvel causaram tumulto, dizendo que ele era trabalhador. Por certo que poderiam os policiais ter ouvido tais indivíduos na delegacia, a fim de melhor esclarecerem os fatos. Decidiram, porém, que suas palavras bastariam, prejudicando imensamente o acusado, cuja defesa fica comprometida pela absoluta impossibilidade de se identificar tais pessoas que o defenderam no momento da prisão, já que ele não sabe identificá-las e desconhece suas localizações. A única testemunha de defesa arrolada, ademais, não compareceu à audiência.

Destacamos, ainda, a fragilidade dos depoimentos dos policiais. Em primeiro lugar, pouco crível que alguém que tenha drogas e munições guardadas em

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imóvel localizado na região central desta capital, a 20 metros de uma delegacia de polícia, fique manipulando entorpecentes com a porta entreaberta, atraindo a atenção dos que lá circulam e facilitando a ação policial.

Também causa estranheza o relato de que, muito embora estivessem realizando investigações há nove meses, tenham os policiais sido informados sobre o depósito de drogas de maneira aleatória, por uma pessoa que os abordou na rua.

Ora, indispensável que se colhesse o depoimento deste suposto informante, ainda que preservando seus dados, bem como, a partir daí, que fosse requerido mandado de busca e apreensão para a diligência no local, sendo certo que o réu declarou que houve arrombamento de uma sala.

A ação policial, como se nota, é repleta de circunstâncias obscuras, que comprometem a verossimilhança dos testemunhos. A decisão dos policiais de agirem à margem do Poder Judiciário, não requerendo ordem judicial para ingressar no edifício, somada à duvidosa fonte anônima das informações, colocam em xeque a prova colida.

Por outro lado, o acusado apresentou versão muito mais coerente e factível, afinal, como afirmamos, pouquíssimo crível que alguém que tenha em depósito os diversos objetos ilícitos indicados na denúncia seja descuidado ao ponto de manipulá-los com a porta aberta, à vista de todos que passam no local.

Ante as duvidosas circunstâncias em que se deram a prisão e o coerente e firme relato do acusado, a absolvição é medida que se impõe.

2) Da subsidiariedade do artigo 34 da Lei de Drogas

Ainda que se conclua pela presença de provas de autoria e materialidade, deve ser o apelante absolvido quanto ao delito previsto no artigo 34 da Lei n° 11.343/06.

Deve ser aplicado o princípio da consunção , segundo o qual o "crime - meio" é absorvido pelo "crime - fim". Em outras palavras, quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime, este último absorve o primeiro.

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É o caso dos crimes previstos no artigo 34 e 33, caput , da Lei de Drogas. O primeiro, consistente na posse, guarda, entre outras condutas, de objetos destinados à preparação, produção ou transformação de drogas, tem natureza subsidiária, eis que é etapa prévia à prática do tráfico propriamente dito.

Logo, praticados no mesmo contexto fático, o delito do artigo 34 deve ser absorvido pelo artigo 33, caput , da Lei n° 11.343/06.

No caso em tela, os objetos destinados à preparação e produção de drogas estavam no mesmo quarto em que estas foram apreendidas.

Sobre o tema:

"Cuida -se de delito subsidiário, ou seja, praticando o agente, no mesmo contexto fático, tráfico de drogas e de maquinários, deve responder apenas por aquele, ficando este absorvido (o que não impede o juiz de considerar essa circunstância na fixação da pena). " (GOMES, Luiz Flávio (coordenador). " Lei de Drogas Comentada " , 5a ed., São Paulo: RT, 2013, p. 181).

O entendimento aqui defendido encontra ampla aceitação no Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de entorpecentes (artigo 33, "caput" e artigo 34, ambos da Lei n° 11.343/06) Recurso da Defesa Absolvição INADMISSIBILIDADE Autoria e materialidade comprovadas. Depoimentos seguros de policiais Condenação mantida - Absolvição do delito previsto no artigo 34, da Lei n° 11.340/06 Possibilidade - Aplicação do princípio da consunção. Redução das penas do delito de tráfico POSSIBILIDADE Redução da pena-base e aplicação do redutor na fração de 1/6, diante da quantidade de entorpecente. Fixação de regime mais brando possibilidade. Recurso Ministerial condenação dos apelados nos termos da denúncia prova frágil quanto à autoria dos apelados Michel, Michele e Renata absolvição mantida. Recurso Ministerial improvido e recurso defensivo parcialmente provido. (TJSP - 0004579-35.2011.8.26.0283 - Apelação - Relator(a): Paulo Rossi - Comarca: Rio Claro - Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Criminal - Data do julgamento: 16/01/2013 - Data de registro: 17/01/2013) (destacamos)

Apelação criminal Tráfico ilícito de entorpecente, porte de petrechos para o tráfico e associação para o tráfico - Sentença condenatória - Apelo das rés objetivando a absolvição e a absorção do crime previsto no artigo 34 pelo do artigo 33 da Lei de Drogas Quanto aos crimes de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput) e associação para o tráfico (art. 35, caput), materialidade e autoria demonstradas Provimento condenatório, nesse aspecto, bem editado, com base em convincente acervo probatório Crimes dos artigos 33 e 35 da Lei Antidrogas são autônomos e, portanto, a prática concomitante de ambos caracteriza concurso material - Crime previsto no artigo 34 da Lei n° 11.343/06 que, por ser subsidiário, considera-se absorvido pelo de tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da aplicação do princípio da consunção. Pleitos subsidiários de redução das penas, com a aplicação das atenuantes genéricas previstas no artigo 65, incisos I e II, "d", do Código Penal e do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4°, da Lei n° 11.343/06; de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de reconhecimento da detração penal Penas e regime prisional escorreitamente fixados Não há que se falar em redução de pena por conta da menoridade relativa ou da confissão espontânea, pois, como as penas-base foram estabelecidas no patamar mínimo, não podem as atenuantes ser consideradas, mormente em face do comando emergente da Súmula n° 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena em razão da associação a denotar que as apelantes se dedicavam ao tráfico como meio de vida Ademais, a hipótese dos autos não comporta a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, seja porque a pena é superior a quatro anos (art. 44, I, CP); seja porque se cuida de crimes concretamente graves - Por fim, ressalta-se que a detração penal é prevista expressamente no artigo 42 do Código Penal e constitui uma garantia do réu preso cautelarmente, a qual, como sói acontecer, haverá de ser observada quando da execução da pena - Recursos parcialmente providos. (TJSP - 0000975-46.2010.8.26.0301 - Apelação - Relator(a): Moreira da Silva - Comarca: Atibaia - Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Criminal - Data do julgamento: 08/08/2013 - Data de registro: 16/08/2013) (destacamos)

ENTORPECENTES - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - Réu que mantinha em depósito em sua residência, para entrega a consumo de terceiros, 22,00g de cocaína, além de uma balança de precisão e embalagens - Prova do cometimento do delito e da finalidade de entrega a terceiros, advinda de prova oral colhida, apreensão de droga, da balança e das embalagens - Testemunhos policiais válidos - Afastamento da Desclassificação para o delito previsto no artigo 33, parágrafo 3°, da Lei 11.343/2006 - CRIME DO ARTIGO 34 DA LEI ANTIDROGAS - ABSOLVIÇÃO - MANUTENÇÃO - O crime de petrechos para o tráfico de drogas constitui espécie deste crime - Natureza subsidiária - Condutas praticadas no mesmo contexto - Crime mais grave que absorve o de menor gravidade - Princípio da consunção - Precedentes - Absolvição mantida - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR O APELADO A CUMPRIR 05 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 500 DIAS-MULTA EM SEU MÍNIMO UNITÁRIO. (TJSP - 0002328-98.2010.8.26.0050 - Apelação - Relator(a): César Augusto Andrade de Castro - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 4a Câmara Criminal Extraordinária - Data do julgamento: 31/10/2013 - Data de registro: 02/11/2013) (destacamos)

Do mesmo modo tem decidido os Tribunais Superiores:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE POSSE E GUARDA DE MAQUINÁRIO E DE ESTOCAGEM DE MATÉRIA-PRIMA DESTINADOS À MANUFATURA DE ENTORPECENTES (ARTS. 12, § 1°, I, e 13 DA LEI N° 6.368/76, ATUALMENTE PREVISTOS NOS ARTS. 33, § 1°, I, e 34, DA LEI N° 11.343/06). CONDUTAS TÍPICAS QUE CONSTITUEM MEIO NECESSÁRIO OU FASE NORMAL DE REPARAÇÃO OU EXECUCÃO DE DELITO DE ALCANCE MAIS AMPLO (FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTE). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da consunção em relação aos crimes de posse e guarda de maquinário e de estocagem de matéria-prima destinados à manufatura de substâncias entorpecentes pode ser aplicado, uma vez que ditas condutas constituem meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de delito de alcance mais amplo, no caso, a fabricação de entorpecente.

2. Conclui-se que o intuito do legislador foi i) punir, por exemplo, o agente que constrói um laboratório para refino de cocaína, independentemente da sua efetiva produção, ainda que a posse das máquinas e dos objetos em questão não seja, isoladamente , considerada ilícita (tais como, no caso em exame, de baldes e de um liquidificador); ou ii) sancionar aquele que mantém em depósito matéria-prima destinada ao refino ou à produção de drogas, mesmo que a estocagem dessa, por sua natureza, não constitua, per se, crime (no caso concreto, de solução de baterias, livremente revendida com

fim específico de regeneração de cargas elétricas em baterias, e de barrilha, utilizada no tratamento de água para piscinas e para outras finalidades lícitas).

3. No caso em exame, pelo que se vê da denúncia, tanto a posse da matéria-prima, como a dos maquinismos/objetos, visava a um fato único: a produção de entorpecente (merla) pelo paciente naquele local, para posterior comercialização da droga.

4. Está patente nos autos a existência de uma estrutura destinada ao tráfico de drogas, na modalidade de fabricação.

5. Ordem concedida. ( STF - Habeas Corpus 100946/GO, Relator para acórdão Min. Dias Toffoli, 1a Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 27/02/2012) (destacamos)

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE MAQUINÁRIO. ASSOCIAÇÃO. ARTS. 33, 34 E 35 DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DECOTE DE CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DE REDUTORA DO ART. 33, § 4°, DA MESMA LEI. PLEITOS INVIÁVEIS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS NORMAS VIOLADAS. RECURSO ESPECIAL COM MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 2. PEDIDOS QUE DEMANDAM REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE DA PROVIDÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. 3. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA NOS ARTS. 33 E 34 DA LEI N. 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. POSSE DE INSTRUMENTOS. CRIME MEIO. 4. BALANÇA DE PRECISÃO E SERRA CIRCULAR. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. OBJETOS PRÓPRIOS DO CRIME DE TRÁFICO. 5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

(...)

3. Há nítida relação de subsidiariedade entre os tipos penais descritos nos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006. De fato, o tráfico de maquinário visa proteger a "saúde pública, ameaçada com a possibilidade de a droga ser produzida", ou seja, tipifica-se conduta que pode ser considerada como mero ato preparatório. Portanto, a prática do art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. No caso, referida análise prescinde do reexame de fatos, pois da leitura da peça acusatória, verifica-se que a droga e os instrumentos foram apreendidos no mesmo local e num mesmo contexto, servindo a balança de precisão e a serra/alicate de unha à associação que se destinava ao tráfico de drogas, não havendo a autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de bis in idem.

4. Salutar aferir, ademais, quais objetos se mostram aptos a preencher a tipicidade penal do tipo do art. 34 da Lei de Drogas, o qual visa coibir a produção de drogas. A meu ver, deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sob pena de a posse de uma tampa de caneta - utilizada como medidor -, atrair a incidência do tipo penal em exame. Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela. No caso dos autos, além de a conduta não se mostrar autônoma, verifico que a apreensão de uma balança de precisão e de um alicate de unha não pode ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34 da Lei de Drogas, pois referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para excluir a condenação dos recorrentes Márcia Regina Millezi e Francisco Luís Alves de Lima pela prática do delito do art. 34 da Lei de Drogas. ( STJ - REsp 1196334/PR - 2010/00000-00 - Relator(a): Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Órgão Julgador: QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 19/09/2013 - Data da Publicação/Fonte: DJe 26/09/2013) (destacamos)

Por todo o exposto, de rigor a absolvição do recorrente da acusação de prática do crime previsto no artigo 34 da Lei n° 11.343/06.

3) Do aumento indevido da pena-base

Caso mantida a decisão condenatória, requer-se a redução da pena aplicada ao recorrente.

Em relação aos crimes previstos no artigo 34 da Lei n° 11.343/06; no artigo 12 da Lei n° 10.826/03; e no artigo 180, caput , do Código Penal, houve aumento de um sexto , por terem os crimes enquanto o acusado cumpria pena em regime aberto (fls. 261/263). Este mesmo fundamento, aliado à quantidade de drogas, amparou o aumento da pena em um quarto quanto ao delito previsto no artigo 33, caput , da Lei n° 11.343/06 (fl. 259).

Inicialmente, registramos que o fato de estar o acusado cumprindo pena por outro crime não se amolda a nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal, que estabelece os critérios de fixação da pena-base.

Além disso, o cometimento de novo delito no curso do cumprimento de pena é hipótese de regressão de regime prisional, conforme prevê o artigo de 118, inciso I, da Lei n° 7.210/84, ou seja, já há punição no âmbito da execução penal.

Não bastasse isso, no caso em tela, houve o aumento pela reincidência (em um sexto), justamente porque o réu ainda estava em cumprimento de pena aplicada por outro delito, de modo que o aumento da pena-base em tais circunstâncias configura bis in idem .

Requer-se, portanto, a redução da pena-base ao mínimo legal.

4) Dos pedidos

Pelo exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso para:

a) absolver o apelante, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

b) subsidiariamente, absolver o recorrente quanto ao crime previsto no artigo 34, da Lei n° 11.343/06, por aplicação do princípio da consunção;

c) reduzir a pena-base ao mínimo legal.

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 29 de janeiro de 2021.

Nome

48° Defensor Público da Unidade Varas Singulares

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